[ 楊立新 ]——(2012-3-21) / 已閱15313次
但是，即使是這樣的規(guī)定，仍然有學(xué)者反對，有些學(xué)者認(rèn)為民法典不應(yīng)當(dāng)規(guī)定人格權(quán)法，而應(yīng)當(dāng)將人格權(quán)的內(nèi)容規(guī)定在民法總則中。我不同意這種意見。
應(yīng)當(dāng)看到的是，《民法通則》關(guān)于人格權(quán)的立法，為我國人格權(quán)立法的發(fā)展開創(chuàng)了一個(gè)良好開端，在立法體例上創(chuàng)造了人格權(quán)法相對獨(dú)立的“中國模式”。制定民法典，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅(jiān)持《民法通則》的這種立法體例，對這個(gè)最具中國特色、具有世界領(lǐng)先意義的人格權(quán)立法的“中國模式”予以充分肯定，繼續(xù)堅(jiān)持，發(fā)揚(yáng)光大。只有這樣，才有機(jī)會和空間對隱私權(quán)等人格權(quán)作出詳細(xì)規(guī)定，才能更好地保護(hù)隱私權(quán)等人格權(quán)，避免速度與激情事件的重演。
三、公權(quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)如何對公共場所進(jìn)行合法監(jiān)控
公權(quán)力機(jī)構(gòu)為了社會公眾的利益有權(quán)對社會進(jìn)行管理，其中就包括對公共場所以及相關(guān)場所進(jìn)行電子監(jiān)控。幾年前，我在英國倫敦訪問，看到公共場所都有關(guān)于“CCTV”的警示，警示的是中央電子監(jiān)視中心對公共場所進(jìn)行監(jiān)控。我國公共交通中的電子監(jiān)控系統(tǒng)，就是為了監(jiān)督交通違章，提高道路通行安全而設(shè)立的，是必要的，也是必須的。
但是，對于必要的和必須的公共場所進(jìn)行電子監(jiān)控就一定要犧牲公眾的隱私權(quán)、肖像權(quán)嗎?當(dāng)今社會，我們的隱私越來越少，相關(guān)機(jī)構(gòu)有任意泄漏公眾隱私的權(quán)力嗎?文明社會進(jìn)步的標(biāo)志之一就是:除公職人員必須接受充分的監(jiān)督外，公民個(gè)人隱私應(yīng)該越來越多，越來越受到尊重和保護(hù)。到處有電子眼，到處有泄密者，一方面起到監(jiān)督警示的作用，另一方面，我們是不是有人人自危的不安全感［11］?這種擔(dān)心是完全有理由的。
公權(quán)力機(jī)構(gòu)在行使這項(xiàng)管理權(quán)力的時(shí)候，必須依法行使，必須保護(hù)好被監(jiān)督的公眾的隱私權(quán)等人格權(quán)。有的網(wǎng)友指出，在法國，攝像探頭是不允許正面對著駕駛室拍攝的，只能從后面拍攝，以保護(hù)車上人員的隱私。在澳大利亞，就有過闖紅燈的違章通知寄到家，結(jié)果老婆發(fā)現(xiàn)旁邊坐的不是自己，結(jié)果這對夫妻離婚了，以后也改成只用背面的照片了［12］。最近我在我國臺灣地區(qū)訪問，與同事談起此事，他們說也有過這樣的侵害隱私權(quán)和肖像權(quán)的類似行為，也發(fā)生過相同的后果，后來都糾正了。這些做法是對公權(quán)力機(jī)構(gòu)提出的最基本要求。
對此，應(yīng)當(dāng)采取以下三種措施:
第一，公權(quán)力機(jī)構(gòu)有權(quán)基于公共利益目的而對公共場所進(jìn)行監(jiān)控。在當(dāng)代社會，對公共場所可以進(jìn)行監(jiān)控，理由是公共利益目的，是為了更多的人的安全，因而犧牲公眾的私人活動不受監(jiān)視的權(quán)利。公權(quán)力機(jī)構(gòu)可以基于這個(gè)目的，在公共場所設(shè)置監(jiān)控設(shè)施，對公共場所中的人的活動進(jìn)行監(jiān)督、攝像，記錄在案。學(xué)界曾經(jīng)討論過，這樣的監(jiān)控是否侵害公民的隱私權(quán)和肖像權(quán)等人格權(quán)，結(jié)論是否定的，因?yàn)橛泄怖婺康淖鳛榭罐q。社會在實(shí)施這些監(jiān)控措施之后，依此破獲了很多刑事案件，說明監(jiān)控措施是正當(dāng)?shù)�，對保護(hù)公共利益是有益的。在交通管理領(lǐng)域設(shè)置這樣的監(jiān)控措施，同樣具有這樣的目的，對于交通違章行為，通過監(jiān)控設(shè)施記錄在案，進(jìn)行處罰，對于保障交通安全也是完全必要的。
第二，公權(quán)力機(jī)構(gòu)依法獲取自然人的隱私、肖像等信息必須嚴(yán)格保護(hù)，全面保護(hù)被監(jiān)控者的隱私權(quán)、肖像權(quán)等人格權(quán)。正如網(wǎng)友所說，“無處不在的電子眼天眼和監(jiān)控設(shè)備”，“在盯住壞人壞事和違章違規(guī)行為的同時(shí)，也盯住了我們所有人的隱私”［2］。在依據(jù)公共利益目的對公共場所進(jìn)行監(jiān)控的同時(shí)，公權(quán)力機(jī)構(gòu)必須對在監(jiān)控過程中獲取的自然人的肖像和隱私等信息妥當(dāng)保存、嚴(yán)格保護(hù)，決不能為了監(jiān)控公共場所而犧牲公民的人格權(quán)。首先，公權(quán)力機(jī)構(gòu)在監(jiān)控公共場所時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡量避免涉及公民的隱私和肖像等人格信息，例如，對機(jī)動車違章情形的監(jiān)控，應(yīng)當(dāng)從機(jī)動車后部進(jìn)行拍攝，避免拍攝駕駛?cè)思俺塑嚾说恼嫘蜗蟆＿@是因?yàn)�，機(jī)動車內(nèi)部屬于禁止他人擅自侵入的私人空間，是隱私權(quán)保護(hù)的范圍，也是肖像權(quán)保護(hù)的范圍。其次，即使拍攝到公民的隱私和肖像等信息，公權(quán)力機(jī)構(gòu)也必須全面保護(hù)，絕對不可以將其公之于眾，或者進(jìn)行公共利益目的之外的其他使用。因?yàn)檫@些活動都是私人活動，都是隱私權(quán)和肖像權(quán)保護(hù)的范圍。再次，即使行為人違法或者違章，將監(jiān)控獲得的圖像作為證據(jù)而合法使用，也不得公之于眾，除非有符合公共利益目的作為抗辯，否則也構(gòu)成侵權(quán)。公權(quán)力機(jī)構(gòu)超出公共利益之外的目的予以使用的，都構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。
第三，公權(quán)力機(jī)構(gòu)必須對負(fù)責(zé)監(jiān)控設(shè)施、保管監(jiān)控所得資料的有關(guān)人員進(jìn)行教育，明確保護(hù)公民隱私權(quán)和肖像權(quán)等人格權(quán)的責(zé)任。對此，《侵權(quán)責(zé)任法》第62條規(guī)定醫(yī)務(wù)人員對基于醫(yī)療行為而獲得的患者隱私負(fù)有保密義務(wù)，不得泄露他人，泄露患者隱私的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵害隱私權(quán)的侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，具有示范作用。在《侵權(quán)責(zé)任法》起草以及實(shí)施之后，對該條都有批評，理由是任何機(jī)構(gòu)其獲取的私人信息等隱私都不得泄露，違反者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，因而沒有特別規(guī)定的必要。這個(gè)批評是有一定道理的，因?yàn)椤肚謾?quán)責(zé)任法》第2條規(guī)定了隱私權(quán)受侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)，第6條第1款規(guī)定了過錯(cuò)責(zé)任原則，凡是過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益(包括隱私權(quán)、肖像權(quán)等人格權(quán))的，都構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。對此，我倒不以為然，結(jié)合醫(yī)療機(jī)構(gòu)的具體情形而強(qiáng)調(diào)醫(yī)務(wù)人員對患者隱私的保護(hù)義務(wù)和責(zé)任，確有必要。應(yīng)當(dāng)明確的是，凡是能夠接觸到公眾隱私、肖像等人格利益的公權(quán)力機(jī)構(gòu)工作人員，都負(fù)有保護(hù)公民人格權(quán)的法定義務(wù)，這個(gè)義務(wù)不僅僅來源于工作職責(zé)，而且也來源于任何工作人員作為一個(gè)民事主體，對他人的人格權(quán)都負(fù)有法定的不可侵義務(wù)，違反者構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。公權(quán)力機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對每一個(gè)工作人員進(jìn)行法制教育和職責(zé)教育，保護(hù)好公民的人格權(quán)，保證對公共場所進(jìn)行監(jiān)控不以侵害公民人格權(quán)利為前提。
在速度與激情事件中，監(jiān)控錄像活生生地?cái)z取了男女主角的隱私行為，是從機(jī)動車的正面風(fēng)擋拍攝的，如果從機(jī)動車的后部拍攝違章行為，就不會將駕駛?cè)说碾[私攝入，也就不會獲取如此隱私的圖像。如果說在超速行駛中，男主角又進(jìn)行如此激情行為而增加駕駛機(jī)動車的危險(xiǎn)，構(gòu)成危險(xiǎn)活動，因而不得不將其攝入，以備糾正違章之用，那么，也不得將其泄露在網(wǎng)絡(luò)之上，造成人人皆知的后果，損害當(dāng)事人的人格尊嚴(yán)和隱私權(quán)、肖像權(quán)。這是違法的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。從這個(gè)事件可以看到，有關(guān)公權(quán)力機(jī)構(gòu)對自己的工作人員并沒有做好這種教育，其工作人員也沒有嚴(yán)格遵守職責(zé)和紀(jì)律，都沒有把自然人的人格尊嚴(yán)和人格權(quán)保護(hù)作為自己的法律義務(wù)嚴(yán)格履行。歸根結(jié)底，還是公權(quán)力機(jī)構(gòu)在執(zhí)行職務(wù)中違法，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。
四、公權(quán)力機(jī)構(gòu)對依法獲得的公民信息因過錯(cuò)而公開的侵權(quán)責(zé)任
(一)研究公權(quán)力機(jī)構(gòu)擅自公布私人信息侵權(quán)責(zé)任的必要性
負(fù)有職責(zé)的公權(quán)力機(jī)構(gòu)在依法獲得公民隱私、肖像等人格信息，因故意或者過失將其披露在社會公眾之中，究竟應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任?應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)責(zé)任?均值得研究。正如網(wǎng)友所說，這次綿陽“摸奶哥”事件，最應(yīng)該查清楚的應(yīng)該是，圖片是怎么流出來的?為什么會流出來?流出來之后，產(chǎn)生的后果應(yīng)該由誰負(fù)責(zé)?交警部門或警方是否應(yīng)該為此事負(fù)責(zé)并檢查漏洞?漏洞不堵住，今天是綿陽摸奶哥，明天就可能是你［2］。而警方的說明是，監(jiān)控系統(tǒng)的維護(hù)是由公司負(fù)責(zé)，警方只能調(diào)用監(jiān)控?cái)?shù)據(jù)，不能確定一定是警方泄露的［12］。警方的這種說法本身就是在推卸責(zé)任，是不負(fù)責(zé)任的說法。因此，必須研究公權(quán)力機(jī)構(gòu)過錯(cuò)公開其依法獲得的公民信息應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。
(二)擅自公布公民人格信息構(gòu)成侵害人格權(quán)侵權(quán)責(zé)任
我國《民法通則》實(shí)施以后，開始了對民事主體人格權(quán)和人格利益依法保護(hù)的新時(shí)期。依照《民法通則》第120條規(guī)定，凡是侵害姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等人格權(quán)的，都構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。其后，最高人民法院公布一系列司法解釋，強(qiáng)調(diào)保護(hù)民事主體的人格權(quán)，已經(jīng)取得了充分的審判經(jīng)驗(yàn)，對民事主體的人格權(quán)保護(hù)達(dá)到了一個(gè)新階段。《侵權(quán)責(zé)任法》對人格權(quán)的保護(hù)，一是在第2條規(guī)定了人格權(quán)的保護(hù)范圍;二是在第6條第1款規(guī)定侵權(quán)責(zé)任一般條款，確定因過錯(cuò)侵害人格權(quán)及人格利益的，構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任;三是在其他侵權(quán)責(zé)任類型的規(guī)定中，規(guī)定對人格權(quán)保護(hù)的具體形式。公權(quán)力機(jī)構(gòu)設(shè)置公共安全監(jiān)控設(shè)施，對公共場所進(jìn)行監(jiān)控，因此獲得公民的私人信息和私人活動等人格信息，不論因何種原因予以泄露、公之于眾，依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的上述規(guī)定，都構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。
這種侵權(quán)責(zé)任所侵害的人格權(quán)主要是隱私權(quán)、肖像權(quán)和姓名權(quán)。泄露被監(jiān)控者的私人信息、私人活動或者私人空間，構(gòu)成侵害隱私權(quán)。擅自使用被監(jiān)控者的肖像和姓名，構(gòu)成侵害肖像權(quán)和姓名權(quán)。對隱私權(quán)的侵害，只要求被刺探、被泄露、被公開、被使用，就構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。對于肖像權(quán)和姓名權(quán)的侵害，非法使用即構(gòu)成侵權(quán)，而公布就是使用。
在交警部門公開速度與激情事件的監(jiān)控圖像，無論男女主角是否構(gòu)成違法或者違章，這種公開的行為都泄露了被監(jiān)控人的隱私，非法使用了被監(jiān)控者的肖像，都構(gòu)成侵害隱私權(quán)和肖像權(quán)，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任是必然的。不論男主角或者女主角是否起訴，其責(zé)任構(gòu)成都是不爭的事實(shí)，不起訴是他們對自己享有的權(quán)利的放棄，而不是說不是公權(quán)力機(jī)構(gòu)不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
(三)公權(quán)力機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對擅自公布被監(jiān)控人的人格信息承擔(dān)侵權(quán)替代責(zé)任
現(xiàn)在要研究的是究竟由誰承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
有律師認(rèn)為，判斷交警部門是否侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，首先應(yīng)該根據(jù)照片的來源問題———如果這張照片是別人竊取并傳播的話，那么交警部門最多承擔(dān)保管不善的責(zé)任;而如果是交警部門有意公開的話，就有可能構(gòu)成侵權(quán)了［5］。這種看法值得商榷。
公權(quán)力機(jī)構(gòu)在行使職權(quán)中造成他人損害的，不論是何種情形，都應(yīng)當(dāng)由公權(quán)力機(jī)構(gòu)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。對此，應(yīng)當(dāng)依照《侵權(quán)責(zé)任法》第34條而不是依據(jù)第6條第1款規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這是因?yàn)�，不管公�?quán)力機(jī)構(gòu)的任何工作人員在執(zhí)行職責(zé)中造成他人的權(quán)利損害，都是因執(zhí)行工作任務(wù)所致，即使公布行為并不是公權(quán)力機(jī)構(gòu)的職責(zé)行為所為，而是因過失而使有關(guān)信息被竊因而被公開，公權(quán)力機(jī)構(gòu)也必須對此承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。理由是，獲取該信息也是因執(zhí)行工作任務(wù)而獲得，也屬于因執(zhí)行工作任務(wù)，造成損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在交通管理領(lǐng)域，即使“監(jiān)控系統(tǒng)的維護(hù)是由公司負(fù)責(zé)，警方只能調(diào)用監(jiān)控?cái)?shù)據(jù)”，警方對監(jiān)控系統(tǒng)人員也有監(jiān)督、管理之責(zé)，公司維護(hù)監(jiān)控系統(tǒng)的行為也是因執(zhí)行工作任務(wù)，造成損害后果，同樣應(yīng)由警方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。公權(quán)力機(jī)構(gòu)的工作人員即使有過錯(cuò)，也不應(yīng)當(dāng)由他們自己承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而是由公權(quán)力機(jī)構(gòu)承擔(dān)替代責(zé)任，以更好地保護(hù)公民的人格權(quán)。
公權(quán)力機(jī)構(gòu)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，是否一定就是國家賠償責(zé)任呢?我認(rèn)為不是這樣�！秶屹r償法》調(diào)整的范圍是行政賠償和司法賠償。行政賠償調(diào)整的是行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)侵犯人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的情形。司法賠償則是行使偵查、檢察、審判職權(quán)的機(jī)關(guān)以及看守所、監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時(shí)侵犯人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的情形�！秶屹r償法》第3條、第4條和第17條、第18條規(guī)定中都不包括本文所述這種情形。公權(quán)力機(jī)構(gòu)行使監(jiān)控權(quán)力不當(dāng)而構(gòu)成侵權(quán)，不能構(gòu)成國家賠償責(zé)任，而是用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)而侵害他人權(quán)利，構(gòu)成用人單位責(zé)任，應(yīng)當(dāng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第34條規(guī)定，承擔(dān)替代責(zé)任。這種侵權(quán)責(zé)任類型適用過錯(cuò)推定原則，凡是公權(quán)力機(jī)構(gòu)侵害被監(jiān)控者人格權(quán)的，就推定公權(quán)力機(jī)構(gòu)有過錯(cuò)，公權(quán)力機(jī)構(gòu)認(rèn)為自己沒有過錯(cuò)的，可以舉證證明，不能證明的，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。警方提出“也不能確定一定是警方泄露的”的說法，并不能證明自己沒有過錯(cuò)，不能免除公權(quán)力機(jī)構(gòu)的侵權(quán)責(zé)任。這個(gè)責(zé)任是推諉不得的。有的律師認(rèn)為，即使交警部門是將此照片作為“超速”的證據(jù)，未經(jīng)處理上傳至網(wǎng)絡(luò)，也必須承擔(dān)“應(yīng)當(dāng)預(yù)見”的責(zé)任，交警在公布這張超速照片的同時(shí)，就應(yīng)該預(yù)見到這張照片會侵犯當(dāng)事人隱私，影響到當(dāng)事人的聲譽(yù)［5］。這種說法是正確的。
公權(quán)力機(jī)構(gòu)在承擔(dān)了替代責(zé)任之后，有權(quán)對造成他人權(quán)利損害的有過錯(cuò)的行為人進(jìn)行追償。不論是公權(quán)力機(jī)構(gòu)自己的工作人員，還是在其監(jiān)督、管理之下的其他工作人員，未經(jīng)批準(zhǔn)將監(jiān)控獲得的人格信息等圖像予以公開的，都有權(quán)向其追償，以警誡工作人員，完善管理措施，以更好地保護(hù)公眾的人格權(quán)。
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