[ 尹臘梅 ]——(2011-12-29) / 已閱12124次
[6]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》(八)，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第7頁。
[7]見“上海日立電器有限公司訴常熟市阪本大金電器有限公司商標(biāo)專用權(quán)侵權(quán)案”，(2004)皖民三終字第19號(hào)。
[8]史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)2000年版，第51頁。
[9]同注[4]引書，第7頁。
[10]伯納德•溫德沙伊德、西奧多•基坡：《潘德克吞教科書》(Bernhard．Windscheid＆Theodor．Kipp．Lehrbuch desPandektenrechts．9 Aufl．，F(xiàn)rankfurt：Rütten＆Loening，1906，S．207)；梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第38頁；鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第69頁；李功國：《民法本論》，蘭州大學(xué)出版社1998年版，第118頁；江平主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第84頁；張俊浩主編：《民法學(xué)原理》(上冊(cè))，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第78頁。
[11]以典型的永久性抗辯權(quán)——消滅時(shí)效抗辯權(quán)為例，盡管在20世紀(jì)60年代，以德國學(xué)者施洛瑟為代表的一些學(xué)者極力主張消滅時(shí)效具有消滅請(qǐng)求權(quán)的效力，但這一觀點(diǎn)抹煞了抗辯權(quán)與形成權(quán)的界限，埋沒了消滅時(shí)效應(yīng)有的價(jià)值訴求，被諸多學(xué)者所批駁，例如羅特•赫伯特：《民法上的抗辯權(quán)》［Roth．Herbert：Die Einrede desbürgerlicher Rechts，München：Beck，1988．11－12，p．38－40；OLE，LANDO，etc：Principles of European Contract Law(Part III)，Kluwer Law International，2003．p．202］。施洛瑟的觀點(diǎn)參見彼得•施洛瑟：《永久抗辯及補(bǔ)償關(guān)系》［Perer．Schlosser：Peremptorische Einrede und Ausgleichszusammenhnge，JZ，1966(13)，p．428－429］。
[12]［德］迪特爾•梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第21－22頁；鄭玉波：《民法債編總論》，陳榮隆修訂，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第7－8頁。
[13]剛瑟•雅爾：《民法的抗辯》［Günther．Jahr，Die Einrede des bürgerlicher Rechts，Juristische Schulung，1964，(3)，S．296］。
[14]［意］愷撒•米拉拜利：“自然之債”，載楊振山、桑德羅•斯奇巴尼主編：《羅馬法•中國法與民法法典化》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第85頁；奧勒•蘭多：《歐洲合同法原則》(第三部分)［Ole．Lando，etc：Principles of European Contract Law(Part III)，Hague/London/New York：Kluwer Law International，2003，p．204］；萊茵哈德•齊默曼：《債法》(Reinhard Zimmermann．The Law of Obligation，Oxford University Press，1996，p．769)。
[15]同注[12]引書，第10頁。
[16]汪淵智：“形成權(quán)理論初探”，載《中國法學(xué)》2003年第3期，第94頁；王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》(第4冊(cè))，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第11頁。
[17]［德］卡爾•拉倫茨、曼弗瑞德•沃爾夫：“德國民法中的形成權(quán)”，孫憲忠譯，載《環(huán)球法律評(píng)論》2006年第4期，第491頁；汪淵智：《民法總論問題新探》，人民法院出版社2005年版，第75－76頁。
[18]同注[13]引書，第193頁；［德］拉倫茨：《德國民法通論》，徐建國、謝懷栻譯，法律出版社2001年版，第298頁。
[19]形成權(quán)雖然足以消滅權(quán)利，但必行使之后始生消滅之效果，因此與權(quán)利不發(fā)生之抗辯和權(quán)利消滅之抗辯(二者合稱事實(shí)抗辯)有別；形成權(quán)之行使能夠消滅債權(quán)人的權(quán)利，因此與僅有拒絕給付效力的抗辯權(quán)不同。戴修瓚：《民法債編各論》，何佳馨、楊艷點(diǎn)校，中國方正出版社2008年版，第331頁注2。相同的觀點(diǎn)見尹臘梅：《民事抗辯權(quán)研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第80頁、第195頁。
[20]參見《普魯士邦法》第一部第十四章第310條、《德國民法典》第768條、《瑞士債法》第506條、《法國民法典》第2036條、《意大利民法》第1927條、《蘇俄民法》第245條，等等。
[21]例如，《德國民法典》第768條第2款規(guī)定：“保證人不因主債務(wù)人放棄抗辯權(quán)而喪失抗辯權(quán)”；臺(tái)灣地區(qū)“民法”第742條第2項(xiàng)規(guī)定：“即使主債務(wù)人拋棄其抗辯權(quán)，保證人仍得主張之。”
[22]見“香港新建業(yè)有限公司等訴上海新建業(yè)有限公司等欠款擔(dān)保糾紛案”，最高人民法院民事判決書(2001)民四終字第13號(hào)。
[23]《德國民法典》第767條第1款第1句明確規(guī)定：“保證人的義務(wù)以主債務(wù)人的現(xiàn)狀為標(biāo)準(zhǔn)。”
[24]見《瑞士債法》第23條、《法國民法典》第2012條第2項(xiàng)以及我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第743條。
[25]持此見解者主要有史尚寬、鄭玉波和王澤鑒等學(xué)者。見史尚寬：《民法債編各論》，中國政法大學(xué)2000年版，第908頁；鄭玉波：《民法債編各論》，三民書局1981年版，第841頁。
[26]日本民法和我國臺(tái)灣地區(qū)民法在立法上采之。《日本民法》第457條第2項(xiàng)規(guī)定：“保證人可以通過主債務(wù)人的債權(quán)，以抵銷對(duì)抗債權(quán)人。”臺(tái)灣地區(qū)民法第742－1條規(guī)定：“保證人得以主債務(wù)人對(duì)于債權(quán)人之債權(quán)，主張抵銷。”該條系臺(tái)灣立法機(jī)關(guān)為了杜絕爭(zhēng)議而于1999年債法修訂時(shí)增設(shè)。
[27]拉倫茨、戴修瓚等學(xué)者采此見解。例如戴修瓚先生認(rèn)為，與抗辯不同的是，所有的形成權(quán)，包括撤銷權(quán)、抵銷權(quán)和解除權(quán)，是否行使乃主債務(wù)人本人的權(quán)利，若保證人亦得行使，未免干涉主債務(wù)之權(quán)利自由；須有法律明確規(guī)定，保證人方能行使主債務(wù)人的形成權(quán)，或方能據(jù)以抗辯。戴修瓚：《民法債編各論》，何佳馨、楊艷點(diǎn)校，中國方正出版社2008年版，第331頁。此外，關(guān)于對(duì)臺(tái)灣地區(qū)民法第742－1條的批判，還可以參見楊淑文：“論連帶保證與連帶債務(wù)——‘最高法院’八十八年度臺(tái)上字第一八一五號(hào)民事判決評(píng)釋”，載中國臺(tái)灣《法學(xué)雜志》第25期，第23頁。
[28]德國學(xué)者持“抗辯權(quán)說”意見者眾多。阮芳：《民法上抗辯權(quán)之研究》，中國臺(tái)灣政治大學(xué)2004年碩士學(xué)位論文，第115頁。此外，《德國民法典》第770條第2款(“只要債權(quán)人可因抵銷債務(wù)人的到期債權(quán)而受清償，保證人即有同樣的權(quán)能”)、《瑞士債法典》第121條(“主債務(wù)人有權(quán)對(duì)債權(quán)人的債權(quán)進(jìn)行抵銷的，擔(dān)保人可以拒絕向債權(quán)人履行”)也都采用的是抗辯權(quán)主義。
[29]《德國民法典》第770條第2款規(guī)定：“只要債權(quán)人可因抵銷債務(wù)人的到期債權(quán)而受清償，保證人即有同樣的權(quán)能。”該款所稱“同樣的權(quán)能”是指與第770條第1款之“可以拒絕向債權(quán)人清償”同樣的權(quán)利，即抗辯權(quán)。——筆者注
[30]阮芳：《民法上抗辯權(quán)之研究》，中國臺(tái)灣政治大學(xué)2004年碩士學(xué)位論文，第115頁。
[31]史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)2000年版，第554頁；鄭玉波：《民法債編總論》，陳榮隆修訂，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第345頁。
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