[ 余凌云 ]——(2011-12-22) / 已閱32945次
第三點稱為“最小侵害手段”或者“最低損害”標準（“least injurious means” or “minimal impairment” test），是最重要、最常用。那么，如何理解呢？至少有三種視角：
一是認為“行政機關采取的手段必須是盡可能對當事人損害最小的。在所有可用來實現目的的手段當中，必須使用最小損害手段”。這與德國法中的“必要性原則”一樣。
二是如若對于采取的手段來說，對社會的結余與當事人的額外影響不成比例，那么該措施也不成比例。這實際上與上述第一點說的是一回事，只是角度不同。
三是對措施的成本與收益進行比較，措施的成本包括它對當事人權利的影響，以及維護基本權利所蘊含的價值，措施的收益是它實現目標的實際價值。這是綜合意義上的成比例。 [39]這實際上有點德國法上“法益相稱性原則”的味道。
但是，“最小侵害手段”標準也是最引起爭議的。首先，事實上，僅在極少的案件中，當事人才有可能指出行政機關存在著這樣的選擇。這讓它看起來頗成問題，甚至是多余的。其次，更為重要的是，在諸多實現行政目的的手段中，要求行政機關必須采取對當事人損害最小的，這實際上也意味著，隨著對當事人權利侵害程度的降低，行政手段的功效也很可能隨之降低。那么，是否能夠最好地、最恰當地實現公共利益，就變得不無疑問了。所以，英國法官更樂意轉為對程序上說明理由的要求。只要行政機關能夠給出足夠的理由，足以讓法官信服這是“最小侵害手段”就可以了。
有意思的是，加拿大最高法院在R. v Edwards Books和Art Ltd案之后，也批評“最小損害”標準, 認為它將使政府規制私人活動的能力癱瘓。 [40]所以，加拿大和南非法院似乎只是將“必要性”（necessity）看做比例審查的最后階段。 “必要性”傳達著一種觀念，就是要有效率，要實現帕累托最優(Pareto Optimality)。也就是說，如果不存在另一個可替代的行為，能夠使受害方在享有權利方面的境況改善，同時又不會讓其他一些憲法利益的實現水平下降，那么，這一行為就是必要的。 [41]
七、 放棄Wednesbury？
隨著比例原則成功“入主”英倫，傳統的Wednesbury將面臨著什么樣的命運呢？是放棄，還是保留？英國出現了兩種觀點，各有判例與學說的支持。 [42]
一種觀點是放棄，讓比例原則繼續拓展到人權法與歐洲人權公約以外的領域，徹底取而代之。這可以看做是從人權和歐盟法而衍生來的“溢出效果”。
另一種觀點是保留，只在歐盟法和歐洲人權公約以外的領域適用。因為Wednesbury的耐用，給了它持久的品格。它和比例有著近似的效果，可以在各自的領域發揮作用，不分厚薄，無需偏廢。
從種種跡象上看，英國法院并不準備完全放棄傳統的不合理標準。在Kay v. Lambeth London Borough Council (2006)和Doherty v. Birmingham City Council (2009)中，上議院（the House of Lords）同時認可了兩種審查路徑。一是人權法提供的審查路徑，依賴比例原則。二是普通法上早已確立的“不合理”審查。 [43]雖然沒有彼此清晰可見的邊際，卻有著相對明確的領域，于是出現了“相對的Wednesbury”（relative Wednesbury），或者“強度可變的方法”（variable intensity approach）。具體而言：
（1）涉及人權的案件，偏向于“急切的審查”，要求符合比例，而對于非涉及人權的案件，還是傳統的Wednesbury審查。
（2）同樣，對于涉及政策的決定，也有一個審查的幅度。決定內容之政策性愈高，越傾向采用合理性審查；反之，政策性愈低，越可能采用比例審查。
比例原則的引入與勝出似乎已不可扭轉。但是，要讓古板的英國人服帖，還有待實踐的發展。因為在他們看來，比例原則的結構與標準還遠沒有達到清晰的程度，它既沒有向行政機關闡釋清楚什么是可以接受的，也無法控制司法裁量。 [44]但在我看來，這似乎只是一種托詞。“不合理”標準也是不甚清晰的，幾乎完全托賴法官的自我抑制。
八、 結束語
從上述研究中，或許，我們可以得出幾點認識：
第一，因為英國人潛意識的抵觸、刻意的做作，“不合理”伸縮得不很自然。但就德國人和歐共體的實踐看，比例原則也會呈現出一個幅度。這似乎在向我們傳遞著一個訴訟原理，法院對行政裁量的實質性審查，不管采用哪一個標準，都要有一個伸縮幅度，該強則強，該弱則弱。
第二，不論是繼續依托傳統的“不合理”，拉張其伸縮幅度，還是維持當前格局，都清晰地說明了一點，比例原則和“不合理”之間沒有根本沖突，它們只是對一個幅度上的強弱做出不同標識。只要英國法官愿意，或者換上一個德國的法官，憑借著“不合理”標準，他也完全可以走到比例原則那一端。
第三，比例和“不合理”有著各自的審查視角與技術。它們已成了歷史遺產，拋棄誰，都甚為可惜。無論是把比例歸入“不合理”，還是保留比例、廢除“不合理”，其中一方的審查技術都會或多或少地流入對方。所以，我覺得最好還是都留下來，讓法官根據個案去選擇。
注釋:
[1]韋德和福賽恩：《行政法》（H. W. R. Wade & C. F. Frosyth, Administrative Law, Oxford University Press, 2004, pp.352-353）。
[2]科恩：《法律移植的編年史：英國對行政合理性與比例審查的演變》（Margit Cohn, “Legal Transplant Chronicles: The Evolution of Unreasonableness and Proportionality Review of the Administration in the United Kingdom”, The American Journal of Comparative Law, 58（2010），p.604）。
[3]史密斯：《對行政行為的司法審查》（S.A. de Smith, Judicial Review of Administrative Action, London, 1959, p.217）。
[4]同注2引文，第607頁。
[5]同注2引文，第607頁。
[6]利蘭和安東尼：《行政法教科書》（Peter Leyland & Gordon Anthony, Textbook on Administrative Law, Oxford University Press, 2009, pp.285-287）。
[7]同注1引書，第358頁。
[8]萊斯特：《超越Wednesbury：行政法的實質性原則》（Anthony Lester, “Beyond Wednesbury: Substantive Principles of Administrative Law”，Public Law,( 1987)，pp. 370-371）。
[9]凱恩：《行政法導論》（Peter Cane, An Introduction to Administrative Law, Clarendon Press. Oxford, 1996, p.208）。
[10]同注1引書，第354頁。
[11]希克曼：《合理性原則：公法維度的再評價》（T.R. Hickman，“The Reasonableness principle: Reassessing its Place in the Public Sphere”，Cambridge Law Journal，63（2004），p.177）。
[12]同注11引文，第198頁。
[13]同注1引書，第362頁。
[14]同注6引書，第289頁。
[15]同注1引書，第363頁。
[16]同注2引文，第606頁。
[17]同注9引書，第210頁。
[18]同注1引書，第364頁。
[19]同注9引書，第209頁。
[20]同注2引文，第606頁。
[21]希克曼：《人權法之后的公法》（Tom Hickman, Public Law after the Human Rights Act, Hart Publishing, 2010, p.196）。
[22]同注11引文，第170-171頁。
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