[ 尹臘梅 ]——(2011-12-29) / 已閱12100次
尹臘梅 華東政法大學(xué) 副教授
一、問題的提出——《擔(dān)保法》第20條的適用范圍
我國《擔(dān)保法》第20條基于保證債務(wù)的從屬性，規(guī)定“一般保證和連帶責(zé)任保證的保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)。債務(wù)人放棄對債務(wù)的抗辯的，保證人仍有權(quán)抗辯”。據(jù)此，當(dāng)主債務(wù)上附有抗辯權(quán)時，保證人就可以向債權(quán)人主張抗辯權(quán)。然而該條未提及當(dāng)債務(wù)人享有的不是抗辯權(quán)，而是事實抗辯或是形成權(quán)時，保證人能否向債權(quán)人行使這一權(quán)利，導(dǎo)致適用范圍上的爭議。對此作一認(rèn)真探討實為必要。
設(shè)甲向乙訂貨，丙作為甲的保證人承擔(dān)連帶保證責(zé)任。在丙履行保證債務(wù)之前，丙得知甲乙之間的買賣合同系乙脅迫所為，依法可予撤銷，則：(1)乙向甲要求履行合同，而甲(向法院)訴請撤銷合同，后來乙就向丙要求履行保證責(zé)任，丙是否可以拒絕履行？(2)若乙在甲行使撤銷權(quán)之前請求丙履行保證債務(wù)，丙能否拒絕履行？(3)若丙得知甲對乙有到期債權(quán)可供抵銷，在甲未行使抵銷權(quán)之前，丙能否在相應(yīng)范圍內(nèi)拒絕向乙履行保證債務(wù)？
在上例中，問題(1)涉及的是事實抗辯(甲向乙主張撤銷其意思表示導(dǎo)致合同歸于不存在，從而取得給付義務(wù)不存在的抗辯)，問題(2)和(3)涉及的是形成權(quán)(甲擁有的撤銷權(quán)和抵銷權(quán)均為形成權(quán))。而依傳統(tǒng)民法之通說，抗辯權(quán)和形成權(quán)并不相同，前者指的是妨礙請求權(quán)行使的權(quán)利，后者則是指能夠消滅請求權(quán)的權(quán)利；抗辯權(quán)和事實抗辯也是不同的概念，前者指的是權(quán)利被妨礙的抗辯，后者指的是權(quán)利不存在或者已經(jīng)消滅的抗辯。如此看來，若嚴(yán)格依據(jù)語義解釋，只規(guī)定了抗辯權(quán)的《擔(dān)保法》第20條第1句對于上述情形似乎并無適用之余地，除非運用某種法律解釋方法對其進(jìn)行解釋——“舉輕明重”。
二、舉輕明重——源自《唐律》的法律解釋方法
《唐律》規(guī)定：“諸斷罪而無正條，其應(yīng)出罪者，則舉重以明輕；其應(yīng)入罪者，則舉輕以明重。”所謂舉重明輕，指的是如果律文中更重的情節(jié)都未入罪，那么情節(jié)輕的行為更不應(yīng)入罪。所謂舉輕明重，則指如果律文中規(guī)定的更輕的情節(jié)都已入罪，情節(jié)重的行為就更應(yīng)入罪。[1]舉重明輕和舉輕明重的運用可以彌補法律規(guī)定的不足，對需要規(guī)范調(diào)整卻法無明文的社會關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。不過在刑事領(lǐng)域，因其分寸難以掌握，在罪刑法定和保障人權(quán)等原則的要求下，現(xiàn)代刑法一般禁止不利于被告人的類推，而允許有利于被告人的類推。唐律中“出罪時舉重明輕”的方法也就常在為被告人辯護(hù)時得以運用，相反，“入罪時舉輕明重”的方法則極少被運用。[2]
舉輕明重和舉重明輕的方法，本質(zhì)上是邏輯學(xué)在法律領(lǐng)域的運用，因而在私法上也不乏其蹤影。在法律解釋理論中，這種“理所當(dāng)然”的解釋，被冠之以當(dāng)然解釋或者當(dāng)然論證(argumentum a fortiori)，在論證中體現(xiàn)為“尚且……當(dāng)然”或近似句式。[3]如果“某事實較之法律所定者，更有適用該法規(guī)之理由”，就可以根據(jù)法律所定的情節(jié)，當(dāng)然地推定該更應(yīng)適用之情節(jié)的性質(zhì)。“如法律規(guī)定因過失不法侵害他人權(quán)利者，愿負(fù)擔(dān)損害賠償責(zé)任時，則行為人具有故意者，當(dāng)然更應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。”[4]羅馬法上“四足動物”作為一個經(jīng)典的法律解釋學(xué)案例，[5]放到中國的語境下，也是“舉輕明重”之理。
關(guān)于舉重明輕，德國民法實務(wù)上早有運用：例如在BGHZ6．290一案，德國聯(lián)邦法院認(rèn)為，合法征收尚且(sogar)應(yīng)予補償(德國基本法第14條第三項)，在客觀違法征收的情形當(dāng)然(ers recht)更予以補償。又如，在拍賣場舉手給朋友打招呼的行為是否應(yīng)理解為應(yīng)買的意思表示，拉倫茨教授認(rèn)為“非誠意之意思表示，如預(yù)期其誠意之欠缺，不致為人所誤解者，其意思表示無效”之規(guī)定，可作為否定此項舉手為有效意思表示的依據(jù)。既然尚欠缺意思表示的非誠意表示尚且無效，在不具表示意識之情形，當(dāng)然更屬無效。[6]
關(guān)于舉輕明重，我國民事審判實務(wù)中有這樣一則案例：在“上海日立電器有限公司訴常熟市阪本大金電器有限公司商標(biāo)專用權(quán)侵權(quán)案”的終審判決書中，安徽省高級人民法院認(rèn)為：“最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定‘復(fù)制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標(biāo)或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標(biāo)使用，誤導(dǎo)公眾，導(dǎo)致該馳名商標(biāo)所有人的利益可能受到損害的’屬于給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的行為。根據(jù)舉輕明重的法律邏輯，阪本大金公司復(fù)制、翻譯、摹仿上海日立公司的‘海立’和‘HIGHLY’馳名商標(biāo)在類似商品上作為商標(biāo)使用，誤導(dǎo)公眾，致使上海日立公司的利益可能受到損害的，理應(yīng)屬于給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的行為。”[7]
三、請求權(quán)效力受阻的層次化現(xiàn)象與舉輕明重原則
(一)舉輕明重的適用前提是適用對象與參照物之間存在要件與效力上的遞進(jìn)關(guān)系
由于當(dāng)然解釋包括舉重明輕和舉輕明重兩種截然相反的解釋方向，因此在適用時，應(yīng)首先確定解釋的方向，這方向就是法律規(guī)定的目的。“然僅就外部份量觀察，不得即為當(dāng)然解釋，應(yīng)就法規(guī)目的以決定之。”[8]如果法律規(guī)定“禁止牛馬通行”的目的是為了防止運力過重?fù)p壞路面，那么基于保護(hù)路面不被重物損害的目的，比牛馬更重的大象自然不能通行。相反，三輪車載著高如山堆的塑料泡沫意圖通行，盡管其體積遠(yuǎn)大于牛馬，但在對路面的影響上并不會比牛馬嚴(yán)重，因此可以通行。因此在運用當(dāng)然解釋時，必須嚴(yán)格限定參照法條的目的；限定了參照法條的目的，也就可以保證“舉輕明重”不至于造成對法條的曲解和濫用。
在此，不妨稱法律所舉之“輕”為參照物，法律意欲明之“重”為適用對象。關(guān)于何者為輕，何者為重，王澤鑒先生指出，所謂“重”者，指其法律要件較寬或法律效果較廣，而所謂“輕”者，指其法律要件較嚴(yán)，法律效果較狹。[9]既然是舉輕以明重，那么就要求適用對象在法律要件上較參照物更寬，在法律效果上較參照物更廣。
《擔(dān)保法》第20條第1句的目的在于維護(hù)保證人的權(quán)益，使其避免承擔(dān)超過主債務(wù)人債務(wù)的負(fù)擔(dān)，并以抗辯權(quán)這種自力救濟的方式在相應(yīng)范圍內(nèi)有拒絕履行的權(quán)利。基于這一目的，當(dāng)債權(quán)人的請求權(quán)上附有抗辯權(quán)(參照物)時，保證人尚且可以據(jù)該抗辯權(quán)以拒絕履行，那么當(dāng)債權(quán)人的請求權(quán)根本不存在，或者已經(jīng)消滅，或者附有比抗辯權(quán)更強的消極權(quán)利(適用對象)時，保證人就更可以拒絕履行。當(dāng)然，上述推理的邏輯前提在于主債務(wù)人的形成權(quán)或事實抗辯對于債權(quán)人請求權(quán)的效力比主債務(wù)人的抗辯權(quán)對債權(quán)人請求權(quán)的效力更強；換句話說，一項附有形成權(quán)或事實抗辯的請求權(quán)的“瑕疵”，要比一項附有抗辯權(quán)的請求權(quán)的“瑕疵”更嚴(yán)重。下面的分析將證明這一前提的存在。
(二)請求權(quán)效力受阻的層次化現(xiàn)象
對于請求權(quán)而言，抗辯、抗辯權(quán)和形成權(quán)都是能夠減損其效力的概念。這些概念之間的關(guān)系，盡管在學(xué)說上可謂錯綜復(fù)雜——抗辯和抗辯權(quán)時常處于被混用的狀態(tài)，抗辯權(quán)和形成權(quán)的關(guān)系也不能說有定論——但就本文而言，重要的是三者對于請求權(quán)效力輕重的遞進(jìn)關(guān)系。
1．抗辯權(quán)對于請求權(quán)的效力
首先是關(guān)于抗辯權(quán)對于請求權(quán)的效力。通說認(rèn)為，抗辯權(quán)是請求權(quán)的反對權(quán)，其效力在于妨礙請求權(quán)的實現(xiàn)，這既是抗辯權(quán)的定義，也是對抗辯權(quán)效力的描述。[10]盡管學(xué)界還有部分觀點認(rèn)為抗辯權(quán)中的永久性抗辯權(quán)(譬如消滅時效抗辯權(quán))具有消滅請求權(quán)的效力，但這一觀點經(jīng)不住邏輯推敲，已被當(dāng)代主流所拋棄。[11]主流觀點認(rèn)為，抗辯權(quán)并不具有消滅請求權(quán)的效力，而僅僅具有永久或暫時妨礙請求權(quán)的作用。
關(guān)于抗辯權(quán)的效力，必須明確的一點是分清抗辯權(quán)主張之前與主張之后的效力，即區(qū)分“附抗辯權(quán)的債權(quán)”和“已被抗辯權(quán)阻礙的債權(quán)”。本來按照抗辯權(quán)的效力邏輯，抗辯權(quán)必須待抗辯權(quán)人主張方產(chǎn)生效力，在主張抗辯權(quán)之前，單純附有一項抗辯權(quán)的請求權(quán)在效力上是沒有任何減損的。舉時效為例，按照法律規(guī)定，消滅時效的經(jīng)過使債務(wù)人享有一項抗辯權(quán)，因此已過消滅時效的債權(quán)可以說是“附抗辯權(quán)的債權(quán)”，直到債務(wù)人主張時效抗辯時，該債務(wù)方才成為“已被抗辯權(quán)阻礙的債權(quán)”。如果借用法國法系仍常用的術(shù)語“自然債務(wù)”和英美法系傾向于使用的術(shù)語“可強制執(zhí)行性”的話，那么上述推論則相應(yīng)成為：已過時效的債務(wù)在債務(wù)人主張時效抗辯之前尚為法定債務(wù)，直到債務(wù)人主張時效抗辯之后方為自然債務(wù)；已經(jīng)完成時效的債務(wù)在債務(wù)人主張時效抗辯之前尚為可強制執(zhí)行的債務(wù)(完全債務(wù))，直到債務(wù)人主張時效抗辯之后方喪失可強制執(zhí)行性(淪為不完全債務(wù))。然而這個簡單和明顯的推論并沒有被《德國民法典》的立法者所貫徹，這由后來的民法教科書就可看出。無論是德國法系其他國家、法國法系還是英美法系，抑或我國臺灣、大陸的大量教科書，在講到不完全債務(wù)、自然債務(wù)、可強制執(zhí)行性時，均直接以“已完成消滅時效的債務(wù)”作為典型，從未將術(shù)語精確到“因超過時效期間而被主張時效抗辯的債務(wù)”。[12]對于這種將附抗辯權(quán)的債權(quán)直接歸入自然債務(wù)或者不得強制執(zhí)行之債權(quán)的觀點，除了德國民法學(xué)者雅爾曾于1964年著文提出反對外，[13]意大利法官愷撒•米拉拜利、包括德國當(dāng)代法學(xué)家萊茵哈德•齊默曼在內(nèi)的歐洲合同法委員會也都提出了批評。他們正確地指出，超過消滅時效的債權(quán)界定為一項自然債務(wù)是不正確的。畢竟，只要債務(wù)人不提出時效抗辯權(quán)主張，債權(quán)人的債權(quán)仍然具有可強制執(zhí)行性。[14]
2．抗辯對于請求權(quán)的效力
這里講的抗辯指的是狹義上的抗辯，即事實抗辯，不包括抗辯權(quán)在內(nèi)。在狹義上，抗辯專指兩種情形，即請求權(quán)不存在的抗辯和請求權(quán)已消滅的抗辯。例如，被告在訂約時無行為能力，且該被告之法定代理人不予追認(rèn)該合同的效力，因此當(dāng)原告訴請被告按約履行時，被告可以合同無效為由主張權(quán)利未發(fā)生的抗辯；又如，被告對某個有爭議的債權(quán)業(yè)已清償，在原告訴請償還債務(wù)之時，被告可以債務(wù)業(yè)已清償為由主張權(quán)利消滅的抗辯。
抗辯一旦被主張，作為其效力對象的請求權(quán)就即刻被“揭穿真面目”：根本不存在或者已經(jīng)消滅。因此當(dāng)一項請求權(quán)已經(jīng)存在對方可據(jù)以抗辯的瑕疵時，這項請求權(quán)的正當(dāng)性是有問題的，如果義務(wù)人沒有注意到該抗辯事實而為給付，事后也可以請求依不當(dāng)?shù)美颠�，因為請求權(quán)人的權(quán)利根本不存在!從這一點上看，抗辯對于請求權(quán)的效力無疑要比抗辯權(quán)要大得多。抗辯權(quán)對于請求權(quán)僅有妨礙其實現(xiàn)的作用，就像是木樁一樣，能夠阻擋飛來的箭，但并不使箭消失；抗辯則是金盾，請求權(quán)這支箭遇之則斷。
3．形成權(quán)對于請求權(quán)的效力
第三個需要甄別的是形成權(quán)對請求權(quán)的效力。在以權(quán)利效力構(gòu)建的權(quán)利譜系中，與抗辯權(quán)最為相似的莫過于形成權(quán)。1903年即《德國民法典》生效三年之際，澤克爾(Seck-el)發(fā)表了關(guān)于形成權(quán)(Gestaltungsrecht)的學(xué)說。他認(rèn)為，形成權(quán)是一個新的權(quán)利類型，是一項獨立的主觀私法權(quán)利。[15]澤克爾的這一發(fā)現(xiàn)被學(xué)界認(rèn)為是解決了既有權(quán)利范疇所不能包含的權(quán)利形態(tài)之歸屬問題，擴張了權(quán)利的范疇，進(jìn)一步完善了權(quán)利的譜系，是一項“法學(xué)上的發(fā)現(xiàn)”。[16]形成權(quán)概念被提出后，迅速被當(dāng)時的法學(xué)界所接受。發(fā)展至今，學(xué)說上一致認(rèn)為，它是指依單方意思表示而使法律關(guān)系得以產(chǎn)生、變更或消滅的權(quán)利。[17]
既然形成權(quán)的效力能夠確立、變更或者消滅法律關(guān)系，自然就能夠消滅構(gòu)成法律關(guān)系之要素的請求權(quán)。所以，盡管它和抗辯權(quán)有些相類似，但是二者之間仍然有區(qū)別，一項形成權(quán)的行使具有消滅權(quán)利的效力，而一項抗辯權(quán)的行使僅僅產(chǎn)生阻礙請求權(quán)的效力。[18]總而言之，形成權(quán)對請求權(quán)的威懾力也大于抗辯權(quán)對請求權(quán)的威懾力。
那么形成權(quán)與抗辯相比如何呢？顯然，形成權(quán)雖然具有能夠消滅請求權(quán)的效力，但其前提在于形成權(quán)人主張形成權(quán)。和抗辯權(quán)一樣，在研究形成權(quán)對請求權(quán)的效力時，必須區(qū)分“附有形成權(quán)的請求權(quán)”和“已被主張了形成權(quán)的請求權(quán)”兩組概念。形成權(quán)既為權(quán)利，就有被放棄的可能，當(dāng)事人可能主張也可能不主張，如抵銷權(quán)、撤銷權(quán)，在當(dāng)事人主張之前，形成權(quán)對請求權(quán)的效力是“隱而不發(fā)”，盡管有減損請求權(quán)效力的擔(dān)憂，但只要義務(wù)人一日不主張形成權(quán)，權(quán)利人的請求權(quán)效力就一日不減損。[19]如果義務(wù)人不主張其享有的形成權(quán)而為給付的話，事后不得依不當(dāng)?shù)美蠓颠�。從這一點上看，形成權(quán)對于請求權(quán)的威懾力自然也比不過抗辯。
由上觀之，抗辯權(quán)、形成權(quán)和抗辯這三個對抗武器對于請求權(quán)的效力存在遞進(jìn)關(guān)系。抗辯權(quán)對請求權(quán)的影響最弱，形成權(quán)次之，抗辯最強。換句話說，當(dāng)一個請求權(quán)上附有抗辯權(quán)、或形成權(quán)、或抗辯時，其瑕疵程度是由輕到重而變化的。
四、舉輕明重原則對《擔(dān)保法》第20條的具體應(yīng)用
《擔(dān)保法》第20條規(guī)定：“一般保證和連帶責(zé)任保證的保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)。債務(wù)人放棄對債務(wù)的抗辯的，保證人仍有權(quán)抗辯。”
由于保證債務(wù)的從屬性，如果主債務(wù)人對債權(quán)人主張抗辯權(quán)，其效力自應(yīng)及于保證人，否則，勢必使保證債務(wù)的強度超出主債務(wù)，違背保證之從屬性。故自羅馬法以來，各國立法例均有明確規(guī)定。[20]同時，保證人不因主債務(wù)人放棄(無論明示或默示)抗辯權(quán)而喪失抗辯權(quán)，對此德國、我國臺灣地區(qū)和我國擔(dān)保法也都有明確規(guī)定。[21]我國司法實務(wù)亦貫徹這一規(guī)定。如果主債務(wù)人缺席訴訟而且也沒有證據(jù)表明主債務(wù)人于訴訟前曾主張過抗辯權(quán)，那么就表示主債務(wù)人放棄對債權(quán)人的抗辯權(quán)。但是這種放棄并不影響保證人依法享有主債務(wù)人的抗辯權(quán)。例如在“香港新建業(yè)有限公司等訴上海新建業(yè)有限公司等欠款擔(dān)保糾紛案”中，最高法院經(jīng)審理認(rèn)為偉成公司(主債務(wù)人)雖然提起了上訴，但由于其無故不到庭參加訴訟，按其撤回上訴處理。根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第20條第1款即“一般保證和連帶責(zé)任保證的保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)。債務(wù)人放棄對債務(wù)的抗辯權(quán)的，保證人仍有權(quán)抗辯”的規(guī)定，上海新建業(yè)公司(保證人)對于偉成公司是否有欠款、欠款多少依然享有抗辯權(quán)。[22]由此，我們可以得出一個結(jié)論：只要債權(quán)人的請求權(quán)附有抗辯權(quán)(而不必是主債務(wù)人已經(jīng)向債權(quán)人主張了抗辯權(quán))，保證人就有抗辯權(quán)，從而有權(quán)拒絕給付。
回到文首的案例。于問題(1)，關(guān)于保證人是否可就一項已經(jīng)被主債務(wù)人撤銷了的債務(wù)拒絕給付。甲既已向乙提出了撤銷合同的主張，其債務(wù)就因此而消滅，乙對甲的請求權(quán)就成為了一項附有抗辯的請求權(quán)。基于保證債務(wù)的從屬性，盡管《擔(dān)保法》第20條只對“因主債務(wù)人的抗辯權(quán)而享有的抗辯權(quán)”作了規(guī)定，而不涉及因主債務(wù)人的抗辯而享有的其他抗辯，但依據(jù)舉輕明重的原理，毫無疑問可以得出“因主債務(wù)人的抗辯權(quán)尚且享有抗辯權(quán)，因主債務(wù)人的抗辯就更享有抗辯權(quán)”的結(jié)論。何況，債權(quán)人之所以能夠向保證人提出請求，依據(jù)的是保證債權(quán)，確切地說，是保證債權(quán)中的請求權(quán)。而保證債權(quán)以主債權(quán)的范圍為準(zhǔn)，[23]如果主債權(quán)本身并不存在或者已經(jīng)消滅，保證債權(quán)自然也就不存在或者已經(jīng)消滅。在這種情況下，法律不需要規(guī)定“主債務(wù)人所有之抗辯，保證人得主張之”，一樣能得出保證人享有主債務(wù)人之抗辯的結(jié)論。保證人能夠據(jù)以拒絕給付的抗辯事由，包括主債務(wù)上存在權(quán)利不發(fā)生的抗辯，諸如主債務(wù)因違法、無行為能力等；也包括權(quán)利消滅的抗辯，即主債務(wù)雖曾有效發(fā)生，但因清償、抵銷、解除或其他原因已消滅時，保證人亦有權(quán)據(jù)以主張抗辯權(quán)。值得說明的是，瑞士、法國和我國臺灣地區(qū)民法上對保證人行使從屬性抗辯權(quán)還增加了善意的要求，即在保證人明知主債務(wù)因錯誤或行為能力欠缺而有瑕疵仍為保證的情況下，否定保證人的從屬性抗辯權(quán)，保證人仍應(yīng)獨立承擔(dān)責(zé)任。[24]我國《擔(dān)保法》沒有這樣的規(guī)定。
于問題(2)，關(guān)于保證人是否可就主債務(wù)人享有的形成權(quán)而拒絕給付。同樣，依據(jù)舉輕明重的原理，我們可以得出“因主債務(wù)人的抗辯權(quán)尚且享有抗辯權(quán)，因主債務(wù)人的形成權(quán)就更享有抗辯權(quán)”的結(jié)論。主債務(wù)人甲盡管尚未向債權(quán)人乙主張撤銷權(quán)，但是乙的這項請求權(quán)已經(jīng)是附有撤銷權(quán)的請求權(quán)，其瑕疵比一項附有抗辯權(quán)的請求權(quán)要嚴(yán)重，作為從屬債務(wù)人的保證人丙當(dāng)然有權(quán)拒絕履行保證債務(wù)。不過，因撤銷權(quán)有除斥期間的限制，所以保證人的這項抗辯權(quán)僅僅只是暫時性抗辯權(quán)，當(dāng)甲的撤銷權(quán)除斥期間經(jīng)過，丙的抗辯權(quán)也就隨即消滅。實際上，德國民法以及我國臺灣地區(qū)民法對此是有明文規(guī)定的。《德國民法典》第770條第1款規(guī)定：“只要主債務(wù)人享有撤銷作為其債務(wù)的基礎(chǔ)的法律行為的權(quán)利，保證人即可以拒絕向債權(quán)人清償。”我國臺灣地區(qū)民法第742條規(guī)定：“主債務(wù)人就其債之發(fā)生原因之法律行為有撤銷權(quán)者，保證人對于債權(quán)人，得拒絕清償。”通過舉輕明重原理的運用，我們看到，即便沒有像臺灣地區(qū)民法第742條這樣的規(guī)定，《擔(dān)保法》第20條同樣也能解決問題。
最后分析一下問題(3)，關(guān)于主債務(wù)人有對債權(quán)人到期債權(quán)可供抵銷時，保證人是否能夠拒絕給付。德國和我國臺灣地區(qū)民法學(xué)界都曾對“當(dāng)主債務(wù)人對債權(quán)人有債權(quán)可供抵銷時，保證人可否據(jù)以向債權(quán)人主張抵銷”這一問題進(jìn)行過激烈討論。針對保證人得否主張主債務(wù)人的抵銷權(quán)，有“肯定說”、“否定說”和“抗辯權(quán)說”三種觀點。“肯定說”認(rèn)為，既然主債務(wù)人有到期債權(quán)可抵銷，保證人就有先訴抗辯權(quán)，為免訴訟上的循環(huán)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可保證人的抵銷權(quán)；同時，從“抗辯”的廣義解釋，也能推導(dǎo)出任何主債務(wù)人的抗辯均可由保證人行使之，包括抵銷在內(nèi)。[25]日本和我國臺灣地區(qū)民法采之。[26]“否定說”認(rèn)為，賦予保證人有權(quán)直接行使主債務(wù)人的抵銷權(quán)，無異于對主債務(wù)人行使權(quán)利之自由的侵害。[27]“抗辯權(quán)說”作為前兩種意見的折衷，認(rèn)為在不能確定主債務(wù)人是否行使抵銷權(quán)時，賦予保證人暫時性拒絕給付的權(quán)利(即抗辯權(quán))，既可避免保證人無終局給付義務(wù)而仍須先為給付的不利后果，也可以避免“越俎代庖”，對主債務(wù)人的權(quán)利自由構(gòu)成侵害。[28]德國民法典采之。[29]
筆者認(rèn)為，“抗辯權(quán)說”較為合理。盡管拉倫茨教授等學(xué)者所持的“否定說”有一定道理：主債務(wù)人有形成權(quán)的，若要類推適用德國民法第770條第1款的規(guī)定，必須具備與撤銷權(quán)相同的特性，亦即，第一，其行使受短期除斥期間限制；第二，其發(fā)生源自于債務(wù)本身的瑕疵事由；而抵銷權(quán)不滿足這兩個條件，并不具有類推適用的基礎(chǔ)，故主債務(wù)人有抵銷權(quán)的情形，保證人不能享有抗辯權(quán)。[30]但是，這一反對理由并不適用于我國《擔(dān)保法》第20條。首先，我國《擔(dān)保法》并沒有像德國民法那樣在“保證人享有主債務(wù)人的抗辯權(quán)”之一般規(guī)則之外，還特別設(shè)置一條“主債務(wù)有可撤銷的事由時，保證人亦享有抗辯權(quán)”，這就意味著抵銷權(quán)并不需要比照撤銷權(quán)來決定其是否獲得適用資格，只需要比照抗辯權(quán)即可。抗辯權(quán)也同樣沒有短期除斥期間的限制，而撤銷權(quán)、抵銷權(quán)對于請求權(quán)效力的影響，都比抗辯權(quán)重，主債務(wù)人的抗辯權(quán)尚且可以作為保證人抗辯權(quán)的依據(jù)，主債務(wù)人的形成權(quán)當(dāng)然也可以，這完全符合舉輕明重的原理；其次，以“抵銷權(quán)之發(fā)生并非源自債務(wù)本身的瑕疵事由”從而否定保證人在主債務(wù)可抵銷情形下的抗辯權(quán)的說法，并不能自圓其說。理由在于，即便是作為參照物的抗辯權(quán)，其發(fā)生也不一定是源自于債務(wù)本身的瑕疵。以同時履行抗辯權(quán)為例，為了維持同時履行抗辯權(quán)的權(quán)利屬性，德國的主流學(xué)說反對“統(tǒng)一的交換請求權(quán)說為同時履行抗辯權(quán)的理論基礎(chǔ)”，而強調(diào)“雙務(wù)合同的牽連性并非絕對，而是相對的”。這種相對性表現(xiàn)在雙務(wù)合同當(dāng)事人各自的請求權(quán)相互獨立，一方的請求權(quán)并不以另一方的請求權(quán)為發(fā)生前提。否則，若采“統(tǒng)一的交換請求說”，即強調(diào)絕對的牽連性，以一方的請求權(quán)得以履行作為另一方請求權(quán)被實現(xiàn)的前提的話，“同時履行抗辯權(quán)”就不再是抗辯權(quán)，而被曲解為一項事實抗辯了。[31]既然債權(quán)人的同時履行抗辯權(quán)并不妨礙對方請求權(quán)的發(fā)生，也就不能說對方請求權(quán)自身有什么瑕疵。實際上，同時履行抗辯權(quán)不過是化解債務(wù)人履約風(fēng)險的立法技術(shù)的產(chǎn)物。既然抗辯權(quán)的發(fā)生也并非一定源自于債務(wù)本身的瑕疵，那么質(zhì)疑《德國民法典》第770條和我國《擔(dān)保法》第20條對抵銷權(quán)的適用，就形同于質(zhì)疑這些規(guī)范本身，但顯然，“否定說”論者是支持上述規(guī)范的。
綜上，盡管是否行使形成權(quán)以結(jié)束債權(quán)系債務(wù)人意思自由，保證人無權(quán)擅自行使債務(wù)人享有的形成權(quán)，但是按照舉輕明重的原理，保證人卻可以在債務(wù)人就是否行使其形成權(quán)之前暫時拒絕履行保證債務(wù)，即享有抗辯權(quán)。
結(jié)語
法律不可能對所有社會現(xiàn)象都作出具體規(guī)定，故在立法時必然要對具體行為模式進(jìn)行抽象，在適用法律時再對抽象的條文規(guī)定按照一定的規(guī)則進(jìn)行解釋。舉重明輕和舉輕明重既是立法技術(shù)，也是法律解釋方法。運用這一技術(shù)和方法，使既有的法律規(guī)定滿足社會生活的需要，也可以達(dá)到彌補所謂“法律漏洞”的效果。賦予保證人以主債務(wù)人的抗辯權(quán)，無非是基于保證債務(wù)的從屬性，避免保證人承擔(dān)超過主債務(wù)負(fù)擔(dān)的債務(wù)。在主債務(wù)人享有抗辯權(quán)的情況下，保證人尚且能向債權(quán)人主張抗辯權(quán)，那么在主債務(wù)人享有形成權(quán)、事實抗辯等比抗辯權(quán)更具“威懾力”的事由時，保證人當(dāng)然有權(quán)向債權(quán)人主張抗辯權(quán)。在這個問題上，《德國民法典》第770條以及我國臺灣地區(qū)民法第744條、第742－1條的規(guī)定百密一疏，我國《擔(dān)保法》第20條的規(guī)定卻因粗放型的立法技術(shù)意外地更具優(yōu)越性，從而更適應(yīng)復(fù)雜社會關(guān)系的需要。
注釋:
[1]見《名律例•斷罪無正條》(總第50條)。其中關(guān)于舉重明輕，唐律疏文舉例曰：“依賊盜律，夜無故入人家，主人登時殺者，勿論。假有折傷，灼然不坐。”關(guān)于舉輕明重，疏文也有舉例：“按賊盜律，謀殺期親尊長，皆斬。無已殺、已傷之文，如有殺、傷者，舉始謀是輕，尚得死罪；殺及謀而已傷是重，明從皆斬之坐。”劉俊文：《唐律疏議箋解》，中華書局1996年版，第486頁；錢大群：《唐律研究》，法律出版社2000年版，第219頁。
[2]“在唐時，就有人呼吁改革”，但“終唐一世，此原則一直在用”。李廣成：“《唐律疏議》的法律解釋方法論析”，載《求索》2006年第4期，第117頁。
[3]［德］羅伯特•阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第343－344頁。
[4]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》(八)，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第8頁。
[5]羅馬法規(guī)定動物飼養(yǎng)人要為四足動物造成的損失承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，那么從非洲引進(jìn)的兩腳的鴕鳥造成的損害，是否同樣適用？羅馬法學(xué)家給予的答案是肯定的。參見［德］卡爾•恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第181頁。
總共2頁 1 [2]
下一頁
