[ 岳彩申 ]——(2012-1-5) / 已閱29794次
岳彩申 西南政法大學(xué) 教授
關(guān)鍵詞: 民間融資 民間借貸 金融監(jiān)管 立法建議
內(nèi)容提要: 解決我國民間借貸問題的基本出路在于通過法律創(chuàng)新形成制度激勵，引導(dǎo)金融資源優(yōu)化配置。民間借貸立法應(yīng)當(dāng)采用自然演進(jìn)與建構(gòu)相結(jié)合、一般規(guī)范與分類規(guī)范相結(jié)合的多層次立法體系。在重點(diǎn)借鑒美國、英國、香港地區(qū)及我國古代相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合當(dāng)前人民法院的司法實(shí)踐和我國小額貸款公司的試點(diǎn)情況，應(yīng)當(dāng)盡快修改相關(guān)法律并制定專門性法律文件。民間借貸的專門立法應(yīng)當(dāng)只對那些以營利為目的且專門從事借貸業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)和個人的商事借貸行為進(jìn)行規(guī)范，重點(diǎn)是對主體準(zhǔn)入、放貸利率、經(jīng)營區(qū)域、放貸人的資金來源等加以規(guī)范。
經(jīng)過 30 多年的改革開放，中國正在從資本窮國變?yōu)橘Y本大國，民間借貸規(guī)模和影響迅速擴(kuò)大成為社會關(guān)注的焦點(diǎn)問題。2010 年 5 月國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》和2010 年 10 月中共中央公布的《關(guān)于制定國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十二個五年規(guī)劃的建議》，都明確鼓勵民間資本進(jìn)入金融領(lǐng)域。在轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式的背景下，迫切需要完善民間借貸的法律體系，保護(hù)民間資本所有者的正當(dāng)權(quán)利，引導(dǎo)民間金融資源優(yōu)化配置，提升經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)生動力。本文嘗試從立法的角度探討相關(guān)爭議，為民間借貸立法提供理論上的分析和對策性建議。
一、關(guān)于民間借貸規(guī)制的路徑和模式
有關(guān)規(guī)制民間借貸的立法雖然討論了很多年，但有兩個基本問題一直沒有解決: 一是哪些民間借貸行為應(yīng)納入法律規(guī)制的范圍，即法律規(guī)制民間借貸的邊界如何確定; 二是應(yīng)當(dāng)由哪些法律規(guī)制民間借貸，以及是否應(yīng)當(dāng)制定統(tǒng)一規(guī)范民間借貸的法律文本。前一個問題的核心是法律上如何確定規(guī)制民間借貸的范圍，后一個問題的核心則是如何選擇民間借貸的立法路徑和模式。如何解決這兩個問題，決定了民間借貸立法的基本思路、目標(biāo)和體系。
(一)選擇重點(diǎn)規(guī)制的路徑
是否應(yīng)當(dāng)制定一個專門規(guī)范民間借貸的法律文件以及如何建立規(guī)范民間借貸的法律體系，理論上一直存在爭議，立法上始終搖擺不定。解決這一爭議的關(guān)鍵在于恰當(dāng)區(qū)分民間借貸的種類和性質(zhì)，再根據(jù)民間借貸的不同種類及特點(diǎn)選擇相應(yīng)的立法策略和規(guī)制路徑。從法理上講，民間借貸是放貸人讓渡一定時間的資金使用權(quán)，到期后借款人還本付息的行為。也有學(xué)說認(rèn)為貨幣一旦交付就轉(zhuǎn)移了所有權(quán)轉(zhuǎn)移，即所有與占有一致原則。[1]理論上對民間借貸的劃分有多種方法，不以營利為目的有償或無償轉(zhuǎn)讓資金的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民事行為，一般公眾在生活中發(fā)生的民間借貸多屬民事行為。但以收取利息為目的的貨幣流通則具有資金融通的功能，具有了商事行為的性質(zhì)。如果某一自然人、法人( 銀行業(yè)等金融機(jī)構(gòu)因有專門法律規(guī)定不在此討論) 或非法人組織將發(fā)放貸款作為一種經(jīng)營活動時，則具有營利性和反復(fù)性，應(yīng)屬商事行為。民間借貸行為性質(zhì)的這種多重性不僅決定了相關(guān)立法的多層次性和復(fù)雜性，而且也成為選擇規(guī)制路徑的基本依據(jù)。
從金融制度變遷規(guī)律看，我國民間借貸目前處于從市場化顯性信用階段向規(guī)范化合法信用階段轉(zhuǎn)變的過程中，但并不是所有的民間信用形式都能夠或適合納入法律體系加以規(guī)制，一些地區(qū)的小規(guī)模民間借貸組織更適合以民間形式存在，以滿足不同人群的融資需要。[2]從立法設(shè)計(jì)的角度看，對于民間借貸行為，建立全面規(guī)制的法律體系不但比較困難，也沒有多大必要，世界范圍內(nèi)的這種立法范例迄今極為少見。因此，規(guī)制民間借貸的立法不宜選擇全面規(guī)制的路徑，而應(yīng)當(dāng)采取重點(diǎn)規(guī)制的路徑，即只需要在多樣的民間借貸中確定某些重要的方面加以規(guī)制即可。根據(jù)這樣的思路，規(guī)范民間借貸的立法體系應(yīng)當(dāng)是一般性規(guī)制與專門性規(guī)制相結(jié)合的多層次立法體系。在多層次的立法體系下，根據(jù)借貸行為、借貸主體及借貸目的等不同因素，采用由普通法律、相關(guān)主體法律及專門的民間借貸法律進(jìn)行分別規(guī)制的模式。根據(jù)我國金融市場的結(jié)構(gòu)和法制現(xiàn)狀，規(guī)范民間借貸的專門立法應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)規(guī)制那些以營利為目的并專門從事借貸業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)和個人所進(jìn)行的商事性借貸，主要包括對借貸主體的準(zhǔn)入、借貸利率、借貸地域等加以規(guī)范。對于一般性的民間借貸即那些非專門性的私人借貸，因其通常只涉及借貸雙方的權(quán)利義務(wù)，不會對其它人的利益產(chǎn)生影響，由民法通則、合同法等普通民事法律加以規(guī)范即可，無需引入過多的國家干預(yù)，也不需要再制定專門的法律加以規(guī)定。
(二)采用分類規(guī)制的模式
對于以營利為目的并專門從事借貸業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)和個人的借貸行為，不宜采用由一部法律進(jìn)行全面規(guī)制的模式，而應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同情況采用分類規(guī)制的立法安排: ( 1) 對于私募基金，因其與一般直接融資不同，主要投資領(lǐng)域?yàn)樽C券市場中的股票和債券，而不是直接投向?qū)嶓w經(jīng)濟(jì)或解決人們的生活所需，故應(yīng)將其納入資本市場法制體系加以規(guī)制;[3]( 2) 對于間接融資中具有合作金融性質(zhì)的合作基金會與金融服務(wù)社等，其性質(zhì)和功能定位于民間的互助，應(yīng)通過制定專門的合作金融方面的法律制度加以規(guī)范，如銀監(jiān)會制定的《農(nóng)村資金互助社管理暫行規(guī)定》等。隨著城鄉(xiāng)統(tǒng)籌的發(fā)展和城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)社會一體化的推進(jìn)，有關(guān)合作金融的立法應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大調(diào)整范圍; ( 3) 對地下銀行( 私人錢莊) ，因其脫離了法律的控制可能會積累很高的風(fēng)險，故應(yīng)設(shè)定合理的準(zhǔn)入條件，將其納入銀行類金融機(jī)構(gòu)體系，實(shí)施正式和有效的監(jiān)管。銀監(jiān)會出臺《村鎮(zhèn)銀行管理暫行規(guī)定》大致就是這樣的路徑; ( 4) 對于專門從事貸款業(yè)務(wù)而不吸納存款的金融機(jī)構(gòu)，如財(cái)務(wù)公司、貸款公司等，應(yīng)根據(jù)其性質(zhì)不同，由專門的法律制度加以規(guī)范，如銀監(jiān)會頒布的《企業(yè)集團(tuán)財(cái)務(wù)公司管理辦法》、《貸款公司管理暫行規(guī)定》等。
上述四種民間借貸因具有特殊的法律性質(zhì)，由相關(guān)主體法進(jìn)行規(guī)范更為適當(dāng)，專門的民間借貸立法不宜規(guī)定這些主體的借貸行為。按照分類規(guī)制的方式，規(guī)范民間借貸的法律規(guī)范體系應(yīng)包括三個部分:( 1) 民法通則、合同法等普通民事法律，規(guī)范非專門性的私人借貸行為; ( 2) 相關(guān)主體法，規(guī)范特殊的民間借貸機(jī)構(gòu)的借貸行為; ( 3) 專門的民間借貸法，規(guī)定以營利為目的并專門從事借貸業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)和個人的借貸行為。本文所討論的民間借貸立法問題主要是針對第三個部分。
在民間借貸立法中，以營利性為標(biāo)準(zhǔn)將民間借貸劃分為民事性民間借貸和商事性民間借貸，是設(shè)計(jì)和檢討我國民間借貸立法科學(xué)性的重要依據(jù)。我國現(xiàn)行法律對于民事意義上的民間借貸，無論其是否有償，在不違反四倍基準(zhǔn)利率限制的條件下，都予以保護(hù)。對于具有商事性質(zhì)的民間借貸，如果沒有經(jīng)法定機(jī)關(guān)核準(zhǔn)并登記，則歸入非法金融行為( 如《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第 4 條規(guī)定的非法金融業(yè)務(wù)) 。由此觀之，我國現(xiàn)行法律排斥和壓制的是未經(jīng)批準(zhǔn)的商事性民間借貸。無論放貸主體是自然人還是法人或其它組織，只有取得法定機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)才能獲得商事性民間借貸的合法主體資格�？傮w上講，我們贊成現(xiàn)行法律對民間借貸的這一限制，因?yàn)榻栀J是銀行業(yè)中最為核心的業(yè)務(wù)，對于金融體系和整個國民經(jīng)濟(jì)體系的穩(wěn)定有直接影響。截至 2010 年 11 月，銀行總資產(chǎn)超過 92 萬億，[4]占整個金融業(yè)資產(chǎn) 90%以上。銀行業(yè)的收入絕大部分來自于貸款業(yè)務(wù)，為了維護(hù)金融體系的安全與穩(wěn)定，保證中央銀行貨幣政策的順利實(shí)施，各國都對銀行類金融機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入實(shí)施比較嚴(yán)格的監(jiān)管。此外，公有制為主體的基本經(jīng)濟(jì)制度要求國有企業(yè)在涉及國計(jì)民生的重要領(lǐng)域占據(jù)主導(dǎo)地位，與借貸業(yè)務(wù)的任意民間化、商事化、擴(kuò)大化存在沖突。因此，在中國目前的情況下，解除金融抑制無疑是民間借貸立法的方向，但確定適當(dāng)?shù)姆上拗迫匀粦?yīng)當(dāng)作為立法的基本原則。
在區(qū)別民事性民間借貸與商事性民間借貸時還應(yīng)當(dāng)注意，有償與營利是兩個既相互聯(lián)系而又相互區(qū)別的概念，不能僅因有償而認(rèn)定為營利性行為，后者需具備連續(xù)性和職業(yè)性特征。多數(shù)國家的法律規(guī)定，一般民事主體偶爾從事營利活動，不屬于商事行為。美國紐約州的《放債人法》第 340 條明確規(guī)定，個人或企業(yè)偶爾在該州發(fā)放貸款不需要遵守該法“禁止無牌照經(jīng)營”的規(guī)定。實(shí)踐中，民間借貸日益趨向?qū)I(yè)化，某些民事主體反復(fù)涉訴，以民事性民間借貸的形式規(guī)避監(jiān)管，實(shí)際上是在從事《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第 4 條規(guī)定的非法金融業(yè)務(wù)。法律上如何對這種行為進(jìn)行規(guī)制，應(yīng)是民間借貸立法也必須解決的一個重點(diǎn)問題。
二、關(guān)于民間借貸主體的規(guī)制
既然不宜對民間借貸進(jìn)行全面規(guī)制，那么，應(yīng)當(dāng)對哪些主體的借貸行為加以規(guī)制呢? 同樣是理論與實(shí)踐中爭議的焦點(diǎn)，也是立法中必須首先解決的一個難點(diǎn)。關(guān)于這一問題，以下兩點(diǎn)最為關(guān)鍵。
(一)建立商事性借貸主體準(zhǔn)入制度
在現(xiàn)行法律體系中，多個層次的法律規(guī)范涉及民間借貸主體的準(zhǔn)入。在法律層面，《民法通則》第90 條確立了民間借貸的合法性，但沒有涉及民間借貸的主體問題�！逗贤ā返� 12 章規(guī)定了借款合同的一般問題，第 210 條和 211 條分別規(guī)定了自然人之間借款合同的生效時間及借款利率。在行政法規(guī)層面，《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第 4 條規(guī)定: 非法金融業(yè)務(wù)活動是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事的下列活動: ( 1) 非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款; ( 2) 非經(jīng)依法批準(zhǔn)，以任何名義向社會不特定對象進(jìn)行的非法集資; ( 3) 非法發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣; ( 4) 中國人民銀行認(rèn)定的其它非法金融業(yè)務(wù)活動。在行政規(guī)章層面，《貸款通則》第 61 條規(guī)定企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或變相借貸融資業(yè)務(wù)。在司法解釋層面，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第 121 條、122 條、123 條、125 條分別涉及“公民之間的借貸”、“公民之間生產(chǎn)經(jīng)營性借貸的利率”、“公民之間的無息借款”。最高人民法院《關(guān)于如何確定公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》規(guī)定，公民與非金融企業(yè)( 以下簡稱企業(yè))之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效，但具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效: ( 1) 企業(yè)以借貸名義向職工非法集資; ( 2) 企業(yè)以借貸名義非法向社會集資; ( 3) 企業(yè)以借貸名義向社會公眾發(fā)放貸款; ( 4) 其它違反法律、行政法規(guī)的行為。2008 年 4 月 1 日起施行的最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》將借款合同糾紛按照借貸主體類型劃分為四種: ( 1) 金融借款合同糾紛; ( 2) 同業(yè)拆借糾紛; ( 3) 企業(yè)借貸糾紛; ( 4) 民間借貸糾紛。2010 年11 月22 日由最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，具體解釋了非法吸收公眾存款和集資詐騙罪的適用問題。
根據(jù)上述法律、法規(guī)、行政規(guī)章及最高人民法院的司法解釋，合法的民間借貸是指自然人之間、自然人與法人之間以及自然人與其它組織之間的借貸。自然人之間的普通民事行為性質(zhì)的借貸為法律所允許，但企業(yè)之間和帶有經(jīng)營性質(zhì)的商事性民間借貸則一直受到法律的排斥。從民間借貸的作用及國外的立法經(jīng)驗(yàn)來看，商事性民間借貸能夠有效地克服國家信用的諸多弊端，其合理性與合法性應(yīng)當(dāng)獲得法律的肯定。[5]從我國的現(xiàn)實(shí)來看，一方面金融機(jī)構(gòu)網(wǎng)點(diǎn)分布不均，廣大中西部地區(qū)的不少居民難以享受最起碼的金融服務(wù)。據(jù)銀監(jiān)會統(tǒng)計(jì)，截至 2009 年 6 月末，全國仍有 2945 個鄉(xiāng)鎮(zhèn)沒有銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)，分布在 27 個省( 區(qū)、市) ，西部地區(qū) 2367 個，中部地區(qū) 287 個，東部地區(qū) 291 個。其中有 708 個鄉(xiāng)鎮(zhèn)沒有任何金融服務(wù)，占金融機(jī)構(gòu)空白鄉(xiāng)鎮(zhèn)總數(shù)的 24%，分布在 20 個省( 區(qū)、市) 。[6] 另一方面，現(xiàn)有的正規(guī)金融機(jī)構(gòu)沒有能力完全消化整個社會的融資需求，中小企業(yè)融資難、“三農(nóng)”融資難一直困擾著我國經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，商業(yè)性的民間借貸在農(nóng)村借貸中占有 20%以上的份額。[7]從國際范圍內(nèi)看，信貸機(jī)構(gòu)是一個多層次的組織系統(tǒng)，完全靠正規(guī)金融機(jī)構(gòu)、大銀行難以覆蓋全部融資需求，而且風(fēng)險也過于集中。美國、英國、愛爾蘭、南非、香港等國家和地區(qū)都建立了規(guī)范民間借貸的法律體系，從制度上促進(jìn)非正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的發(fā)展，推進(jìn)民間信用體系建設(shè)也應(yīng)該成為我國現(xiàn)階段金融市場建設(shè)的重要內(nèi)容。[8]
為了滿足經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的需要，2004 年以來的中央七個“一號文件”都涉及“發(fā)展農(nóng)村小額信貸和微型金融服務(wù)”的問題。2008 年 5 月，人民銀行、銀監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》( 以下簡稱《意見》) ，鼓勵和指導(dǎo)各省積極開展小額貸款公司的試點(diǎn)工作�！兑庖姟返某雠_是我國民間金融發(fā)展史上具有標(biāo)志意義的事件，為商事性民間借貸的發(fā)展提供了契機(jī)。2007 年 10 月人民銀行起草的《放貸人條例( 代擬稿) 》( 以下簡稱《條例》) 報送國務(wù)院法制辦，2009 年列入國務(wù)院法制辦的二檔立法計(jì)劃�！稐l例》在市場準(zhǔn)入方面允許符合條件的個人注冊后從事放貸業(yè)務(wù)，并規(guī)定符合條件的企業(yè)和個人都可開辦借貸業(yè)務(wù)。2010 年人民銀行向國務(wù)院法制辦報送的《貸款通則》修訂稿擴(kuò)大了借貸主體的范圍，對于未經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立為放款人的非金融企業(yè)和個人，允許在限制總額、筆數(shù)和利息收入的前提下從事放貸行為，進(jìn)一步放松了對民間借貸主體準(zhǔn)入的管制。
綜合《意見》和《條例》的有關(guān)規(guī)定及目前小額貸款公司的發(fā)展現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為，可以從兩個方面完善對商業(yè)性放貸人準(zhǔn)入的規(guī)范:
一是通過確定注冊資金的方式限定主體范圍。由于放貸人“只貸不存”，作為經(jīng)營貨幣的資金密集型行業(yè)，注冊資本應(yīng)當(dāng)高于我國《公司法》對于普通公司的一般規(guī)定�！兑庖姟芬�(guī)定有限責(zé)任公司類的小額貸款公司的注冊資本不得低于 500 萬元，股份有限公司類的小額貸款公司的注冊資本不得低于 1000萬元，我們認(rèn)為是合適的，高門檻可以過濾一些不合資格的放貸人進(jìn)入這種風(fēng)險行業(yè)，也為整個金融安全網(wǎng)的構(gòu)建提供了屏障。盡管美國一些州對金融公司的準(zhǔn)入資本門檻并不高，[9]如美國加州成立一般的金融公司最低注冊資本為 2． 5 萬美元，但美國的市場體制和市場約束機(jī)制都比較成熟，這些公司必須接受更多的市場約束，日后才能夠通過市場渠道融入資金放貸。當(dāng)前，我國的市場制度尚不完善，通過注冊資金適當(dāng)限制民間借貸市場的準(zhǔn)入范圍是非常必要的�？紤]到自然人在民間借貸領(lǐng)域的傳統(tǒng)地位，參考有關(guān)國家立法現(xiàn)狀，自然人作為放貸主體資格應(yīng)當(dāng)通過申請注冊予以確定。自然人依法對外承擔(dān)無限責(zé)任，可以不設(shè)資本金要求，但在考慮自然人作為民間借貸主體的準(zhǔn)入資格時，應(yīng)當(dāng)同時考慮其退出機(jī)制及個人破產(chǎn)制度，并作為配套制度應(yīng)早日納入立法議程。如果缺乏個人破產(chǎn)制度，自然人作為民間商事性借貸的主體則無法切實(shí)承擔(dān)無限責(zé)任，從而影響民間借貸制度的實(shí)施效果。
二是通過申請人資格審查方式限定主體范圍。放貸人資格的審查應(yīng)當(dāng)重視對申請人和主要股東、高管人員的“軟信息”審查。與一般工商企業(yè)不同，民間放貸行業(yè)極易與犯罪聯(lián)系，如雇傭黑社會性質(zhì)組織收債、洗錢、發(fā)放高利貸、強(qiáng)迫欺詐交易等等，因此必須在準(zhǔn)入門檻上警惕那些不適格的主體( 如有犯罪前科的申請者) 進(jìn)入民間借貸市場。在美國紐約州申請放貸人牌照需經(jīng)歷嚴(yán)格而復(fù)雜的“背景審查”程序，為此需要提交的資料多達(dá) 11 項(xiàng)，包括信貸歷史記錄、過去十年的民事訴訟和破產(chǎn)訴訟記錄、犯罪記錄( 包括重罪、輕罪和違規(guī)) 、教育經(jīng)歷、從業(yè)經(jīng)歷等等。此外，合伙人、股東、高管、董事等還需要通過提交指紋程序，審查有無犯罪記錄。在我國香港地區(qū)申請放債人牌照，首先由警方調(diào)查申請人有沒有黑社會背景，證實(shí)“身家清白”后才交法庭審理，但亦非由法官一人決定，而是由兩名市民協(xié)同審查，經(jīng)三人一致通過后才能發(fā)放牌照。我國民間借貸的專門立法應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)規(guī)定這方面的程度和條件。
(二)放松對企業(yè)之間借貸的管制
企業(yè)之間借貸的效力一直頗受關(guān)注，依據(jù)《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》和《貸款通則》的規(guī)定，此種借貸在法律上是無效的。最高人民法院在 1996 年下發(fā)的《關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》中規(guī)定: “企業(yè)借貸合同違反了有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同。”中國證監(jiān)會、國資委 2003 年 8 月聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔(dān)保若干問題的通知》，禁止上市公司有償或無償?shù)夭鸾栀Y金給控股股東及其關(guān)聯(lián)方。因此，在司法實(shí)踐中，法院基本上將企業(yè)間的借貸或變相借貸合同確認(rèn)為無效合同。在具體適用法律上，有的法院適用《合同法》第 52 條第四項(xiàng)的規(guī)定，以損害社會公共利益為由認(rèn)定合同無效。有的法院則直接適用《民法通則》第 58 條第一款第五項(xiàng)之規(guī)定，以違反法律或者社會公益為理由確認(rèn)合同無效。也有專家學(xué)者提出不同意見，從合同法、公司法等角度認(rèn)為企業(yè)間借貸合同的效力應(yīng)予認(rèn)可。[10]
從性質(zhì)來看，企業(yè)之間借貸的性質(zhì)比較特殊，作為放貸人的企業(yè)并不是專門從事此項(xiàng)業(yè)務(wù)的主體，一般只是因與借款企業(yè)存在業(yè)務(wù)往來或者關(guān)聯(lián)關(guān)系而發(fā)生借貸，借貸行為既超越了民事性民間借貸的范疇，但又不完全屬于營業(yè)性質(zhì)的商事民間借貸，而是介入民事性質(zhì)與商事性質(zhì)之間。針對這一特征，我們認(rèn)為立法上應(yīng)當(dāng)采取特別規(guī)范的方式，既不應(yīng)像對待民事性民間借貸那樣完全放開，也不應(yīng)像對待商事性民間借貸那樣設(shè)立準(zhǔn)入門檻，而應(yīng)分類定性，區(qū)別對待。在國外的立法實(shí)踐中，美國紐約州《放債人法》將個人和企業(yè)偶爾的借貸行為排除在商事行為之列，不需要申領(lǐng)放債人牌照，具有較強(qiáng)的參考價值。建議我國修改現(xiàn)行法律，放開企業(yè)之間的部分借貸，如具有上下游供應(yīng)商關(guān)系、母子公司關(guān)系且因生產(chǎn)需要發(fā)生的借貸等，應(yīng)當(dāng)規(guī)定為合法有效的借貸。但是，完全放開企業(yè)間的借貸并不可行，也不可取，因?yàn)橥耆砰_此類借貸一定程度上等同于放棄了銀行業(yè)資產(chǎn)業(yè)務(wù)的準(zhǔn)入門檻，勢必影響金融市場及金融體系的穩(wěn)定和安全，因此，通過列舉的方式放開企業(yè)之間部分借貸的同時，仍然應(yīng)當(dāng)保留法律對企業(yè)之間借貸的一般管制。
三、關(guān)于民間借貸利率的限制
利率是規(guī)范民間借貸的核心問題，從目前已有的法律規(guī)范看，民間借貸的合法性與借貸利率水平緊密相關(guān)，對民間借貸利率的規(guī)制決定了民間借貸市場的開放程度以及對民間借貸的保護(hù)程度。
(一)應(yīng)當(dāng)設(shè)置利率限制
2004 年 10 月 28 日人民銀行公布的《關(guān)于調(diào)整金融機(jī)構(gòu)存、貸款利率的通知》第 2 條第一項(xiàng)規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)( 不含城鄉(xiāng)信用社) 的貸款利率原則上不再設(shè)定上限，貸款利率下浮幅度不變，貸款利率下限仍為基準(zhǔn)利率的 0.9 倍。根據(jù)這一規(guī)定，有人認(rèn)為既然銀行貸款利率沒有了上限，民間借貸利率也應(yīng)該完全放開。實(shí)際上，有關(guān)借貸利率的討論由來已久，實(shí)際利息理論、貨幣利息理論及馬克思的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)都有不同的論述。在市場中，利息是資金融通的價格，既然屬于價格，必然涉及對價格管制的爭議。即使市場經(jīng)濟(jì)比較成熟的西方國家，也一直對此存有重大分歧。主張廢除利率控制的學(xué)者本杰明( Jere-my Bentham) 認(rèn)為，有健全理智的人都不應(yīng)當(dāng)反對貸款過程中的議價。[11]反對者則認(rèn)為，他的這一主張完全是理想主義的，根本沒有現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)。[12]
從經(jīng)濟(jì)關(guān)系的角度看，借貸雙方的實(shí)際地位并不平等，放貸人相對于消費(fèi)者具有明顯的優(yōu)勢地位，借貸雙方之間缺乏討價還價的實(shí)力保障，不具有公平交易的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，依靠放貸人之間的競爭來保證借款人承擔(dān)合理利率的貸款市場還沒有形成，如果沒有法律的限制，往往產(chǎn)生不公平交易。從歷史上看，規(guī)范民間借貸利率的法律制度源遠(yuǎn)流長。唐《雜令》、《明律》卷九《戶律》錢債部分第 168 條及《清律》卷九《戶律》部分第 147 條都規(guī)定了對借貸利率的限制。從文化角度看，民間借貸的利率限制具有很強(qiáng)的社會感召力，國內(nèi)家喻戶曉的歌劇《白毛女》和莎士比亞的不朽名著《威尼斯商人》都揭露了高利貸的危害，甚至《圣經(jīng)》中也有禁止高利貸的描述[13]。從社會發(fā)展的角度看，高利貸有導(dǎo)致“窮者愈窮、富者愈富”的馬太效應(yīng)和加速社會階層分化的作用。從政治的角度看，高利貸常常成為歷史上朝代更替的原因之一。新中國成立后，消除高利貸是新社會的標(biāo)志性事件。
高利貸在私營經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)的區(qū)域以及農(nóng)村地區(qū)廣泛存在，而且經(jīng)濟(jì)越不發(fā)達(dá)的地區(qū)，民間借貸的利率就越高。有學(xué)者通過考察中國 20 世紀(jì) 30 年代未以來和美國 19 世紀(jì)的民間借貸史，驗(yàn)證了這一結(jié)論。[14]2008 年浙江臺州的飛躍集團(tuán)、杭州的南望集團(tuán)等地方龍頭企業(yè)出現(xiàn)財(cái)務(wù)危機(jī)，大量高利率的民間借貸都是導(dǎo)火線。2009 年重慶打黑過程中，警方披露的數(shù)據(jù)是: 重慶高利貸逾 300 億元，規(guī)模已占到重慶全年財(cái)政收入的 1/3 強(qiáng)，黑惡團(tuán)伙以高得驚人的利息強(qiáng)行放貸，而后通過暴力收債，從中牟取巨額不法收入。[15]2009 年 8 月 11 日《經(jīng)濟(jì)參考報》以《寧夏固原民間高利貸盛行》為題披露當(dāng)?shù)馗呃J問題。從眾多事實(shí)來看，從利率設(shè)置上限制民間借貸的資金價格具有突出的現(xiàn)實(shí)意義。
從國際范圍內(nèi)考察，市場經(jīng)濟(jì)制度比較成熟的美國大部分州也都制定了專門的反高利貸法。20 世紀(jì)中后期美國在自由主義思潮影響下推行金融自由化，一些人主張取消利率限制，也確實(shí)有個別州( 如特拉華州及南達(dá)科他州) 這樣做了，但美國的次貸危機(jī)表明，利率自由化是本輪危機(jī)的主要原因之一，特別是可調(diào)整利率抵押貸款，已經(jīng)受到美國學(xué)術(shù)界、監(jiān)管部門、立法機(jī)構(gòu)及消費(fèi)者保護(hù)團(tuán)體的質(zhì)疑和批評。英國 2006 年修訂的《消費(fèi)信貸法》仍然規(guī)定了對最高利率的限制，并授權(quán)法院可以對此提供司法救濟(jì)。向來以貿(mào)易自由自居的香港也對民間借貸利率規(guī)定了限制。綜合來看，在我國目前的條件下，不能盲目地放開民間借貸市場，而應(yīng)通過立法直接規(guī)制民間借貸利率，并設(shè)置合理的利率上限。
(二)合理規(guī)定利率上限
對利率水平的限制關(guān)系到借貸雙方的權(quán)益，無疑是民間借貸制度中最核心的內(nèi)容。民間借貸利率與政府對產(chǎn)品的定價不同，相關(guān)立法不是干預(yù)借貸雙方在法律限度內(nèi)對利率的自由協(xié)商權(quán)，而是防止放貸人乘人之�；蚶脙�(yōu)勢地位損害借款人的正當(dāng)利益�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》( 以下簡稱《借貸意見》) 第 6 條規(guī)定: “民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的 4 倍( 包含利率本數(shù)) �！比嗣胥y行公布的金融機(jī)構(gòu)人民幣貸款基準(zhǔn)利率按期限劃分為 5 個檔次，這里的同類貸款利率實(shí)際上是指同期同檔次貸款利率。
在已有的立法先例中，香港特別行政區(qū)的《放債人條例》第 24 條規(guī)定: 任何人( 不論是否為放債人)以超過年息 60% 的實(shí)際利率貸出款項(xiàng)或要約貸出款項(xiàng)，即屬犯罪。第 25 條規(guī)定: 關(guān)于任何貸款的還款協(xié)議或關(guān)于任何貸款利息的付息協(xié)議，如其所訂的實(shí)際利率超逾年息 48%，則為本條的施行，單憑該事實(shí)即可推定該宗交易屬敲詐性。由此可見，香港地區(qū)實(shí)際上是規(guī)定了兩個不同層次的利率限制，違反不同層次的利率限制承擔(dān)不同性質(zhì)的法律后果。我國臺灣為防止民間借貸中出現(xiàn)重利盤剝，《民法典》第205 條規(guī)定: 約定利率超過周年 20% 者，債權(quán)人對于超過部分之利息，無請求權(quán)。
在美國，對高利貸的規(guī)制也非常復(fù)雜，主要由各州法律規(guī)定。部分州對利率管制采取了較為自由放任的態(tài)度，允許借款人和放貸人協(xié)商達(dá)成任何利率，如特拉華州以及南達(dá)科他州，但大部分州仍然制定了限制最高利率的反高利貸法。在限制最高利率的各州立法中，對最高利率的限制通常取決于以下幾個因素: ( 1) 貸款用途; ( 2) 貸款的種類; ( 3) 放貸人的種類; ( 4) 發(fā)放用于特定用途的貸款。最高利率通常是一個固定利率，也可能是取決于某些指數(shù)的浮動利率，如聯(lián)邦儲備委員會的貼現(xiàn)率。紐約州的高利貸界限通常為年利率 16%; 華盛頓州高利貸通常的界限為年利率 12%，或者合同簽署前一個月聯(lián)儲 26星期國庫券初次拍賣報價利率加 4 個點(diǎn)，取兩者中較高者; 密西西比州高利貸界限為年利率 10%，或者為聯(lián)邦儲備利率加 5 個點(diǎn)，5000 美元以上的商業(yè)貸款不受高利貸限制; 阿肯色州非消費(fèi)性貸款的高利貸界限為聯(lián)邦儲備利率加 5 個點(diǎn)，對于消費(fèi)信貸高利貸通常界限為年利率 17%。[16]雖然美國的國會一般情況下不會介入利率限制，但也有例外，如針對發(fā)薪日貸款，[17]2006 年 10 月美國國會專門通過了法律，規(guī)定向軍人及其撫養(yǎng)人員發(fā)放的消費(fèi)貸款年利率不得超過 36%。[18]
利率本質(zhì)上是利潤率的一部分，因此，利率上限的確定在立法上有很強(qiáng)的技術(shù)性，不僅需要考慮生產(chǎn)性資本和消費(fèi)性資金的收益率，還需要考慮包括投資回報本身的風(fēng)險性、契約執(zhí)行的情況等因素，因此，有學(xué)者不贊成規(guī)定一個確定的利率限制。[19]對于高利貸的標(biāo)準(zhǔn)，如果規(guī)定得過高，則達(dá)不到公平保護(hù)借款人的目的，超過社會平均利潤率后，貸款的償還客觀上存在信用風(fēng)險。過高的利率也可能誘發(fā)道德風(fēng)險，有的借款人為償還貸款可能不惜鋌而走險，從事違法暴利行為。另一方面，如果對高利貸的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定得過低，可能會出現(xiàn)兩個結(jié)果: 一是借款人在市場上得不到足夠的信貸，信貸供給出現(xiàn)短缺; 二是民間借貸從地上轉(zhuǎn)向地下，為補(bǔ)償法律風(fēng)險的成本，實(shí)際利率可能進(jìn)一步走高。從現(xiàn)實(shí)經(jīng)驗(yàn)來看，出現(xiàn)第二種情況的可能性更大，我國廣泛存在的地下錢莊就是很好的例子。最高人民法院的司法解釋將利率限定為不超過中國人民銀行規(guī)定的基準(zhǔn)貸款利率的 4 倍，根據(jù)人民銀行確定的一年期利率，4 倍限額大約在 21 －25%之間，折算成民間利率大約接近 2 －3 分。隨著人民銀行對利率的上調(diào)，4 倍限額也可能會達(dá)到30%左右。根據(jù)我國民間借貸的實(shí)際情況，民間借貸利率一般在2 分至5 分之間，生產(chǎn)性借貸超過 3 分就屬于比較高的利率了。如果是隔夜拆借或者幾天內(nèi)的拆借，其利率折算成月利率就會顯著高于上述水平。當(dāng)然，地區(qū)、季節(jié)、貨幣政策及法定基準(zhǔn)利率水平等因素，都會對民間借貸的具體利率產(chǎn)生影響。例如 2008 年執(zhí)行從緊的貨幣政策，導(dǎo)致各地民間借貸利率水漲船高。另外，通貨膨脹對利率的走勢也有重要影響。因此，上述因素都應(yīng)在確定民間借貸利率上限時予以考慮。
(三)完善高利貸法律責(zé)任制度
高利貸行為的危害性很大，從微觀角度看，擾亂公民正常的生活秩序，導(dǎo)致借款人陷入債務(wù)深淵而無法自拔，收債過程往往伴隨著恐嚇、欺詐、暴力等非法行為，容易滋生犯罪; 從宏觀角度看，擾亂了國家正常的金融秩序，影響金融安全、社會穩(wěn)定及國家宏觀政策的執(zhí)行。美國次級貸款產(chǎn)品中的可調(diào)整利率抵押貸款雖然還不是嚴(yán)格意義上的高利貸，但足以證明利率過高會對金融秩序與金融穩(wěn)定造成危害。盡管高利貸有著諸多危害性，但從最高人民法院《借貸意見》第 6 條有關(guān)民間借貸利率的規(guī)定來看，現(xiàn)行法律對發(fā)放高利貸當(dāng)事人不具有真正的懲罰性。在司法實(shí)踐中，對發(fā)放高利貸基本上是聽之任之，僅僅不保護(hù)其 4 倍以外的利率。這樣一來，高利貸發(fā)放者的違法成本幾乎為零，可以任意約定高利率，其后果最多是超過的部分不予保護(hù)。盡管進(jìn)入司法程序的民間借貸案件近年來大幅增加，但是與實(shí)際發(fā)生的民間借貸包括高利貸相比，仍然很少。也就是說，不少高利貸合同實(shí)際上由借款人履行了，借款人的合法利益并沒有通過司法程序獲得應(yīng)有的保護(hù)。
另一個現(xiàn)象也應(yīng)引起關(guān)注，在實(shí)踐中，多數(shù)民間放貸人為規(guī)避法律對民間借貸利率的上限規(guī)定，采取各種方式、手段掩蓋高額利息，從而使借貸利率形式上符合法律規(guī)定。如預(yù)先將利息在本金中扣除，即借款人實(shí)際獲得的借款低于借條中的本金( 差額部分為利息) ，這樣使得借款人在訴訟中處于了非常不利的地位，很難證明高利貸的存在。此外，由于銀行貸款政策“嫌貧愛富”和中小企業(yè)融資需求不斷增長，加之民間資金充裕，催生出民間融資市場的職業(yè)化，出現(xiàn)了一些職業(yè)的貸款人和中介人。這些職業(yè)貸款人和中介人往往與當(dāng)?shù)氐暮谏鐣?zhǔn)黑社會往來密切，依靠其背后力量威脅、恐嚇借款人，阻止其通過司法途徑維護(hù)權(quán)益。
從美國和香港的經(jīng)驗(yàn)來看，利用刑事手段打擊高利貸是其共同的立法選擇。香港地區(qū)《放債人條例》設(shè)定了兩個高利貸界限，對于不同層次的高利貸規(guī)定不同性質(zhì)的法律責(zé)任。違反該條例第 24 條( 年息 60%的實(shí)際利率) ，即屬犯罪，任何貸款的還款協(xié)議或關(guān)于任何貸款利息的付息協(xié)議，以及就該協(xié)議或貸款而提供的保證，不得予以強(qiáng)制執(zhí)行。此外，任何人犯本條所訂罪行 ( a) 一經(jīng)循簡易程序定罪，可處罰款港幣 50 萬及監(jiān)禁 2 年; ( b) 一經(jīng)循公訴程序定罪，可處罰款港幣 500 萬及監(jiān)禁 10 年( 由 1994年第 82 號第 33 條修訂) 。相比較 1994 年之前的文本，修訂后的條例大幅提高第 24 條所規(guī)定的最高懲罰限度，由最高“監(jiān)禁兩年和罰款 10 萬元”增至最高“監(jiān)禁 10 年和罰款 500 萬元”。2001 年至 2005 年期間，香港根據(jù)《放債人條例》第 24 條就高利貸提出檢控的個案數(shù)目分別為 26 件、18 件、1 件、28 件及10 件。違反該條例第 25 條規(guī)定( 即所訂的實(shí)際利率超逾年息 48% ) ，單憑該事實(shí)即可推定該宗交易屬敲詐性。在香港禁止高利率放債的雙層法律規(guī)制架構(gòu)中，把利率管制水平分別定為年利率 60% 和48% ，是參考香港當(dāng)時良好的商業(yè)慣例和其它司法管轄區(qū)( 例如英國) 的法例而決定的。香港特區(qū)政府認(rèn)為從執(zhí)法的角度而言，第 24 條大體上可有效遏止在香港進(jìn)行的高利貸活動。[20]
在美國，國會認(rèn)為其根據(jù)《憲法》第一章第八節(jié)“州際貿(mào)易條款”有權(quán)監(jiān)管私人交易中的利率問題，但美國國會并沒有劃定高利貸的具體范圍，而是通過《反犯罪組織侵蝕合法組織法》界定了“非法債務(wù)”的概念，規(guī)定以超過當(dāng)?shù)貎杀陡呃J界限的利率放貸并且試圖收取該“非法債務(wù)”構(gòu)成聯(lián)邦重罪。[21]在各州層面，違反州高利貸法的法律后果通常具有懲罰性，即處罰金額超過所收取的利率與高利貸之差。具體的處罰各州的規(guī)定不盡相同，但是通常都包括罰沒已收取的利率或者按利息的倍數(shù)罰款。在某些情況下，高利貸還會導(dǎo)致整個貸款合同不得執(zhí)行、放貸人承擔(dān)刑事責(zé)任等。
民間借貸立法可借鑒香港《放債人條例》的立法經(jīng)驗(yàn)，設(shè)置兩個利率限制標(biāo)準(zhǔn)，不同程度的違法行為承擔(dān)不同的法律責(zé)任，建立梯級過渡性的雙層法律責(zé)任制度。這樣既可以起到打擊和遏制高利貸的作用，也可以避免濫用刑事制裁手段，實(shí)現(xiàn)法律責(zé)任的梯級過渡。
首先，參考國外及香港地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，考慮目前民間借貸的實(shí)際利率水平，設(shè)定一個明確的年利率( 如 36%) 作為追究高利貸放貸人刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。超過該限度的放貸屬于嚴(yán)重高利貸范疇，應(yīng)當(dāng)受到行政或刑事處罰。其次，保留目前的規(guī)定，即民間借貸不得超過人民銀行規(guī)定的基準(zhǔn)貸款利率四倍。超過該界限但尚未達(dá)到嚴(yán)重高利貸年利率的，除法律另有規(guī)定外( 如嚴(yán)重通貨膨脹時適用情勢變更原則) ，不得訴求法院執(zhí)行該借貸合同及其附屬擔(dān)保合同，通過民事責(zé)任遏制此類高利貸。這樣規(guī)定有充分的法理依據(jù)，人民銀行通常會根據(jù)宏觀經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和通貨膨脹情況及時調(diào)整利率水平，其公布的基準(zhǔn)利率大致反映了當(dāng)前資金的價格，4 倍范圍內(nèi)的利率基本上可以補(bǔ)償民間放貸人所承擔(dān)的機(jī)會成本和風(fēng)險。以目前試點(diǎn)的小額貸款公司為例，其經(jīng)營狀況表明，3 倍左右的利率已經(jīng)基本上覆蓋了風(fēng)險，總體上實(shí)現(xiàn)了盈利。在有關(guān)小額貸款公司后續(xù)發(fā)展問題的討論中，也鮮見有關(guān)放開利率的呼聲，而多集中于貸款的后續(xù)資金來源、跨區(qū)域經(jīng)營、稅收優(yōu)惠政策等方面。[22]20－30% 的利率水平與我們的民間借貸實(shí)際利率也基本上相差不多，如果民間借貸能夠獲得法律的有效保護(hù)，其風(fēng)險水平事實(shí)上還會降低。因此，盡管有不少學(xué)者主張廢除對民間借貸四倍利率的限制，但我們認(rèn)為目前有關(guān)民間借貸利率的規(guī)定是適當(dāng)?shù)�，立法上�?yīng)當(dāng)堅(jiān)持。
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