[ 包哲鈺 ]——(2012-2-16) / 已閱14878次
包哲鈺 蘭州商學院 副教授 , 羅彪 蘭州商學院
關鍵詞: 預付費消費/消費者/權益保護/構建
內容提要: 當下中國的消費方式多種多樣，預付費消費作為其中的一種，為消費者帶來了優惠與方便的同時也帶來了許多的困惑和問題。預付費消費本質上既是服務消費合同又是預付格式合同，正因為預付費消費的這種性質以及預付費消費中消費者權利的行使受到市場風險、道德風險以及法律風險的制約，致使消費者權益的保障變得尤為蒼白無力與不堪一擊。因此，通過現實的具體情況和理論基礎的支持，從道德論、解釋論與立法論的角度構建保護消費者權益的措施是應對預付費消費中消費者權利受損與地位不利的有效途徑。
隨著貨幣發展不斷滲入，科學技術含量與物質生產力的極大提升，人們的消費觀念已經發生了難以置信的變化，整個社會經濟在經濟自由、刺激經濟內需、打造上帝等建立消費型社會時代觀的熏陶下，各種各樣的新型消費方式順勢而出，預付費消費更是一呼百應，迅速鋪展而來。如今，在美容美發，洗車、健身、網絡、醫療、各種球會、商會、電信等服務領域，預付費消費已成為一種非常普遍的消費模式，其在給消費者帶來優惠與方便的同時，也為消費者帶來了問題和困惑，預付費消費中存在的市場風險、道德風險與法律風險致使消費者權益的行使變得極為脆弱。
一、預付費消費的性質及消費者的法律地位
預付費消費也稱提前消費，指消費者為了特定的商品或服務向經營者預先交付一定的費用，從經營者處獲取會員卡（內部成員卡），并依會員（內部成員）資格按次或按期享受商品或服務的一種新型消費方式。
預付費消費中消費者既可享用便利，省卻每次交付現金的麻煩，又能得到價格上的優惠，而經營者可以一次性收取大額資金，能較快回籠經營成本并可長期擁有固定客戶，這種共贏的特征正是其得到迅速發展的最大原因。通過現有的司法實務經驗以及市場的具體情況來看，常見的預付費消費可分為三類：一為定點式消費，如美容美發店、洗車場所、網絡會所、球會等；二為定時式消費，如上述案例中王先生的健身活動，健身休閑中心通常是在固定的時間段安排健身活動，以保障有效的成果；三為定額式消費，如各種商場或超市發放的購物卡，購物卡的面額價值即為消費者的消費限度。
預付費消費是眾多的新型消費方式中的一種，具有不同于其他消費方式的特征：其一，從會員（或成員，以下統一為會員）資格的取得上看，消費者欲取得預付費消費中的權利須以會員資格的取得為標準，而會員資格是在消費者與經營者之間直接產生的，不需要媒介機構如銀行、證券機構等，會員資格的形成通常也需考慮消費者的民事行為能力，對于一些特殊的行業，為了保障消費者的切身利益和發展需求，可基于消費者的民事行為能力考慮是否給予消費者會員資格，如網絡會所對未成年兒童的合理限制；其二，從消費者權利實現的限度來看，預付費消費的消費者權利并不是一次全部獲得，而具有部分期待權的性質；其三，預付費消費是一種雙方法律行為，消費者與經營者只有在雙方意思表示一致時方可進入預付費消費的實質性階段；其四，預付費消費具有單方風險性，經營者集中獲取了權利而分散地承擔義務，處于極為優勢的地位，而消費者是以分散的方式獲得權利，存在著很多不穩定的因素。[1]
預付費消費是在服務行業中產生的一種消費，消費者作為客戶，為特定的服務目的而向經營者支付一定的金錢，購買經營者的商品、勞務，經營者則向消費者出售自己的商品項目，兩者之間的這種關系已構成服務消費合同，在這層意義上，雙方是一種相互平等地支付對價并相應獲取權利的契約關系。另外，預付費消費是一種預付款合同，亦可稱為非即時履行格式合同，由于此種消費的先交費后消費的特征，決定了經營者不可能一次性履行完其所有的義務，而是根據行業的具體情況按次或按期履行。嚴格意義上講，預付費消費是一種單方非即時履行合同，消費者作為其中的一方提前履行其應承擔的義務，在與經營者的對抗中處于明顯不利，兩者之間存在著地位的懸殊。同時，預付費消費亦是一種格式合同，其合同條款和內容通常表現和記載在會員卡中。會員卡是由經營者單方預先創設并重復使用的，是經營者為了吸引不特定多數的消費者，而以優惠條件發放會員卡的方式來與消費者達成協議，通常會做出一些利于己方而不利于對方的規定。但在一些特殊情況下，經營者會與消費者單獨訂立一個格式合同或載有格式條款的合同，而不是以會員卡的形式出現。此外，從經濟學意義上講，預付費消費是一種不完全合同，是在交易市場中信息不完全的情況下，合同雙方在將來各種狀態下的權利義務不可能完全規定在雙方協議中的合同。市場信息是瞬息萬變的，尤其是在權利享受還未確定的期待交易中，消費者被先天性地套上“弱勢”的標牌，故而，經營者往往憑借自身的優勢凌駕于消費者之上，消費者信息的貧乏與權利意識的淡薄也使得消費者疲于自嘆：一失足而成千古恨。
在預付費消費中，消費者的法律地位應該是清晰的，當屬于《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）中的消費者，享受《消法》賦予的各種權利，承擔其基本義務。然而作為一種特殊的消費模式，消費者在其中的法律地位亦有特殊之處，基于以上對預付費消費性質的分析，首先，預付費消費中的消費者是服務消費合同中的買受人，消費者以金錢作價的方式（這也是消費者在服務消費合同中最為重要的義務）換取經營者相應的給付行為，通常情況下消費者的這種行為可視為債務人的行為，然而，消費者在預付費中卻實施了先予行為，從而具有了債權人的某些權利和地位，即請求經營者提供特定的商品或服務的權利。其次，消費者是格式合同中的被提供方，提前交納費用而分段地享受權利，承擔著權利落空的風險，不但如此，作為格式合同的被提供方還被限制了作為一般消費者應有的基本權利，而不知不覺成為經營者通過格式合同制定霸王條款欺壓的對象。[2]
二、消費者在預付費消費中的權利困境及其原因之探析
預付費消費興起的同時也給消費者帶來了困惑，消費者基于信賴利益而預先履行自己之義務，而這種信賴利益又完全被經營者所掌控，由此給消費者帶來了極大的單方風險。根據調查，經營者收取消費者價款后消失的案件發生率極高，此類案例對消費者的損失最大的也最難以維權。甘肅省消費者協會于２００８年４月１６日至５月７日期間，以問卷調查和網上調查結合的形式開展的預付費消費調查活動的結果顯示：有７５．３％的消費者使用過消費卡進行消費，但使用的滿意率僅為１５．４％，其中最不滿意的集中在美容美發、電信業務、網絡等行業領域。（注：參見甘肅３１５維權網（ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｇｓ３１５．ｏｒｇ．ｃｎ／）。）筆者認為，消費者權利在預付費消費中遭受扼殺或限制的主要表現有：
其一，經營者利用“拖”與“跑”的方式損害消費者權益。在實踐生活中經常看到有經營者在收取大量的會員費后就遁跡而無影無蹤，筆者也曾遇到過這樣的經歷，筆者花了６０元在一理發店辦了一張會員卡，可享受十次的服務機會并可節省十多元錢和以后每次單付費用的時間與精力。筆者在享受服務之前就一次性將十次的服務費預先交給了理發店，因而也就產生了十次的服務期待權，然而就在筆者辦理會員卡不到５個月時，該理發店消失一空，筆者自身的權益無處可保。經營者的消失讓消費者的期待權落空，嚴重地損害了消費者的利益。理性地分析，經營者的“跑”有兩種：一種是故意的“跑”，即以合法形式掩蓋非法目的；而另一種是被迫的“跑”，即無害人之心卻實有害人之果。因而，筆者所經歷的該理發店可能是為了非法獲取消費者的錢財而成立的，也可能是在成立之后而專以會員卡的形式騙取消費者的錢財，還可能是由于某種客觀的原因如經營不善、租期屆滿、拆遷等原因而造成的，但這在事實上都給消費者帶來了損失。此外，經營者利用“拖”的方式，即在企業或某個經濟體成立之前，以各種優惠條件吸引消費者，在消費者交了錢之后，卻以各種理由搪塞而遲遲不開業，造成消費者權利的“中空”，在定時的預付費消費中，這段期限的權利是否可以順延，很多經營者是持否定態度的，“中空”也就成了“真空”。經營者還有一種策略為虛假承諾，即承諾消費者在入會后能夠享受多么盈實的服務、多么實惠的價格，待消費者入會之后，得到的卻是經營者的擅自提價，致使消費者上當受騙，后悔莫及。[3]
其二，經營者使用“四變”的方式侵害消費者的利益。例如：２００９年３月王先生在某健身中心辦理了一張健身卡，后來王先生發現該中心器材差，服務態度惡劣，要求退費被拒絕，后來該中心以裝飾為由將所有會員轉讓他人，而新老板不承認轉讓之前的會員資格。“一變”為經營者服務質量變差了，王先生參與健身休閑中心的活動的目的在于依靠中心的健身器材與工作人員的指導來強身健體，但中心的健身器材與工作人員的服務態度讓王先生感覺被忽悠，第一次健身的效益值１００元，第二次就值７０元，第三次就只值４０元了，服務質量的下降迫使王先生作出了退會的要求；“二變”為錢變沒了，即經營者利用霸王條款拒絕退還消費者的余額，就等于直接把消費者的錢沒收了，王先生在要求退會退款時，健身休閑中心卻主張當初達成的格式合同中的規定“會員一旦繳費，概不退還”，對此王先生無可奈何，卻只能“空悲切，亦長恨”；“三變”為經營者主體變了，之前的會員資格也變沒了。案例中健身休閑中心在變更經營主體后，承受其權利義務的新經營主體卻否認了之前所有的會員資格，因而王先生等人也失去了其應享受的權利，消費者權利憑空被剝奪更加凸顯了其在市場交易中的劣勢地位；“四變”為消費者的“選擇權”變沒了，《消法》第９條第１款明確規定：“消費者享有自主選擇商品和服務的權利”。但實際情況是，經營者雖以優惠條件吸引消費者參與會員制度，然而又極大地限制優惠的范圍與消費的時間段與服務類型。中國甘肅移動在２００９年年未針對學生開展了一次“預存６０元送６０元話費”活動，但是參加這次活動的所有人都被要求開通某一特定的業務并扣取５元的該業務第一個月的費用，中國甘肅移動捆綁其業務并強制消費的行為嚴重地剝奪了消費者的選擇權，侵害了消費者的財產權。
其三，經營者肆意泄露消費者的隱私。在預付費消費的領域中，有些行業如電信部門、球會、大商場均會要求登記消費者的個人信息，這些企業為了經營與審查身份的需要可以登記消費者的個人信息，但個人信息作為消費者最基本的隱私，經營者有義務保障個人信息的安全，但近些年來，消費者個人信息外泄問題日趨嚴重，甚有愈演愈烈之趨勢，經營者為了獲取大量利益也肆無忌憚地利用或擅自使用消費者的個人信息的現象廣為存在。為了打擊這種行為，立法從刑法上對此進行了規制，在《刑法修正案七》中，電信、金融、國家機關等單位的工作人員若出售或非法提供公民個人信息給他人，情節嚴重的將受到刑事處罰（注：參見《中華人民共和國刑法修正案（七）》第７條。），而在剛通過不久并于２０１０年７月１日實施的《中華人民共和國侵權責任法》中（注：參見《中華人民共和國侵權責任法》第２條。），隱私已作為公民的一項基本民事權益列入其中。[4]
其四，消費者維權難。無救濟則無權利，在我國許多法律中都規定了救濟的途徑、方式與程序。但在預付費消費中，消費者如何維權于法無據。如經營者在騙取錢財后就蒸發了，侵權者跑了，未有明確的被告何以立案？又如前案例中的王先生，有什么證據能夠證明自己是健身休閑中心的會員？法院會承認會員卡的證據效力嗎？即使承認，僅僅依靠會員卡就能證明消費者的會員資格，就能證明消費者所享有的特殊權利嗎？還有一個很客觀的問題在于，面對如此龐大的消費者群，而我國司法資源卻有限的情況下，消費者權益糾紛案例全交由法院處理不僅消耗了司法的有限資源，而且增加了消費者解決權益糾紛案件的成本，而這又成為消費者是否選擇訴訟救濟的困擾。
消費者權利發展至今，有著與其他權利一樣的發展歷程，但更具艱辛與曲折。由于市場機制不完善、法律本身的滯后性以及消費者對權利認識的不同程度等因素的存在，消費者權利發展本身就十分復雜，繼而，在預付費消費這種新型消費模式中，更多復雜的新因素滲入到消費過程中，給消費者權利的保護增添了幾分新的挑戰。
首先，從市場風險看，信息不對稱與經營者濫用市場優勢地位是其中的兩個主要問題，信息不對稱一直以來都是阻礙消費者與經營者成為兩個平等主體的重要因素，消費者在訂立服務消費合同的過程中，只能通過經營者的介紹以及其他參與該服務的消費者的評價來判斷服務的質量，而該存在利害關系的“證人證言”在證明力上會有多大的信服程度呢？撇開其不說，經營者的產品或服務的來源、經營者資格、經營狀況、經營期限、債權債務狀況，企業信譽度、工作人員的業務水平等都需要消費者花費較長的時間和精力去了解，而且消費者還應保證獲得信息的可靠性，繁冗的工作必然會增加消費者獲取信息的成本，或者說減少了消費者的相對利益。經營者濫用市場優勢地位的現象如今亦很常見，經營者在市場中的優勢地位從市場經濟本身的特征來說并未有不合理之處，然而濫用優勢地位就演變成了不合法行為，如案例中，健身休閑中心即濫用自己的優勢地位對王先生提出的各項合理要求都不予理睬，甚至毫無根據地取消王先生的會員資格。再如水、電的消費，在市場中占有絕對支配地位的供水、供電等單位，其根據自身意愿的調價、調量都會大范圍地影響消費者的正常生活，甚至造成社會不穩定的因素。
然后，從道德風險上看，誠信制度的缺失與企業社會責任的缺乏是兩個最為根本的原因。信用制度的尚未建立是企業不誠信、經營者不誠信的根源，從國外的成功經驗來看，在日本、美國、德國等國家都建立了信用制度，雖然各國對信用制度的規定有所不同，但對經營者的規定都有一個共同點：從嚴審查，從嚴處罰。根據國外的一項調查，信用體系制度的建立及其功能的發揮能創造５％的經濟增長點，同時又能減少近３０％的消費者權益糾紛案件。如是說，信用制度在我國的建立能有效地遏制當前存在的不當侵害消費者利益的行為，然而現實的問題在于，信用制度緣何在我國遲遲建立不起來？其一，市場經濟發展的不完善導致市場失靈，從而容易促使經營者犧牲信用而追逐巨額利潤；其二，作為一個傳統的講信用的國度，在近幾十年中面臨了一次嚴重的拜金主義的沖擊，尤其是在新的市場規則中，人們所矜守的那份信用卻不知如何起用，人們的這種有限理性也影印了生活中的有限信用；其三，誠實守信的成本極高而背信棄約的成本卻很低廉。[5]在企業社會責任上，任何一個個體及經濟組織體在從社會獲利的同時都有回報社會的義務，美國學者Ｃａｒｒｏｌｌ把企業的社會責任分為經濟責任、法律責任、倫理責任與自愿責任四個層次，倫理責任作為企業社會責任的第三層次責任，要求企業在經營活動中應當誠實守信，尊重社會公共利益，不得為損害社會與他人利益的行為等內容。企業的倫理責任是一項強制責任，是企業必須履行的社會責任，任何一種企業責任的缺失都勢必影響到消費者的切身利益。
最后，從法律風險上看，預付費消費中存在的最大問題在于法律制度的缺失。從法律的制定、法律的適用、法律的監管以及法律的救濟上都可以窺探出消費者在預付費消費中的笈笈可危的地位。在立法上，預付費消費作為一種新型消費模式在《消法》上未有體現，《消法》從１９９３年頒布以來至今未曾修訂，其作為一部體現國家意志的法律，不能及時攝涵保障全體消費者應有的期待權的規定，使得消費者在權利保護上失去了依據，在對這一問題的規制上，國務院曾經頒布過會員卡試用管理辦法，但后來被廢止，如今在預付費消費中對消費者的權利的保護仍然面臨著法律的盲點。在適用法律上，無論是受害的消費者還是主持審判的法官，通常都是以《合同法》中的規定為其引據，而這不能從根本上維護消費者利益不受侵害，《合同法》在實踐中亦難掩飾其力不從心的尷尬。經營者卻常常利用格式合同對消費者的權利予以限制或加重消費者的義務，深層次意義上說，這也是經營者對其在市場中的優勢地位濫用的結果，通過與消費者訂立霸王條款來重現“沉默的大多數”。在監管上，在預付費消費中監管部門應如何實現對經營者的監管？而監管部門是否具備能力對經營者的經營狀況、企業債務、企業信譽、經營者資質等一系列問題予以監管？經營者發行會員卡的行為是否應當管理？應當如何監管？又該由誰監管？這些問題如今都是極不明確的，因而消費者時刻都面臨著無人可訴、無處可訴的風險。在法律救濟上，我國現行的做法是由受害的消費者向消費者協會投訴或向法院提起訴訟，但前提是，消費者應當有明確的被告及充分的證據，而消費者在實踐中往往很難滿足這些要求，所有的這些風險勢必影響消費者對自身權益的維護。
三、預付費消費中消費者權益保護之構建
《消法》的實施見證了中國市場經濟的興起與發展的全過程，經過十幾年的探索，我國的市場經濟取得了長足的進步，《消法》也以其堅定的歷史使命始終履行著保護消費者合法權益、維護市場經濟正常秩序的職責。面對市場經濟中復雜多變的環境以及人們對消費的無限需求，躊躇滿志的《消法》如今也只能步履蹣跚，凸顯了其在當前適用上的窘困，消費者權益保護的“真空”對修訂《消法》的重要性來說已不言而喻，故而，在《消法》修訂呼聲高漲的當下，應當明確規定預付費消費中消費者權益保護的制度并應強調保護措施。筆者認為，對消費者權益保護的構建應基于內功與外功兩方面。內功上，消費者主要是加強自身的法律與權利意識，敢于同侵害自己權益的經營者抗衡；外功上，則可以從道德建設、現有法律的解釋上以及法律創設層面上來強化對消費者權益的保護。
在權利內化上，消費者應加強自身法律意識的培養。法律意識不等于法律知識，法律意識應當是一種在內心能夠引起共鳴的法律心理，雖然法律知識多的人并不一定代表法律意識就強，但不能由此而否定法律知識的擴展是增強法律意識的有效途徑，根據調查，《消法》在眾多法律中是最具有群眾基礎的，但真正了解《消法》的人卻不多，對于預付費消費而言，消費者對自己依法所享有的權利顯得更為茫然，因而，國家應當一方面充分利用現有法律人才優勢與媒體優勢加強法律宣傳，而不應當僅僅停留在３·１５層次上。另一方面，預付費消費案件如今極為普遍，司法機關亦應當選取一些經典的、具有普遍參考價值的案例對消費者予以啟迪。權利意識從來都是伴隨法律意識而不斷提升的，消費者的法律意識替代不了權利意識，權利意識更多強調的是能夠引起共鳴的一種法律行為，在“如臨深淵”的預付費消費中，消費者應當警惕高誘惑的風險，避免一次投入較高的消費資本，亦應當掌握與經營者就消費的價格、期限、質量等方面簽訂的書面協議，更應當注意及時保護自己的合法權益，在發現有異常情況即向有關人員咨詢或有關部門投訴。
在道德論上，一個企業或其他經濟組織體欲取得長足的發展，所依靠的不僅僅是發展策略與產品服務質量，社會責任履行的好壞以及消費者的信賴程度都是必不可缺的因素。企業經營的目的在于長遠的利潤與發展，而從心理學角度上說，每個企業都具有“急功近利”的沖動，如何規避心理學上的這種矛盾：第一，企業或其他經濟組織體須加強對自身的認識，經營者與消費者始終都是一對平等的經濟主體，經濟關系中的實質內容是平等交換，而不是通過逃避、欺詐等方式非法獲利；第二，須加強對法律的認識，從法律的懲罰制度上來深化道德水平，法律責任作為企業社會責任的第二層次上的責任，在規制企業的產品或服務質量、經營活動等方面作用重大；第三，須加強對消費者的認識，要取得消費者的信賴，經營者應當尊重消費者的權利，遵守社會公德，不惡意欺騙，不虛假承諾。同時，要實質上地恢復信用制度，在我國，導致背信棄約成本如此低廉的原因正在于縹緲的信用制度抹退了經營者不信用的色彩，讓經營者無法曝光。信用制度的建立亦是立法上的問題，但筆者將其納入到道德倫理中，其原因為中國的“儒”商文化極為重視信用，近幾十年人們對信用所表現的失望在于信用的迷失而不是缺失，建立信用制度只在于幫助信用本身盡快歸位，重塑信用文化，信用制度建立的關鍵有四：一為信用制度應是全國統一的，所有的公司企業都是平等一致的，所有的經營者與消費者都是無任何歧視和差別的；二為信用制度應是分層次管理的，我國輻員廣、人口多，經營者“熙熙攘攘”，散布在每一片土地，實行分層次的信用管理制度是最為有效的；三為信用制度應是公開透明的，對預付費消費中的經營者要建立專門的信用檔案并定期予以披露，將損害消費者權益的企業及其經營者納入“黑名單”并公之于眾；四為信用信息應是可交換可共享的，此規定在于限制不法經營者“流竄作案”。
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