[ 崔建遠 ]——(2012-3-7) / 已閱17588次
崔建遠 清華大學法學院 教授
關鍵詞: 代物清償 第三人履行 保證期限 合同聯立 我國《合同法》第 65 條
內容提要: 代物清償與我國《合同法》第 65 條規定的第三人履行之間存在著根本性的差異，同一項合同關系，不可能同時是代物清償和我國《合同法》第 65 條規定的第三人履行。判斷代物清償合同是否附有條件，必須嚴格依據我國《合同法》第 45 條第 1 款的規定及其理論認定。代物清償與保證可以構成合同聯立。
案 情 概 況
1995年 3 月 31 日、8 月 11 日、8 月 15 日，甲銀行與乙公司簽訂了三份有價證券回購合同，回購期限為 1 年，系場外交易，甲銀行分四次交付給乙公司 4000 萬元人民幣。1997 年 l 月 27 日，甲銀行與乙公司簽訂兩份還款協議。第一份協議內容是：雙方因回購業務，乙公司欠甲銀行債務 642.218 萬元；甲銀行同意接收乙公司購買的丁國際租賃有限公司的“特種金融債券”627.8 萬元，用以抵償雙方的債權債務；乙公司同意將剩余的 14.418 萬元另行支付。第二份協議內容是：雙方因回購業務，乙公司欠甲銀行債務 4276.318 萬元（包括以前結算時未還 14.418 萬元）；甲銀行同意接收乙公司購買的丙證券公司的“特種金融債券”3000 萬元，用以抵償雙方的債權債務；沖抵后乙公司尚欠甲銀行資金1276.318萬元。兩份協議還約定了利息的計算標準及沖抵后計息方法。次日，丙證券公司與乙公司和甲銀行簽訂一份《還本付息協議書》，約定：丙證券公司欠營業部資金 3000 萬元，雙方同意用上述債券沖抵。營業部用此 3000 萬元債券與甲銀行沖抵同額的債權債務；債券期滿后（債券期限 3 年，期滿日為 2000 年 1 月 28 日），丙證券公司憑券將全部兌付資金 4080 萬元，按期足額劃至甲銀行賬戶，造成到期兌付不能順利進行，其責任由丙證券公司承擔，甲銀行不承擔墊款兌付的責任，乙公司應協助甲銀行做好還本付息工作。同日，乙公司與甲銀行又簽訂了一份《補充協議》，約定：“1、乙公司應協助做好還本付息工作，即 2000 年 1 月 28 日，如丙證券公司不能按期足額將全部兌付資金 4080 萬元劃至甲銀行賬戶，乙公司保證無條件承擔給甲銀行按期足額還款的責任。2、在第 1 條的基礎上，甲銀行同意乙公司用丙證券公司發行的3000 萬元‘特種金融債券’抵償所欠甲銀行的債務”。同年 3 月 3日，甲銀行簽收乙公司用于抵償債務的“特種金融債券”3627.8 萬元（其中丙證券公司發行的“特種金融債券”3000 萬元整；丁國際租賃公司發行的“特種金融債券”627.8 萬元）。同年 6 月 16 日，甲銀行與乙公司簽訂一份《還款補充協議》，約定：雙方就同年 1 月 28 日簽訂的《還款協議》進行補充，乙公司于1996年 12 月 25 日償還甲銀行資金 200 萬元，扣除此筆還款，截止 1 月 28 日，乙公司尚欠甲銀行1076.318萬元，從 1997 年 1 月 29 日起按年利率 18%計付利息。
丁國際租賃公司、丙證券公司發行的“特種金融債券”是經中國人民銀行批準發行的。2000 年 8月 2 日，A省處置地方金融風險領導小組辦公室發出 A 省處金辦（2000）10 號通知，A 省政府決定對A 省國際信托投資公司等八家信托、租賃公司停業整頓（包括丙證券公司、丁國際租賃公司等）。
由此導致“特種金融債券”無法兌付。于是，甲銀行不再承認以該“特種金融債券”抵償欠款，訴請乙公司償還回購拆借資金 5156.318 萬元。
如何認定“以券抵債”的法律性質及法律后果?該焦點問題涉及至少三個具體而要害的問題：其一，涉案系列還款協議約定乙公司以“特種金融債券”抵償其對甲銀行欠款債務的行為應如何定性?其二，《補充協議》中的“保證”是否構成《擔保法》意義上的保證擔保?其三，若構成《擔保法》意義上的保證，該保證的期限多長？
判決要旨及裁判思路
應當將涉案“以券抵債”系列協議認定為附條件的“代物清償”或第三人代為履行債務，而不宜認定為《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱為《擔保法》）意義上的保證擔保。
終審法院認為，如果將涉案《還款協議》和《還本付息協議書》約定的“以券抵債”認定為代物清償，那么〈補充協議》第一條則是對該代物清償特別設置的附加條件，第二條則是對這種附條件代物清償的確認。就締約目的而言，包括代物清償在內的各種清償方式均應以確保債務實現為目的，并按照有利于實現合同目的之方式履行債務。涉案《還款協議》等關于“以券抵債”之約定，體現出乙公司通過代物清償方式清償其對甲銀行欠款債務之合同目的，而涉案《補充協議》兩個條款之特別安排，則突出體現出債權人甲銀行防御代物清償方式所蘊含的債券不能兌付的法律風險和確保自身債權安全實現之締約目的。應當看到，雙方之間債務原本狀態是給付金錢債務，簽訂“以券抵債”協議和《補充協議》之目的，應在于清償乙公司對光大銀行的欠款債務，而不是進一步損害甲銀行的權益，更非意在使乙公司將來通過對“保證”一詞進行表面文義解釋而輕易免除責任。丙證券公司之特種金融債券雖經中國人民銀行批準發行，但亦存在屆期不能兌付之可能，此系債券兌付風險之所在。為防止本應由乙公司負擔的債券兌付風險因“以券抵債”之債券交付而轉移給甲銀行，在涉案債券于 2000年 3 月 3 日交付之前，甲銀行與乙公司于 2000 年 1 月 28 日簽訂《補充協議》，并特別強調第 2 條以第1條為基礎，為“以券抵債”這種代物清償行為設置附加生效條件，其合同目的明顯在于防止兌付風險因債券交付而轉移給甲銀行，從而確保甲銀行債權清償之安全。因此，將涉案“以券抵債”協議以及《補充協議》的整體安排解釋并認定為附條件的代物清償，不僅符合當事人之締約目的，而且符合《合同法》第 62 條第 4 項關于“履行方式不明確的，按照有利于實現合同目的的方式履行”之規定精神。根據《合同法》第 45 條第 1 款關于“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效”之規定，盡管乙公司已實際交付債券，但由于涉案債券因發行人停業整頓而不能如期兌付，乙公司亦未按期足額劃款，《補充協議》設置的代物清償所附之生效條件未能成就，因此乙公司的原有欠款債務并未消滅，其仍應清償原欠款債務。此外，涉案兩份《還款協議》以《還本付息協議書》亦可被解釋為乙公司對甲銀行的欠款債務由丙證券公司通過債券兌付的方式代為履行，構成《合同法》第 65 條規定的由第三人向債權人履行債務的法律關系。涉案《補充協議》第一條之約定可謂對在第三人丙證券公司不能履行債務的情況下由債務人海口營業部繼續履行欠款債務的確認。根據《合同法》第 65 條關于“當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任”之規定，由于作為第三人的丙證券公司未能履行約定債務，因此債務人乙公司應當向債權人甲銀行承擔違約責任，其欠款債務依法不能免除。
其次，本案當事人之所以會就《補充協議》第 1 條約定產生是否構成《擔保法》意義上債權擔保之爭論，是因為該條約定中出現了“保證”一詞。終審法院認為，由于語言文字本身具有多義性，因此依據《合同法》第 125 條第 1 款關于“應當按照合同所使用的詞句”確定條款真意之規定，應著力于探尋合同條款之真意，而不應僅滿足于對用語含義的表面解釋，更不能拘泥于合同所使用之語句。因《擔保法》意義上的保證擔保是保證人對他人債務提供擔保，故欲構成《擔保法》意義上之保證擔保，應以存在被擔保的他人主債務為前提。在系爭案件中，若要認定乙公司在《補充協議》第 1 條約定中作出的“保證”構成《擔保法》意義上之保證擔保，則必須認定丙證券公司向甲銀行兌付債券義務屬于被擔保的他人主債務，進而必須認定乙公司對甲銀行的欠款債務已因“以券抵債”而消滅。但如前所述，由于涉案“以券抵債”屬于附條件的代物清償或者由第三人代為履行債務，而“以券抵債”所附生效條件并未成就，第三人丙證券公司亦未履行債務，乙公司的原欠款債務并未消滅，因而無法生成保證擔保中被擔保的他人主債務以及相應的保證擔保。故終審法院認為，原審法院關于“由于乙公司自愿承擔對丙證券公司發行債券到期兌付還款的擔保責任，故乙公司為丙證券公司的保證人”的認定不妥。乙公司關于其應承擔一般保證責任的主張于事實和法律均無據。
最后，對于《補充協議》第 1 條約定的“保證”的界定，終審法院認為，根據《合同法》第 125 條第 1款關于“應當按照合同有關條款”確定條款真意之規定，應將系爭案件中《還款協議》、《還本付息協議書》和《補充協議》的全部條款作為一個統一整體，并從各合同條款之間的總體聯系上闡明當事人系爭合同用語之含義。在系爭案件中，由于《還款協議》和《還本付息協議書》確定了代物清償或由第三人履行債務的法律關系，因此《補充協議》中的“保證”指向的是“以券抵債”這種代物清償關系中替代給付物（行為）的品質，或指向的是由第三人履行債務關系中第三人的履行行為；而無論是代物清償抑或是由第三人履行，因其清償或履行的對象均是債務人的債務故該“保證”雖然具有擔保功能，但并非擔保法意義上的保證擔保。具體而言：在代物清償法律關系中，債務人的擔保對象是他種替代給付標的物或行為沒有瑕疵，否則債務人應當繼續承擔債務清償責任。在由第三人履行債務的法律關系中，債務人的擔保對象是第三人的履行行為，若第三人沒有作出特定的履行或者其履行不符合合同約定，債務人構成違反擔保義務而相應地承擔違約責任；這種違約責任與保證人的保證責任不同，不是代第三人履行債務的責任，而是繼續清償自身債務的責任。因此，無論是代物清償還是由第三人履行債務該債務關系與原債務人自身債務不同的僅僅是債務履行方式或者債務履行主體，而債務內容本身并未發生實質變化，債務人所擔保的代物清償或者第三人履行債務行為實質上仍是債務人自身的債務，所以系爭案件中乙公司在《補充協議》第 1 條作出的“保證”或具有擔保內容的承諾，實質是對其自身債務的擔保，而不是對他人債務的擔保。若因涉案《補充協議》中出現“保證”用語就將其認定為擔保法意義上的保證擔保，將使本案陷入該保證是一般保證抑或是連帶保證、保證期間是約定不明還是沒有約定、以及相應的保證期間是 6 個月還是 2 年之爭論，并進而可能得出本應清償自身欠款債務的乙公司最后因《補充協議》出現“保證”一詞而免貴的法律邏輯演繹結論。這種邏輯推演結論不僅與債權人甲銀行同意接受債務人乙公司“以券抵債”的合同目的相悖，而且與甲銀行同時締結《補充協議》并在該協議中特別為“以券抵債”設置前提基礎和生效條件的締約目的相悖，更與《合同法》第 125 條關于“應當按照誠實信用原則”確定合同條款真意的規定精神相悖。故原審法院關于“因雙方對保證方式沒有約定，根據擔保法第十九條的規定，應認定乙公司承擔連帶保證責任”以及“嚴格按照合同文義，因雙方該約定無法實際操作，應視為雙方對保證期限約定不明。依照《擔保法》司法解釋第32 條第 2 項的規定，乙公司承擔擔保責任的期限為二年”的法律認定和法律適用不妥，終審法院予以糾正；但其判決乙公司承擔清償責任的結果正確，終審法院予以維持。乙公司關于其因保證期間已過而免貴的主張于事實無據，終審法院不予支持。
評 釋
一、關于系爭代物清償合同是否附生效條件（停止條件）
（一）終審法院的判決書沒有否認如下事實和法律關系，并且在許多方面予以認定：
1.乙公司和甲銀行于 1997 年 1 月 7 日簽訂的《還款協議》第 5 條關于“甲銀行同意接收乙公司購買的丙證券公司經人行批準發行的特種金融債券3000 萬元用于抵償雙方的債權與債務”的約定，構成了代物清償合同。
當然，準確地說，由于代物清償合同是實踐（要物）合同，1997 年 1 月 7 日簽訂《還款協議》時尚未交付特種金融債券，雙方之間成立的是以物抵債合同，乙公司于 1997 年 3 月 3 日向甲銀行交付3627.8 萬元特種金融債券時，代物清償合同成立。由于我國現行法律對以物抵債合同和代物清償合同均未設置相應的規范，它們都是無名合同，我們不宜照抄德國、日本和我國臺灣地區關于未交付標的物代物清償合同即不成立的民法及其理論，而應同時承認以物抵債合同與代物清償合同，在未交付標的物時作為以物抵債合同處理，而不作為代物清償合同處理。[1]
在沒有其他要求的情況下，系爭代物清償合同成立，也就生效了（《合同法》第 44 條第 1 款）。
2.三方于 1997 年 1 月 28 日簽訂的《還本付息協議書》，只是對上述代物清償合同內容的進一步確認和細化，沒有變更。換句話說，系爭代物清償合同沒有因此而受影響。
3.雙方于 1997 年 1 月 28 日簽訂的《補充協議》反映了如下內容：（1）甲銀行與乙公司簽訂代物清償合同的動機，也是基礎，即該協議第 1 條所說的“乙公司應協助做好還本付息工作，即 2000 年元月 28 日，如丙證券公司不能按期足額將全部兌付資金 4080 萬元劃至乙方賬戶時，乙公司保證無條件承擔給乙方按期足額劃款的責任。”該動機、基礎在雙方簽訂的《還款協議》及其第 5 條約定的代物清償合同文本上沒有作為合同條款出現，現在作為了合同條款。（2）繼續承認代物清償合同（《補充協議》第 2 條）。（3）至于《補充協議》是否使得《還款協議》及其第 5 條約定的代物清償合同變更為附生效條件（傳統民法學說稱之為附停止條件，中國民法著作多稱之為附延緩條件，下同）的合同，終審法院的判決書持肯定態度。
4.對于系爭《補充協議》第 1 條和第 2 條之間的關系，終審法院的判決書理解為，第 2 條確認此前已經成立的代物清償合同，第1條是對代物清償合同特別設置的附加條件。該附加條件屬于《合同法》（以下簡稱為《合同法》）第 45 條第 1 款規定的附生效條件。
值得注意的是，終審法院的判決書代替當事人修改了該附生效條件的內容，將“乙公司應協助做好還本付息工作，即2000年元月 28 日，如丙證券公司不能按期足額將全部兌付資金 4080 萬元劃至乙方賬戶時，乙公司保證無條件承擔給乙方按期足額劃款的責任”，修改為“涉案債券因發行人停業整頓而不能如期兌付，乙公司亦未按期足額劃款”。
（二）批評意見
1《.補充協議》第 1 條關于“乙公司應協助做好還本付息工作，即 2000 年 1 月 28 日，如丙證券公司不能按期足額將全部兌付資金 4080 萬元劃至乙方賬戶時，乙公司保證無條件承擔給乙方按期足額劃款的責任”的約定，不符合《合同法》第 45 條第 1 款規定的附生效條件。如此斷言的根據有六：其一，《補充協議》第 2 條寫得清清楚楚“：在第 1 條的基礎上”，甲銀行同意乙公司以丙證券公司發行的3000 萬特種金融債券抵償乙公司欠甲銀行的債務。所謂“在第 1 條的基礎上”，就是沒有《補充協議》第 1 條約定的內容及其法律效果，甲銀行就不同意以物抵債，就沒有以物抵債合同，自 1997 年 3 月 3 日交付特種金融債券后成為代物清償合同。這表明了《補充協議》第 1 條約定的內容及其法律效果是原因，簽訂以物抵債合同是結果。沒有原因不會有結果，兩者是前因后果的關系。也可以說兩者是前提和結果的關系，第 1 條規定的內容及其法律效果是前提，第 2 條規定的以物抵債是結果。而《合同法》第 45 條第 1款規定的附生效條件，是該生效條件與合同一同產生.準確地說，該生效條件就是該合同的組成部分，或曰該合同的附款，[2]不存在先有生效條件，后來才產生附生效條件合同的因果關系。在附生效條件的合同場合，生效條件與附生效條件合同之間的關系是，生效條件限制合同的效力，而非欠缺生效條件即無合同。由此看出，系爭代物清償合同不同于《合同法》第 45 條第 1 款規定的附生效條件及其合同。其二，《合同法》第 45 條第 1 款規定的附生效條件，是限制合同效力的，通說認為是限制合同生效的，即該條件不成就，合同就不生效。筆者的看法是，限制合同履行效力的，即條件不成就，合同債務就可以不履行，債權人請求履行，債務人有權抗辯，不構成違約。[3]終審法院的判決書將系爭代物清償合同認定為附生效條件的代物清償合同，其錯誤十分明顯。退一步說，即使按照附生效條件合同的通說，稱系爭代物清償合同附生效條件，也不正確，因為系爭《補充協議》第 1 條約定的內容及其法律效果，顯然沒有限制系爭代物清償合同的效力，因為它通篇都沒有“只有……合同才生效”，或“只有……合同才開始履行”之類的表述。事實恰恰相反，自 1997 年 3 月 3 日乙公司將涉案特種金融債券交付給甲銀行以后，系爭代物清償合同已經生效且履行完畢了。其三，附生效條件合同中的生效條件，必須是當事人的意思表示，是對合同及其效力進行限制的意思表示，是合同內容的構成部分，而非合同內容以外的客觀事實。這里所謂合同內容以外的客觀事實，包括法律已經規定的合同生效的條件。例如，《中外合資經營企業法實施條例》（2001 年）第 20 條規定“：合營一方向第三者轉讓其全部或者部分股權的，須經合營他方同意，并報審批機構批準，向登記管理機構辦理變更登記手續”（第 1 款）。“合營一方轉讓其全部或者部分股權時，合營他方有優先購買權”（第 2 款）。“合營一方向第三者轉讓股權的條件，不得比向合營他方轉讓的條件優惠”（第 3 款）。“違反上述規定的，其轉讓無效”（第 4 款）。該條規定的涉外股權轉讓合同以審批機構的批準為有效要件，就屬于法定條件。系爭《補充協議》第 1 條約定的是乙公司在一定條件下（2000年元月 28 日，如丙證券公司不能按期足額將全部兌付資金 4080 萬元劃至乙方賬戶）保證承擔法律責任。保證承擔法律責任是法律規定的責任類型，屬于法定條件。而所謂法定條件不屬于附生效條件合同中的條件，[4]不適用《合同法》第 45 條第 1 款的規定。法定條件場合，合同的效力完全依據法律的規定，不適用附生效條件合同的規定。境外判例及學說認為法定條件為假裝條件，或曰非真正條件，與無條件同。[5]其四，作為附生效條件合同中的附生效條件，必須是“成就不成就不確定的客觀事實”，而系爭《補充協議》第 1 條約定的內容是“已經確定成就的事實”，而非“成就不成就不確定的客觀事實”。之所以如此認定，是因為“2000 年元月 28 日，如丙證券公司不能按期足額將全部兌付資金 4080萬元劃至乙方賬戶時，乙公司保證無條件承擔給乙方按期足額劃款的責任”一句話中，主語是乙公司，謂語是保證無條件承擔，賓語是給甲銀行按期足額劃款的責任。顯然，重心在乙公司保證無條件承擔給乙方按期足額劃款的責任，而乙公司保證無條件承擔給乙方按期足額劃款的責任是確定的，而非不確定。就是說，這里不存在成就與否不確定的問題。因此，系爭《補充協議》第 1 條約定的內容不符合《合同法》第 45 條第 1 款規定的附生效條件。其五，將系爭《補充協議》第 1 條約定的內容作為附生效條件，將系爭代物清償合同作為附生效條件的合同，也不符合事實。眾所周知，代物清償合同是實踐合同，自交付標的物時合同成立，同時即生效并履行完畢。[6]具體到本案，自 1997 年 3 月 3 日乙公司交付 3627.8萬元特種金融債券給甲銀行之日開始，代物清償合同成立、生效、履行完畢。涉案特種金融債券的權益及風險全部歸持有人承受，乙公司的債務歸于消滅。面對此情此景，還說什么代物清償合同尚未生效，豈不自欺欺人！其六，從本質屬性方面看，代物清償合同并非一律排斥附生效條件（附停止條件），有學說認為，如合同約定“當 2010 年 6 月 6 日屆至而未清償，抵債之物，抵債之物的所有權自動轉歸債權人”，該代物清償合同即為附生效條件（附停止條件）的合同。只不過該抵債之物為該債權設立的質權或抵押權的標的物時，該約定因違返法律禁止流質或流押的強制性規定而歸于無效。[7]分析其義，所附條件為限制抵債之物所有權移轉的時間效力，而抵債之物所有權移轉屬于代物清償合同的內容（效力）。可是，系爭案件所約定的“乙公司應協助做好還本付息工作，即 2000 年元月 28 日，如丙證券公司不能按期足額將全部兌付資金 4080 萬元劃至乙方賬戶時，乙公司保證無條件承擔給乙方按期足額將全部兌付資金 4080 萬元劃至乙方賬戶時，乙公司保證無條件承擔給乙方按期足額劃款的責任”，不停止系爭合同的效力，不是限制系爭合同的內容（效力），僅僅是產生“乙公司保證無條件承擔給乙方按期足額劃款的責任”。一句話，不符合代物清償合同所附生效條件（附停止條件）的規格。
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