[ 崔建遠 ]——(2012-3-7) / 已閱17610次
2.退一步說，即便系爭《補充協議》第 1 條規定的內容屬于附生效條件，也應當整體地全面地把握和理解它，不可斷章取義，偷梁換柱。可是終審法院的判決書代替當事人修改了該附生效條件的內容，將“乙公司應協助做好還本付息工作，即 2000 年元月 28 日，如丙證券公司不能按期足額將全部兌付資金 4080 萬元劃至乙方賬戶時，乙公司保證無條件承擔給乙方按期足額劃款的責任”，修改為“涉案債券因發行人停業整頓而不能如期兌付，乙公司亦未按期足額劃款”。須知，系爭《補充協議》第1 條約定的是“，乙公司保證無條件承擔給乙方按期足額劃款的責任”，其本意僅僅是乙公司保證承擔給甲銀行按期足額劃款的責任，并非乙公司實際劃款。此其一。所謂保證承擔給甲銀行按期足額劃款的責任，是系爭《補充協議》項下的債務，或是該種法律關系的內容，而乙公司實際劃款。則是履行該債務的行為，是該種法律關系內容的實現。兩者分處于不同的領域，此其二。終審法院的判決書偷換概念，使系爭《補充協議》第 1 條約定的意思發生了根本改變，法律結果完全不同。換個角度說，按照系爭《補充協議》第 1 條約定的內容，所謂條件已經成就了，即乙公司承擔保證責任。至于實際承擔與否，那是未來的事情。可是，按照終審法院的判決書修改的“丙證券公司若于 2000 年 1 月 28 日不能按期足額將全部兌付資金 4080 萬元劃至乙方賬戶時，乙公司就應當實際劃款”作為生效條件，因乙公司確實尚未劃款，代物清償合同就尚未生效，乙公司的債務就繼續存在。真是天壤之別！
3.既然系爭《補充協議》第 1 條約定的內容不屬于《合同法》第 45 條第 1 款規定附生效條件，就不存在什么代物清償合同尚未生效的問題，就應當按照代物清償合同的規則及其理論處理本案，即系爭代物清償合同已經生效，履行完畢，乙公司的債務在該抵債的范圍內歸于消滅了。終審法院的判決書援用《合同法》第 45 條第 1 款的規定裁判，認定乙公司原有欠款債務并未消滅，顯然錯誤。
4.退一步說，即便將系爭《補充協議》第 1 條約定的內容屬于《合同法》第 45 條第 1 款規定的附生效條件，也因系爭《補充協議》約定的“乙公司應協助做好還本付息工作，即 2000 年元月 28 日，如丙證券公司國際信托公司不能按期足額將全部兌付資金 4080 萬元劃至乙方賬戶時，乙公司保證無條件承擔給乙方按期足額劃款的責任”這個生效條件，已經成就，即乙公司的確在保證無條件承擔給乙方按期足額劃款的責任，代物清償合同就已經生效了，乙公司的債務在代物清償的范圍內消滅了。因此，終審法院的判決書援用《合同法》第 45 條第 1 款的規定裁判，認定乙公司原有欠款債務并未消滅，同樣是錯誤的。
5.系爭代物清償合同場合，乙公司向甲銀行交付特種金融債券，合同即告成立。由于交付特種金融債券并非合同義務，在系爭案件中，當事人任何一方均并不負主給付義務，亦無從給付義務。從合同關系義務群的純理論上講，當事人依《合同法》第 60 條第 2 款等條文的規定，當事人負有附隨義務。即便如此，在系爭案件的事實層面，所謂的附隨義務也隨著代物清償合同的成立而立刻消失無蹤了。無論是從一般情理上看，還是專就系爭案件的實際情況觀察，對所謂附隨義務附生效條件，即對保密、告知、誠實信用等義務附生效條件，價值幾何？我們知道，無論當事人約定與否，《合同法》第 60條第 2 款等條文的存在，以及合同關系義務群理論的被認可，都使當事人雙方負有附隨義務，終審法院的判決書卻代替當事人訂立合同，將系爭代物清償合同認定為附生效條件的合同，確屬不當。
所以，終審法院的判決書將系爭合同認定為附生效條件的合同，與代物清償合同的本旨相抵觸。
二、關于本案是否適用《合同法》第 65 條的規定
終審法院的判決書認為，系爭《還款協議書》和《還本付息協議書》亦可被解釋為乙公司對甲銀行的欠款債務由丙證券公司通過債券兌付的方式代為履行，構成《合同法》第 65 條規定的由第三人向債權人履行債務的法律關系。這是錯誤的，理由如下：
1《.合同法》第 65 條規定涉及的第三人，必須是簽訂合同以外的第三人。換個角度說，該第三人的債務不是自己約定的，而是他人為其約定的。與此不同，涉案丙證券公司作為締約人親自簽訂了《還本付息協議書》，是系爭合同的當事人。[8]
即使聯系系爭《還款協議》的締約人沒有丙證券公司的事實，也推翻不了上述結論，因為系爭《還本付息協議書》重復且細化了系爭《還款協議》第 5 條關于代物清償的約定，意味著丙證券公司對此已經確認、承諾了，尤其是在終審法院的判決書認定系爭“五份合同相互關聯，共同構成雙方欠款債務之解決方案”的前提下，就更推翻不了上述結論。
2《.合同法》第 65 條規定涉及的第三人，僅僅負擔義務，不享有合同項下的權利。
[9]與此不同，涉案丙證券公司不但負擔兌付義務，而且享有權利，如基于系爭《還本付息協議書》的約定而主張撤銷或解除該協議書的權利、以已經代物清償的法律效果對抗乙公司請求丙證券公司償還 3000 萬元債務的權利、代位行使乙公司對甲銀行的債權及其抗辯權等。
3《.合同法》第 65 條的規定所形成的法律關系，其內容是：債務人對債權人負有債務，但該債務屬于補充債務，即第三人向債權人履行債務的義務應處于第一順序，債務人向債權人履行債務的義務處于第二順序，債權人必須先向第三人請求履行，不得先行請求債務人履行，只有請求第三人履行債務但該第三人不履行時，債權人才可請求債務人履行債務。與此不同，涉案債務人乙公司已經因代物清償合同的實際履行（時間是 1997 年 3 月 3 日交付特種金融債券時）而免去了債務，丙證券公司這個所謂的第三人是唯一的債務人。
4《.合同法》第 65 條規定的第三人向債權人負有履行的義務，來自該由第三人履行合同的約定，債務人承擔的債務也源自該合同，并且債務人和第三人承擔的債務大多是同質的。[10]例如，債務人欠債權人一輛嶄新的奔馳汽車，第三人也負有向債權人交付一輛嶄新的奔馳汽車的義務。與此不同，系爭代物清償合同中的債務，是兩項不同法律關系中的債務：債務人乙公司承擔的債務，是系爭《還款協議》項下的償還金錢的債務，適用合同法等債法的規定；而丙證券公司承擔的債務，不是來自系爭《還款協議》的約定，而是按照法律規定而產生的證券法律關系中的債務——兌付義務，適用證券法的規定。兩項不同法律關系中的債務不具有同一性，怎么能夠第三人履行了債務就消滅了債權人的債權，債務人的債務也歸于消滅？怎么能夠第三人不履行時可由負擔另外類型和性質債務的債務人履行呢？
5.終審法院的判決書認一方面認定系爭合同為代物清償合同，另一方面認定該合同為《合同法》第 65 條規定的由第三人履行的合同，是自相矛盾的。其原因在于，《合同法》第 65 條規定的由第三人履行的合同成立、生效之時，并不消滅，而是存續到第三人適當履行完畢，該第三人不履行時則由債務人適當履行完畢。與此不同，代物清償合同為實踐合同，一經合法成立，標的物已經交付完畢，合同也就歸于消滅了，即合同成立之日就是合同消滅之時。這樣，問題凸顯出來了，同一個合同，同時被認定成《合同法》第 65 條規定的由第三人履行的合同——存續一段期間，代物清償合同——合同成立之時及歸于消滅。人們不禁要問，該合同到底是消滅了呢還是存續著呢？
總之，終審法院的判決書認為系爭代物清償合同適用我國《合同法》第 65 條的規定，是錯誤的。
三、關于系爭《補充協議》第 1 條規定的“保證”是否屬于《擔保法》上的保證
1.終審法院的判決書認為，系爭《補充協議》第 1 條規定的“保證”不屬于《擔保法》上的保證，根據之一是：《擔保法》意義上的保證擔保是保證人對他人債務提供擔保，故欲構成《擔保法》意義上的保證擔保，應以存在被擔保的他人主債務為前提。在系爭案件中，債務人乙公司欠債權人甲銀行的主債務仍然存在，無法生成保證擔保中被擔保人的他人主債務以及相應的保證擔保。筆者認為，該認定的錯誤表現如下：（1）由于上文的分析已經表明，債務人乙公司欠債權人甲銀行的債務已經因代物清償合同的成立、生效、履行而歸于消滅了，而非并未消滅。（2）在系爭保證法律關系中，乙公司是保證人，丙證券公司是被擔保人（主債務人），乙公司對債權人甲銀行沒有債務時，可以作保證人，有債務時亦可作保證人。所以，終審法院的判決書擬通過討論乙公司對甲銀行的債務尚未消滅來否定乙公司的保證人地位，思路偏差了。
2.終審法院的判決書為了否定系爭“保證”不是《擔保法》意義上的保證，又創造了這樣的理由：《補充協議》中的“保證”指向的是“以物抵債”這種代物清償關系中替代給付物（行為）的品種，或指向的是由第三人履行債務關系中第三人的履行行為；而無論是以券抵債抑或是由第三人履行，因其清償或履行的對象均是債務人的債務，故該“保證”雖然具有擔保功能，但并非《擔保法》意義上的保證擔保。這里的錯誤表現在：（1）將系爭《補充協議》第 1 條約定的內容及其法律效果認定為擔保“替代給付物（行為）的品質”或“第三人的履行行為”，即丙證券公司兌付特種金融債券的品質，一是不符合該條約定的文義；二是忘記了擔保“替代給付物（行為）的品質”或“第三人的履行行為”是法定的瑕疵擔保責任，[11]《合同法》第 155 條和第 158 條已經明文規定，無需當事人約定即可產生。如此，系爭《補充協議》第 1 條的約定完全是多此一舉。當事人有這么笨嗎？三是混淆了瑕疵擔保責任和系爭《補充協議》第 1 條約定“保證”的法律性質，因為擔保品質的瑕疵擔保責任屬于違約責任，是違反第一性義務而產生的第二性義務，不是中性的，而是具有法律強制性的，在違反品質保證者有過錯時是道德譴責和否定的結果，而系爭《補充協議》第 1 條約定的乙公司“保證”責任是因丙證券公司不兌付而承擔的“責任，不是乙公司自己違約而承擔的后果，它是普通的債務，是第一性義務，是中性的，不是違約責任，不是道德譴責和否定的結果。（2）上文的分析已經十分清楚地表明，債務人乙公司欠甲銀行的債務已因代物清償而消滅，終審法院的判決書卻以沒有消滅作為該項結論的基礎、根據，基礎不在，結論還能正確嗎？
3.終審法院的判決書之所以否定系爭《補充協議》第 1條約定的“保證”，以及硬性地將系爭代物清償合同認定為附生效條件的合同，及由第三人履行的合同，一個重要原因是甲銀行簽訂系爭合同的目的——防御代物清償方式所蘊含的債券不能兌付的法律風險和確保自身債權安全實現（第19頁、第16頁）。其要害在于，（1）查閱終審法院的判決書全篇，沒有一處要考慮、保護乙公司簽訂涉案合同的目的，難道乙公司就是十惡不赦的壞人嗎？法院裁判不是代理人發表代理意見，應當站在客觀、中立的立場，依法衡平涉案當事人各方的利益關系。（2）甲銀行同意以特種金融債券抵債，存在著該債券不能兌付的風險，可是也有早日得到兌付，開展其他業務所帶來的利益，或者債券本身具有升值的空間；甲銀行不同意以特種金融債券抵債，堅持乙公司償還人民幣，存在著乙公司乃至國泰君安無力償還的風險。兩種解決問題的方案都有利有弊，都有風險。終審法院的判決書僅僅盯住兌付的風險，就據此將乙公司視為應予懲治的對象，有失偏頗。
四、關于乙公司承擔保證責任的保證期間
《補充協議》第 1 條約定：“乙公司應協助做好還本付息工作，即 2000 年元月 28 日，如丙證券公司不能按期足額將全部兌付資金 4080 萬元劃至甲銀行賬戶時，乙公司保證無條件承擔給甲銀行按期足額劃款的責任。”《擔保法》規定：“當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證”（第 17 條第 1 款）；“當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任”（第 19 條）。依據上述規定，應當將《補充協議》第 1 條約定的保證責任認定為連帶責任保證。但不論將乙公司的保證責任認定為連帶責任保證還是一般責任保證，關于保證責任的保證期間，可以分別如下情況進行分析討論。
（一）假如認定乙公司承擔一般保證責任的情況下，保證期間應為主債務履行期屆滿之日即 2000年 1 月 28 日起 6 個月。
假如將《補充協議》第 1 條關于“乙公司應協助做好還本付息工作，即 2000 年元月 28 日，如丙證券公司不能按期足額將全部兌付資金 4080 萬元劃至甲銀行賬戶時，乙公司保證無條件承擔給甲銀行按期足額劃款的責任”的規定，僅僅認定為是乙公司這個保證人行使先訴抗辯權的約定，并據此反推出它規定的保證是一般保證。那么，該保證責任的期間就屬于沒有約定。按照《擔保法》第 25 條第1 款關于“一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月”的規定，該一般保證的期間為 2000 年 1 月 28 日這個主債務履行期屆滿之日起 6 個月。
（二）假如認定保證人乙公司應承擔連帶保證責任的情況下，保證期間仍然應當為主債務履行期屆滿之日起 6 個月。
《補充協議》第 1 條規定的保證為連帶責任保證，所謂“乙公司應協助做好還本付息工作，即 2000年 1 月 28 日，如丙證券公司不能按期足額將全部兌付資金 4080 萬元劃至甲銀行賬戶時，乙公司保證無條件承擔給甲銀行按期足額劃款的責任”，就并非關于先訴抗辯權行使的規定，而是規定了乙公司負有保證責任，接下來的工作，是確定該保證責任的期間。
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