[ 岳彩申 ]——(2012-1-5) / 已閱29797次
總的來看，利率水平的確定是一個應當能夠實現雙贏的選擇，借款人和放貸人是一個矛盾體，雙方利益的最大化應當以考慮對方的可持續發展為前提，殺雞取卵式的、掠奪性的高利率并不可取，不顧草根規則的存在，任意壓制民間借貸利率也難以達到從法律上規范民間借貸的目的。同時，立法應當始終固守法律的正義性，從實際出發充分考慮借款人在民間借貸中的弱勢地位，以及民間借貸特別是有組織的民間借貸易滋生犯罪的事實，汲取中國古代、美國、香港的立法經驗，限制民間借貸的最高利率，維護資金融通的公平秩序。
四、關于民間借貸區域的限制
大多數民事性民間借貸并不涉及區域限制問題，而對于具有經營性質的商事性民間借貸，區域限制則成為影響民間借貸的優勢功能、規模經濟與風險集中度的重要因素。在小額貸款公司的試點過程中，參與試點的公司希望擴大經營的地域范圍，一些地方政府將允許跨區域經營作為對貸款公司的獎勵。[23]也有省份明確規定小額貸款公司不得跨區域經營。[24]
(一)區域限制與民間借貸的優勢功能
不少文獻認為民間借貸源自于金融抑制。麥金農和愛德華·肖在對發展中國家的經濟發展過程進行分析后，提出了著名的“金融抑制”理論，認為金融抑制使部分經濟主體的融資需求無法通過正規金融渠道獲得滿足，民間借貸由此而產生。[25]但民間借貸在一些發達國家如美國、英國、澳大利亞等也非常發達，而且這些國家都有專門規范民間借貸的法律。以美國為例，美國的非吸收存款類金融公司種類包括消費金融公司、商業金融公司和銷售金融公司( 也叫承兌公司) 。據美聯儲的統計資料，截止 2010 年初，美國國內金融公司應收帳款余額為 14194 億美元，資產總額為 19368 億美元。[26]由此可以看出，金融壓抑并不是民間借貸存在的根本原因。美國范德比爾特大學教授 CliveBell 等人在 20 世紀末從需求和供給兩方面解釋了非正規金融產生的條件。由于正規金融機構金融產品供給的不足，因此對金融產品的超額需求便“溢出”到民間借貸市場，這從需求方面解釋了民間借貸存在的原因。同時，在現有條件下，民間借貸在信息、擔保、交易成本等各個方面均具有正規金融無法比擬的優勢，因此有能力供給部分金融產品以彌補正規金融供給不足造成的缺口，這就從供給方面解釋了非正規金融的產生。[27]
在現實的經濟活動中，民間借貸具有“人格化金融”的特點，以“熟人關系”作為交易及契約執行的基礎[28]，能夠憑借各種人緣、地緣關系更有效地收集中小企業的“軟信息”，在向中小企業提供貸款方面具有獨特的信息優勢。這種信息優勢正是其廣泛存在的根本性原因，而金融抑制不過是一個強化因素。[29]以浙江某商業銀行小額貸款營銷的成功經驗為例，歸納其做法可以發現，利用地域及信息優勢是其成功的重要原因。經營者認為本土化的客戶經理非常關鍵，他們充分發揮地緣、親緣、人緣的優勢，憑借親朋好友、老師同學、客戶熟人等關系，從側面對小企業主的家庭歷史、道德品質、經營狀況等信息深入了解，從而擺脫了對財務報表的過分依賴，解決了信息不對稱的難題，已累計向四萬余家小企業發放了超過 800 億元的貸款，不良貸款率僅為 0．7% ( 2010 年初我國國有商業銀行不良貸款率為 1．80%，城市商業銀行不良貸款率為 1．30%，農村商業銀行不良貸款率為 2．76%) 。[30]在對貸款的監督過程中，民間借貸的信息優勢有利于貸款人能夠較為及時地把握貸款按時足額歸還的可能性。
除信息優勢外，民間借貸的交易成本優勢也是其得以存在的重要條件。民間借貸經營者的監管負擔較輕，組織機構本身小巧靈活，業務的技術性并不強，操作簡便，對參與者的素質要求不高，合同的內容簡單而實用，契約執行也往往通過民間習慣得以實現，避免了通過正規法律途徑進行訴訟所需的高昂費用和時間成本。
民間借貸的上述兩大優勢功能與其經營的地域范圍有著密切的關系。具體講，民間借貸只有在一定范圍內才具有信息優勢和交易成本優勢，一旦超越一定的范圍，離開了“熟人社會”的依托，信息不對稱的問題就會凸現出來，放貸人的風險也將驟然上升，其優勢功能就會因此而喪失。
(二)區域限制與民間借貸的規模經濟
規模經濟又稱“規模利益”，指在一定科技水平下生產能力的擴大使長期平均成本下降的趨勢，即長期費用曲線呈下降趨勢。上述定義具有普遍性，銀行業規模經濟便由此而來。民間借貸的單一客戶貸款規模較小，盡管近幾年司法實踐中民間借貸的總金額和單筆金額越來越大，糾紛涉案標的額成倍增長，但與商業銀行動輒千萬甚至上億的單一客戶貸款規模顯然無法比擬。雖然在同等條件下民間借貸比正規金融機構的交易成本更低，但就其自身經營規模來看，民間借貸成本還是比較高的，無論是貸前調查還是貸后追蹤，都需要做大量的工作，民間信貸機構如果沒有規模效應，就很難持續發展。
本質上看，限制跨區域經營的確存在一定程度上的金融抑制，不僅民間借貸存在這樣的問題，銀行業機構也遭遇過同樣的難題。20 世紀 90 年代以前美國對銀行業同樣實施嚴格的地域限制，《麥克法登法》( McFadden Act) 禁止銀行跨州經營，銀行和儲貸協會只能在一個州開設分支機構。直到 1994 年美國國會通過了《里格—尼爾銀行跨州經營與跨州設立分支機構效率法》，才基本上掃除了銀行在跨州擴張方面所受到的種種限制。美國眾議院在審議該法案的報告中指出: 消除這些限制，將會帶來大量的好處: (1) 使銀行有機會進行更有效的建構，剔除重復性的職能，并降低費用; (2) 可以推動建立更安全和更穩健的銀行體系; (3) 可以給客戶提供更大的方便; (4) 通過使金融機構能夠進入目前沒有實現完全競爭的市場，有利于促進信貸市場的競爭。[31]
美國眾議院放開銀行業跨州經營的上述理由同樣可以適用于放開民間借貸的地域限制，如增加競爭、降低費用、便利兼并等，這些理由很大程度上反映了規模經濟的要求。但是，我們也要看到，長期費用曲線的下降不是無限的，現實中也存在著規模不經濟的現象。規模不經濟則是指公司因規模擴大而導致公司利潤率降低的情況。也就是說，在規模經濟與不經濟之間存在一個臨界點，在臨界點內，呈現規模經濟，反之，則為規模不經濟。有研究發現，銀行的資產從 10 億美元增加到 100 億美元時，可以獲得規模經濟，但從 100 億美元增加到 1000 億美元時則幾乎很少能獲得這種規模經濟。[32]民間借貸也有這樣一個問題，因其具有自發性、民間性等特點，在一定范圍內，規模越大業務量就越大，相應單位成本費用通過分攤會減少，信譽的外溢效應也較為明顯。但是超越特定的地域范圍后，其規模優勢可能因其比較優勢的喪失而呈現迅速下降趨勢。尤其當其規模超越其管理能力時，規模越大可能效率越低。
(三)區域限制與民間借貸的風險集中度
我國商業銀行貸款的集中度風險相對比較高，對中小銀行而言，主要表現為客戶集中度風險和區域集中度風險。為了降低這種風險，銀監會于 2006 年和 2009 年分別頒布了《城市商業銀行異地分支機構管理辦法》、《關于中小商業銀行分支機構市場準入政策的調整意見( 試行) 》，放松了銀行跨區域經營的限制，不再對股份制商業銀行、城市商業銀行設立分行和支行規定統一的營運資金限制，由各股份制商業銀行、城市商業銀行根據業務發展和資本管理需要統籌調節及配置。規定出臺后，南京銀行、寧波銀行等多家城市商業銀行異地開設分支機構的申請被批準。
民間借貸與銀行的信貸業務在某些方面并無二致，民間放貸機構的貸款集中于某一區域也會面臨如同銀行貸款集中的風險。經營范圍界定在一個縣( 區) 的貸款人，其業務必然與當地中小企業的經營緊密相關，一旦當地中小企業面臨市場沖擊( 如浙江紹興的紡織業) ，貸款風險就會急劇上升，從而威脅到放貸人的可持續經營。從現有的經驗看，這種風險特別容易集中在沿海一些出口導向型地區以及內地的資源富集型地區。從規避風險集中的角度來看，跨區域經營又是必要的，但也同樣存在一個度的問題，否則，民間借貸機構因地域擴大而喪失地緣信息優勢又會使其風險從另一個方面凸現出來。因此，民間借貸的專門立法必須恰當處理好這一對矛盾。
(四)按照審慎監管原則規定民間借貸的區域限制
結合上述三個因素的考慮，筆者認為，完全禁止民間借貸機構跨區域經營不利于其可持續經營，完全放開區域限制會誘發風險。考慮到民間借貸在一定區域范圍內的地緣信息優勢，民間借貸經營地域的拓展不宜過于匆忙，應按照審慎監管的原則，比照《商業銀行法》第 19 條、20 條、21 條、22 條的有關規定，適當規定跨區域經營機構的營運資金、管理人員等要求。同時，為體現審慎經營與監管的要求，相關立法應當明確規定商事性民間借貸跨地域經營的一些約束條件，如規定民間借貸主體在開業經營的三年內無重大違規、連續盈利等，保障民間借貸穩定與可持續的發展，增強我國經濟發展的內生動力。
五、關于民間借貸資金來源的限制
對于民間借貸的資金來源問題，以前理論界討論得較少，但隨著民間借貸制度化試點( 小額貸款公司試點) 的推進，這個問題顯得頗具實務性，并成為業界關注的焦點問題。禁止吸收公眾存款是民間借貸資金來源的“紅線”，不容越過，否則就等于放棄了對銀行類機構的監管，難免危及金融安全。在堅守這個紅線的前提下，應當創新民間借貸資金來源制度，促進民間借貸的健康和可持續發展，提高金融市場的整體效率。
(一)建立商業性民間借貸經營者負債融資制度
雖然民間借貸不能通過吸收公眾存款的渠道擴大放貸資金來源，但是作為資金密集型行業的商事性民間借貸經營者必須通過適度負債融資才能保障持續經營。
首先，如果僅僅允許其使用資本金放貸，意味著其財務資源的嚴重浪費。在金融資產的經營中，杠桿率高低與經營效率和安全有著密切的聯系。美國次貸危機爆發前，華爾街五大投行的杠桿率高達 30倍左右，意味著他們的資產價值只要出現 3．33% 左右的下降，理論上就可能面臨破產清算。危機爆發后美國的金融機構正在經歷痛苦的“去杠桿化”過程。但是絕對禁止金融機構負債同樣是不可能的，民間借貸也不例外。負債經營的關鍵是控制適度的杠桿率，反之則過猶不及。在禁止其負債的情形下杠桿率為零，但勢必造成嚴重的財務資源浪費。一般認為，企業在資產負債率為 50－60% 時仍然可以處于比較穩健的經營狀態，銀行類機構由于更多地依靠負債獲取資金來源，其資產負債率可以更高一點。以中國工商銀行和中國農業銀行為例，截止2010年9 月30 日，工商銀行的資產負債率 94.34%，農業銀行資產負債率 94.78%。[33]商事性民間借貸作為資金密集型行業，其資產負債率應當高于普通企業。
其次，如果沒有一個正常的融資渠道，民間融資就可能會轉為地下，進而尋找其它途徑，包括非法吸收公眾存款及其它非法集資行為，與民間借貸規范化、陽光化的方向背道而馳，監管機構無法掌握民間借貸的資金流向，并導致國家稅收流失。
最后，有限度地放開民間借貸的銀行批發資金融資渠道有利于培育商業銀行貸款零售商，分散銀行信用風險，構建多層次貸款渠道。依賴大客戶是銀行經營過程中很普遍的現象，容易導致風險過于集中，允許銀行將資金批發給民間借貸經營者，可以使銀行通過信貸配給方式甄別出優質的企業來[34]，不失為解決這一問題的有效方法。民間借貸機構作為資金中介，可以發揮其熟悉當地市場、專營小額信貸、監管負擔較輕及貸款手續簡便等諸多優勢，有利于改善貸款的結構。此外，銀行作為批發者將資金交由民間借貸經營者發放，民間借貸經營者再將資金分成若干小份，發放給不同的借款人，相對于由銀行發給單一客戶而言，明顯分散了信貸風險。在現實中，無數小額借款人同時違約的概率極小甚至不會存在。因此，通過立法建立民間借貸經營者融資渠道制度，對于分散銀行風險及促進商事性民間借貸可持續發展都具有積極意義。
(二)規定商事性民間借貸經營者的融資渠道
如何規范商事性民間借貸經營者的融資渠道，是民間借貸立法中不能忽視的一個要點。
首先，應當在立法上明確“非法吸收公眾存款罪”與民間借貸的界線。《商業銀行法》第 81 條及《刑法》第 176 條規定了非法吸收公眾存款罪。但何謂“公眾”、何謂“存款”，認識上存在很大爭議。合法的民間借貸在實踐中與“非法吸收公眾存款”糾結不清，比較著名的案例如“孫大午非法吸收公眾存款案”，反映出我國法律制度存在明顯的缺陷。因此，準確界定非法吸收公眾存款罪的內涵和外延對于活躍民間融資以及豐富民間借貸經營者的資金來源，具有重要意義。《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第 4 條將“公眾”界定為“不特定對象”。對于所謂的“不特定對象”，應當結合行為人吸取資金的方式才能恰當確定。[35]實踐中，借款人往往從一定范圍內的人員如職工、親友等處募集資金，這些人是否屬于“公眾”范疇，亟待在立法上加以明確。在實踐中，司法機關對此進行了有益的探索。2008年浙江省高級人民法院、人民檢察院、公安廳聯合下發的《關于當前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀要》在區分民間借貸與非法吸收公眾存款的標準上有兩點值得關注: 第一，融入資金的對象是否為不特定對象( 即所謂的公眾) 沒有成為非法吸收公眾存款罪的構成要件中的充分條件; 第二，企業資金的用途成為是否構成非法吸收公眾存款罪的關鍵要件，為生產經營活動所需籌集資金一般不認定為構成非法吸收公眾存款罪。因此，非法吸收公眾存款罪所指的“存款”應該是從資本、貨幣經營的意義上理解。只有在這個意義上去理解“存款”，才能解釋清楚民間借貸中的資金來源與銀行吸收存款的區別，才能找到合法的民間借貸與非法吸收公眾存款的界限。[36]相對商業銀行法及刑法的規定，浙江省司法部門與公安部門的紀要更具有現實性和針對性，是一種有益的改革嘗試。2010 年 11 月 22 日由最高人民法院發布了《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。這一解釋雖然發展了民間借貸制度，但因不屬于正式的法律淵源，而且僅僅適用于刑事處罰，沒有將籌款用途考慮在內，對民間借貸發展的推動較為有限。因此，建議有關立法及法律適用機構應結合籌款( 融入資金) 目的界定非法吸收公眾存款行為，對于民間借貸經營者向不特定對象吸收資金從事發放貸款、買賣證券、融資租賃等專屬金融業務，可以納入“非法吸收公眾存款”的范疇，對于企業確因生產經營需要的借貸應歸入合法的民間借貸，避免因打擊面過寬而累及合法的民間借貸。
其次，在商業原則下，應逐步放開商事性民間借貸經營者向銀行、保險機構融資的渠道。目前有關規定允許小額貸款公司從銀行業金融機構融入資金，但有兩個限定條件: 一是不得超過資本凈額的 50%; 二是不能從兩個以上的銀行業金融機構融入資金。由于小額貸款公司尚處于試點階段，對于其風險的認識還缺乏足夠積累，因此暫時開了一個小口子，盡可能按照謹慎原則操作。在積累一定經驗后，建議可以逐步放開民間借貸經營者向商業銀行、保險公司的融資率上限，為民間借貸提高融入資金的來源。
再次，在風險可控的前提下，對于專門或主要服務“三農”的民間借貸經營者，應當適當給予政策性金融資金支持。民間借貸經營者中的一部分是面向“三農”、微型企業、下崗職工等金融弱勢群體的。如目前試點中的小額貸款公司，當前經營的大部分業務是國有商業銀行主動撤離和不愿介入的領域。這些領域利潤小且風險大，如美國、泰國的法律要求存款類機構對弱勢群體進行放貸、投資、服務，監管機構負責對此進行考核。我國目前還沒有類似的專門法律或者強制性規定，新《公司法》第 5 條在肯定公司追求股東價值最大化的同時，強調了公司的社會責任，但這個條款缺乏操作性，難以落實。雖然我國有政策性銀行，但從實際效果看，對“三農”的支持與社會的期待有很大差距。為拓寬商事性民間借貸經營者的資金來源，改進政策性金融的運行方式，可以考慮在政策性金融中拿出一部分資金，包括政策性銀行發行金融債券募集的資金、人民銀行的支農再貸款或者其他財政扶持資金等，借給那些從事弱勢群體金融服務的商事性民間借貸機構使用。這一立法舉措還有另外一個重要意義，即為政策性金融領域引入了適度的競爭機制，有利于提高政策性金融資源配置的效率，是一舉兩得的制度安排。
最后，前瞻性規定商事性民間借貸人發行商業票據、股票、債券、吸收非金融類企業的大額存款、資產證券化等融資渠道。客觀地說，我國資本市場并不缺錢，民間資本高達數萬億，從長遠來看，隨著我國金融市場的不斷發展和金融工具的不斷創新，可以借鑒發達國家如美國的經驗，通過市場融資的方式解決民間借貸經營者的資金來源問題。商事性民間借貸經營者可以通過發行商業票據、股票、債券、資產證券化或資產轉讓等模式，在資金市場主動融資負債。這樣有利于形成多層次的融資市場和多元化的融資渠道，促進金融市場的有效競爭。另外，我國香港地區實行金融牌照分級制，接受存款公司可接受10 萬港元或以上、最初存款期最少為 3 個月的存款，存款利息沒有最高額限制，但是吸收公眾存款則必須獲得銀行牌照。這個做法實際上是保留了對公眾存款最嚴密的監管，而對大額存款的管制相對較松，在我國的民間借貸立法中，這一經驗很值得參考。
注釋:
[1]參見劉保玉: 《物權法學》，中國法制出版社 2007 年版，第 242 －243 頁。
[2]參見王曙光: 《經濟轉型中的金融制度演進》，北京大學出版社 2007 年版，第 78 頁。
[3]參見陳向聰: 《中國私募基金立法問題研究》，人民出版社 2009 年版，第 140 頁。
[4]參見高晨: 《銀行業金融機構總資產破 92 萬億》，http: / /paper． people． com． cn/jhsb/html/2011 － 01/10/content_720247． htm? div = －1，2011 年 2 月 11 日訪問。
[5]參見前引[2]，第 74 頁。
[6]參見銀監會: 《三年實現鄉鎮金融服務全覆蓋》，http: / /news． sohu． com/20091021/n267591626． shtml，2009 年 10 月 23 日訪問。
[7]參見韓俊等: 《中國農村金融調查》，上海遠東出版社 2009 年版，第 224 頁。
[8]參見鄒東濤主編: 《中國經濟發展和體制改革報告: 中國改革開放 30 年》，社會科學文獻出版社 2008 年版，第 145 頁。
[9]在美國，金融公司( finance company) 是指向個人或企業提供貸款的非銀行公司，區別于商業銀行、信用社、儲貸協會、合作銀行以及儲蓄銀行，與我國小額貸款公司相似，目前已經成為美國第二大商業信貸來源。
[10]參見龍翼飛、楊建文: 《企業間借貸合同的效力認定及責任承擔》，載《現代法學》2008 年第 2 期。
[11]See Jeremy Bentham: Defence of Usury( 1787) ，http: / / socserv2． mcmaster． ca． / ～ econ / ugcm /3ll3 / bentham / usury．
[12]參見張為華: 《美國消費者保護法》，中國法制出版社 2000 年版，第 124 －125 頁。
[13]《舊約•出埃及記》第 22 章第 25 節中說: “如果你借錢給我的人民，就是與你們在一起的窮人，你對待他們不可像放債的人一樣，不可在他們身上取利。”
[14]參見陳志武: 《金融的邏輯》，國際文化出版公司 2009 年版，第 102 －110 頁。
[15]《重慶打黑挖出黑色產業鏈 高利貸達財政收入 1/3》，載《經濟參考報》2009 年 8 月 24 日頭版。
[16]State Interest Rates ＆ Usury Limits，http: / / www． lectlaw． com / files / ban02． htm，2010 年 2 月 7 日訪問。
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