[ 馮軍 ]——(2012-4-9) / 已閱31367次
在新康德主義的影響下，德國(guó)刑法學(xué)家弗朗克（ Reinhard Frank, 1860—1934）從對(duì)人的主觀進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)出發(fā)，提出了規(guī)范責(zé)任論。他在1907年為吉森（Giessen）大學(xué)法學(xué)院成立三百周年紀(jì)念所撰寫的題為《論責(zé)任概念的構(gòu)造》一文中提出，責(zé)任是行為人在違反義務(wù)的意志形成上所存在的非難可能性，“當(dāng)某人實(shí)施了一個(gè)被禁止的行動(dòng)，人們可以由此對(duì)他進(jìn)行非難時(shí)，就因?yàn)樨?zé)任而將該行為歸屬于他。”這樣就回答了心理責(zé)任論沒(méi)有解決的問(wèn)題：之所以不能對(duì)精神病人進(jìn)行責(zé)任非難，不是因?yàn)樗痪哂行睦硪饬x上的故意，而是因?yàn)椴豢赡芤笏鞒龇戏傻囊庵拘纬桑粚?duì)緊急避險(xiǎn)行為之所以不進(jìn)行責(zé)任非難，不是因?yàn)楸茈U(xiǎn)者缺乏責(zé)任能力和故意，而是因?yàn)樵诿媾R現(xiàn)實(shí)的用其他形式不能避免的生命危險(xiǎn)時(shí)，法秩序不要求人們像英雄那樣行動(dòng)。對(duì)無(wú)認(rèn)識(shí)的過(guò)失進(jìn)行責(zé)任非難，也不是因?yàn)樾袨槿藢?duì)結(jié)果的發(fā)生沒(méi)有認(rèn)識(shí)，而是因?yàn)樾袨槿嗽诼男衅渥⒁饬x務(wù)上所顯示出的不加關(guān)心，缺乏法律所要求的為履行其注意義務(wù)而形成相應(yīng)的動(dòng)機(jī)。這樣，弗朗克就在責(zé)任概念中發(fā)現(xiàn)了比故意和過(guò)失更多的事實(shí)，這些事實(shí)就是：“通常的精神素質(zhì)”，加上與犯行的“各種心理聯(lián)系”，再加上“那些行為人在其中活動(dòng)的狀況的通常性質(zhì)”。弗朗克舉例說(shuō)，
一家商店的男出納員和一名男郵遞員各自獨(dú)立地實(shí)施了侵占。男出納員的經(jīng)濟(jì)狀況很好，也沒(méi)有家室，但是，具有花費(fèi)巨大的業(yè)余愛好。男郵遞員只有中等收入，妻子又生病，并且還有很多小孩。盡管他們倆人都知道他們違法地占有了他人的金錢，也就是說(shuō)，在故意方面是沒(méi)有任何區(qū)別的，但是，每個(gè)人都會(huì)說(shuō)：與男郵遞員相比，男出納員的責(zé)任（Schuld）更大。這是因?yàn)椋朽]遞員所處的不利狀態(tài)使其責(zé)任（Schuld）減少，相反，男出納員很好的財(cái)產(chǎn)狀況和奢侈的愛好則提高了他的責(zé)任（Schuld）。如果男出納員奢侈地愛好的是女性或者葡萄酒，那么，與他諸如收集古董的愛好相比，這種狀況就更加增大了他的責(zé)任（Schuld） 。{16}
但是，規(guī)范責(zé)任論的問(wèn)題在于，它沒(méi)有回答：是什么決定了行為人能夠按照法律的要求去行動(dòng)？它還不能正確回答：是否在行為人沒(méi)有能力按照法律的要求去行動(dòng)時(shí)，他就必定是無(wú)責(zé)任的？行為人在行為時(shí)處于非常的狀況，他就總是無(wú)責(zé)任的嗎？
例如，對(duì)習(xí)慣犯而言，行為人難以按照法律的要求去行動(dòng)，因?yàn)榕c不獲得習(xí)慣相比，放棄習(xí)慣是更困難的事。但是，法律并不因?yàn)樾袨槿说牧?xí)慣而降低他的責(zé)任，相反，會(huì)根據(jù)他的犯罪經(jīng)歷增加他的責(zé)任；再如，當(dāng)行為人處在某種狀況的誘惑之下時(shí)，是否因?yàn)檫@種狀況具有刺激犯罪的效果就降低他的責(zé)任，這是不能根據(jù)刺激的程度來(lái)判斷的。一個(gè)美麗的少婦穿著短裙，露出雪白的大腿，在無(wú)人的公園里散步，這會(huì)是一種強(qiáng)烈的性刺激狀況。但是，這種狀況不可能降低對(duì)這位少婦實(shí)施強(qiáng)奸行為的人的責(zé)任。因?yàn)樵谝粋�(gè)自由社會(huì)里，控制由少婦的正當(dāng)行為所刺激起的性欲，使性欲的發(fā)泄不至于侵害別人，這無(wú)疑是每一個(gè)正常公民自己的責(zé)任。
刑法中的責(zé)任問(wèn)題，需要一個(gè)比規(guī)范責(zé)任論更圓滿的理論來(lái)解決。
（四）功能責(zé)任論
在規(guī)范責(zé)任論的基礎(chǔ)上，產(chǎn)生的是功能責(zé)任論。功能責(zé)任論的核心主張是，行為人是否具有責(zé)任，要根據(jù)行為人對(duì)法規(guī)范的忠誠(chéng)和社會(huì)解決沖突的可能性來(lái)決定。在行為人忠誠(chéng)于法規(guī)范就能形成不實(shí)施違法行為的優(yōu)勢(shì)動(dòng)機(jī)，就能戰(zhàn)勝想實(shí)施違法行為的動(dòng)機(jī)時(shí)，行為人卻實(shí)施違法行為的，就要把行為人解釋為實(shí)施違法行為的原因，行為人就對(duì)其實(shí)施的違法行為負(fù)有責(zé)任；在社會(huì)具有更好的自治能力，即使不追究行為人的責(zé)任，也能解消行為人引起的沖突，也能維護(hù)法規(guī)范和社會(huì)的穩(wěn)定時(shí)，行為人就無(wú)責(zé)任。
現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)價(jià)值多元的陌生社會(huì)，在這個(gè)社會(huì)里，人們只有定位于法規(guī)范，才能夠正確行動(dòng)。一個(gè)放棄權(quán)利的行為，既可能被定義為愚蠢，也可能被定義為善良。為了還能夠即使存在相互對(duì)立的定義也仍然可以實(shí)施正確的行為，人們只有求助于法律。露骨地說(shuō)，在法律任何灰色的地方去撈取最大的利益，即使這樣做被別人說(shuō)成是卑劣，也不會(huì)改變所獲得的利益的歸屬。特別是在刑法中，沒(méi)有規(guī)范違反，就沒(méi)有利益損傷。因此，在現(xiàn)代社會(huì)，法規(guī)范是人們正常交往的根據(jù)，每一個(gè)社會(huì)成員都有權(quán)利期待其他社會(huì)成員根據(jù)法規(guī)范去行動(dòng)，如果這種期待落空了，那么，錯(cuò)誤就不在于懷抱這種期待的人，而在于使這種期待失望的人。為了使對(duì)其他社會(huì)成員也會(huì)根據(jù)法規(guī)范去行動(dòng)這種期待不變成失望，就必須保障法規(guī)范的有效性。法規(guī)范有效了，人們就能夠自由地交往，社會(huì)也就能夠穩(wěn)定。刑罰的目的，就是證明法規(guī)范的有效性，就是通過(guò)法規(guī)范的穩(wěn)定來(lái)實(shí)現(xiàn)社會(huì)的穩(wěn)定。這里的法規(guī)范是實(shí)質(zhì)性的，是每一個(gè)社會(huì)成員都愿意其他社會(huì)成員將其作為行動(dòng)根據(jù)的法規(guī)范。
遵守這種法規(guī)范，是每一個(gè)社會(huì)成員的責(zé)任。“責(zé)任”是與行為人對(duì)待法規(guī)范的態(tài)度相聯(lián)系的，是行為人根據(jù)法規(guī)范進(jìn)行的意志控制問(wèn)題，是對(duì)行為人的違反法規(guī)范的意志形成進(jìn)行的譴責(zé)，是譴責(zé)行為人沒(méi)有根據(jù)法規(guī)范形成不實(shí)施不法行為的動(dòng)機(jī)。“責(zé)任”在內(nèi)容上不是行為人對(duì)實(shí)施違法行為本身進(jìn)行的意志控制，而是行為人對(duì)實(shí)施違法行為的動(dòng)機(jī)形成進(jìn)行的意志控制。如果一個(gè)人忠誠(chéng)于法規(guī)范，那么，針對(duì)實(shí)施違法行為的動(dòng)機(jī)，他就能夠根據(jù)法規(guī)范形成反對(duì)動(dòng)機(jī)。簡(jiǎn)潔地說(shuō)，“責(zé)任”是行為人違反規(guī)范的動(dòng)機(jī)形成的可譴責(zé)性。可譴責(zé)性的根據(jù)在于：行為人通過(guò)其行為已經(jīng)表明他缺乏對(duì)法規(guī)范的忠誠(chéng)。
如果行為人迫于內(nèi)部壓力和外部壓力，即使忠誠(chéng)于法規(guī)范，也不得不實(shí)施符合構(gòu)成要件的違法行為，那么，行為人就不應(yīng)受到譴責(zé)，行為人就是無(wú)責(zé)任地實(shí)施了不法行為，行為人的行為就不構(gòu)成犯罪。黑格爾指出，一個(gè)快要餓死的人“偷竊一片面包就能保全生命，此時(shí)某一個(gè)人的所有權(quán)固然因而受到損害，但是把這種行為看作尋常的竊盜，那是不公正的。一個(gè)人遭到生命危險(xiǎn)而不許其自謀保護(hù)之道，那就等于把他置于法之外，他的生命既被剝奪，他的全部自由也就被否定了。”{17}存在被命運(yùn)強(qiáng)加的不幸時(shí)，就會(huì)無(wú)責(zé)任，否則，對(duì)“為什么是我死”這個(gè)問(wèn)題就不能作出公平的回答。但是，如果是行為人自己選擇了死亡危險(xiǎn)（士兵、救火隊(duì)員）或者掙得了死亡危險(xiǎn)（死刑犯人），社會(huì)就具有要求他接受死亡的合法期待，就不能提出“每個(gè)人都不想死”這個(gè)理由來(lái)論證自己沒(méi)有責(zé)任。在那個(gè)著名的駕車撞人后又用刀捅死被害人的案子中，據(jù)說(shuō)是因?yàn)榕卤缓θ藦埫罴m纏。但是，被害人的難纏怎么可能是不可期待行為人不捅死被害人的理由！是的，從最好地維護(hù)行為人當(dāng)時(shí)的利益來(lái)說(shuō)，讓他不捅死被害人是不可期待的，任何一個(gè)不尊重法規(guī)范的純粹的利己主義者都可能像藥家鑫一樣想，甚至像他一樣做。但是，任何一個(gè)尊重法規(guī)范的人，都會(huì)想到要設(shè)法搶救被害人，只要搶救行為沒(méi)有危及自己的生命。刑法中的期待可能性理論，不是從怎樣才能最好地維護(hù)自己的最大利益這個(gè)問(wèn)題中產(chǎn)生的，而是從怎樣才能勉強(qiáng)地避免自己最糟糕的困境這個(gè)問(wèn)題中產(chǎn)生的，是刑法針對(duì)人性的脆弱灑下的同情之淚。
如果行為人的事前行為影響了行為人對(duì)法規(guī)范的忠誠(chéng)，那么，該事前行為就應(yīng)該影響刑罰的量定。同樣，在行為人實(shí)施了不法行為之后，如果行為人通過(guò)事后行為改變了他對(duì)法規(guī)范的忠誠(chéng)程度，那么，就應(yīng)該在刑罰的量定上反映行為人通過(guò)事后行為所表現(xiàn)出的對(duì)法規(guī)范的忠誠(chéng)態(tài)度。例如，行為人出于怨恨而傷害了他人，在傷害他人之后又關(guān)心他人的健康，于是，積極將他人送往醫(yī)院搶救，那么，就應(yīng)該對(duì)該行為人判處比相同情形下不積極將他人送往醫(yī)院搶救的行為人更輕的刑罰。但是，即使在事后實(shí)施了同樣的行為，如果行為的實(shí)施并未表明行為人在對(duì)法規(guī)范的忠誠(chéng)上有所變更，就不能因?yàn)樾袨榈膶?shí)施而在刑罰量定上有所改變。例如，一個(gè)多次組織販賣了大量毒品的大毒梟在被拘捕之后，僅僅為了不被判處死刑，以便出獄后繼續(xù)販賣其隱藏的大量毒品，而揭發(fā)了他人的故意殺人罪行，那么，即使他揭發(fā)的事實(shí)經(jīng)查證屬實(shí)，也不應(yīng)該減輕或者免除他的刑罰。{18}尤其是，純粹的法益彌補(bǔ)甚或恢復(fù)不影響刑罰量定，如果法益的彌補(bǔ)或者恢復(fù)與規(guī)范忠誠(chéng)無(wú)關(guān)的話。例如，一個(gè)行為人故意殺害了他人的父親之后，賠償他人一百萬(wàn)元，以便自己不被判處死刑，目的在于出獄之后殺害他人的母親，那么，該行為人賠償了他人一百萬(wàn)元的事后行為就不應(yīng)對(duì)其刑罰量定產(chǎn)生任何影響。
是否忠誠(chéng)于法規(guī)范，并根據(jù)對(duì)法規(guī)范的忠誠(chéng)而形成抑制犯罪動(dòng)機(jī)的守法動(dòng)機(jī)，這總是一個(gè)自由人必須自己處理的事，也就是說(shuō)，是一個(gè)自由人必須承擔(dān)的責(zé)任。在物質(zhì)和技術(shù)無(wú)處不在的后現(xiàn)代社會(huì)中，我們每個(gè)人都被別人的作品包裹著，沒(méi)有什么是屬于自己的，絕大多數(shù)時(shí)候，我們只能在自己同伴的作品中感受到自己的偉大，那么，我們?cè)趺催�能夠擁有尊嚴(yán)？面對(duì)自然法則和社會(huì)規(guī)范，在我能夠認(rèn)識(shí)的范圍內(nèi)，我用我的行動(dòng)證明我愿意遵守它，這就是我尊嚴(yán)的來(lái)源。我這樣做了，我就活得光明磊落，我就盡到了自己的責(zé)任。我已盡我所能把自己溶于自然法則和社會(huì)規(guī)范之中，即使沒(méi)有什么真正屬于我，我也是值得尊重的，因?yàn)槲铱偸俏业囊庠傅闹魅耍绻以敢猓揖腿匀粫?huì)與自然和社會(huì)斗爭(zhēng)，于是，又會(huì)產(chǎn)生我的責(zé)任。
責(zé)任首先是行為人對(duì)法規(guī)范的忠誠(chéng)問(wèn)題，但是，責(zé)任也是社會(huì)系統(tǒng)的自治能力問(wèn)題。當(dāng)社會(huì)即使自己承擔(dān)對(duì)沖突的解決也不會(huì)絲毫影響自己功能的正常發(fā)揮時(shí)，社會(huì)就不會(huì)讓其他因素分擔(dān)責(zé)任。如果社會(huì)不依賴于行為人的責(zé)任而能夠自己解消沖突，也就是說(shuō)，存在比追究行為人的責(zé)任更好的解消沖突的替代措施，就無(wú)需把責(zé)任歸屬于行為人。對(duì)實(shí)施了不法的人而言，越是存在比刑罰更好的替代措施，就越是不需要把責(zé)任歸屬于他。舉例來(lái)說(shuō)，在一個(gè)人實(shí)施了強(qiáng)奸行為之后，如果僅僅給他注射一針不損害他其他功能的藥物就能確保他以后不再實(shí)施強(qiáng)奸行為，那么，就無(wú)需他對(duì)強(qiáng)奸行為負(fù)責(zé)。{19}雅科布斯教授指出：“何種違反規(guī)范的行動(dòng)——如果不考慮放棄規(guī)范的話—一要通過(guò)歸責(zé)來(lái)消除、何種違反規(guī)范的行動(dòng)要通過(guò)環(huán)境的重新設(shè)定來(lái)消除，首先取決于什么可以用于重新設(shè)定。例如，只有在醫(yī)學(xué)成功地提出了治療方案之后，對(duì)沖動(dòng)犯人的免責(zé)才是可以考慮的。”{20}
總之，不可能純事實(shí)地、只可能規(guī)范地回答“責(zé)任是什么”的問(wèn)題。責(zé)任總是與人的主觀心理相聯(lián)系，但是，責(zé)任并非人的主觀心理的存在（Sein）本身，責(zé)任是對(duì)人的主觀心理的評(píng)價(jià)。也就是說(shuō)，要從當(dāng)為（Sollen）的角度，評(píng)價(jià)所存在的主觀心理是否不應(yīng)該存在，誰(shuí)應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)消除不應(yīng)該存在的主觀心理，誰(shuí)就有責(zé)任；同樣，不可能純事實(shí)地、只可能功能地回答責(zé)任問(wèn)題。社會(huì)需要“責(zé)任”發(fā)揮功能時(shí)，就會(huì)讓行為人承擔(dān)“責(zé)任”，社會(huì)足夠穩(wěn)定，無(wú)需“責(zé)任”發(fā)揮功能時(shí)，行為人就無(wú)“責(zé)任”。簡(jiǎn)言之，“責(zé)任”不是自然生發(fā)的，而是符合目的地制造出來(lái)的。功能責(zé)任論的核心，就是使責(zé)任概念更好地依附于它必須解決的任務(wù)。
當(dāng)然，即使在一個(gè)陌生的文明社會(huì)中，也并非在所有的生活領(lǐng)域都必須是責(zé)任分明的。當(dāng)自己在馬路上被別人輕微碰撞時(shí)，一個(gè)聰明人會(huì)主動(dòng)地說(shuō)一聲“對(duì)不起”，而不會(huì)向撞自己的人提出“你為什么要撞我”這個(gè)可能引起更大紛爭(zhēng)的質(zhì)問(wèn)。如果妻子在接吻時(shí)咬破了丈夫的嘴唇，沒(méi)有一個(gè)聰明的丈夫會(huì)惱怒地追究妻子的責(zé)任，而是會(huì)微笑地享受妻子愛的深沉。但是，就生活的大多數(shù)領(lǐng)域而言，根據(jù)一個(gè)人責(zé)任的有無(wú)和大小來(lái)分配對(duì)結(jié)果的負(fù)擔(dān)，是文明社會(huì)解消沖突的最基本方式。
二、責(zé)任與預(yù)防的關(guān)系
責(zé)任與預(yù)防的關(guān)系問(wèn)題，長(zhǎng)期以來(lái)，都使中外刑法學(xué)者感到很是糾結(jié)。
報(bào)應(yīng)刑論者認(rèn)為，因?yàn)榉噶俗铮砸铺幮塘P，刑罰是回顧性的，是對(duì)過(guò)去已經(jīng)實(shí)施的犯罪的報(bào)應(yīng)，科處的刑罰應(yīng)當(dāng)與行為人的責(zé)任相適應(yīng)，這種理論被稱為絕對(duì)主義；預(yù)防刑論者認(rèn)為，為了不犯罪，所以要科處刑罰，刑罰是展望性的，是對(duì)未來(lái)將要實(shí)施的犯罪的預(yù)防，科處的刑罰應(yīng)當(dāng)與犯罪預(yù)防的必要性相適應(yīng)，這種理論被稱為相對(duì)主義；綜合刑論者認(rèn)為，因?yàn)榉噶俗铮矠榱瞬环缸铮砸铺幮塘P，刑罰既是回顧性的，也是展望性的，既是對(duì)過(guò)去犯罪的報(bào)應(yīng)，也是對(duì)未來(lái)犯罪的預(yù)防，科處的刑罰應(yīng)當(dāng)與行為人的責(zé)任大小和犯罪預(yù)防的必要性相適應(yīng)，這種理論被稱為并合主義。在預(yù)防刑論者和綜合刑論者中，又存在一般預(yù)防說(shuō)和特別預(yù)防說(shuō)的對(duì)立。主張?zhí)貏e預(yù)防說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，科處刑罰僅僅是為了預(yù)防已經(jīng)犯罪的人不再犯罪；主張一般預(yù)防說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，科處刑罰僅僅是為了預(yù)防潛在的犯罪人不犯罪；主張折中說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，科處刑罰既是為了預(yù)防已經(jīng)犯罪的人不再犯罪，也是為了預(yù)防潛在的犯罪人不犯罪。現(xiàn)在，綜合刑論中的折中說(shuō)是刑法學(xué)中的通說(shuō)。
通說(shuō)認(rèn)為，在科處刑罰時(shí)，既要以責(zé)任的有無(wú)和大小為根據(jù)，又要以預(yù)防必要性的有無(wú)和大小為根據(jù)，要實(shí)現(xiàn)責(zé)任刑與預(yù)防刑的統(tǒng)一。但是，對(duì)于通說(shuō)而言，必然遇到兩大難題：一是責(zé)任的有無(wú)和大小與預(yù)防必要性的有無(wú)和大小不一致時(shí)，怎么辦？例如，雖然存在責(zé)任但是缺乏預(yù)防必要性時(shí)，怎么辦？或者責(zé)任大而預(yù)防必要性小時(shí)，如何科處刑罰？相反，在責(zé)任小而預(yù)防必要性大時(shí)，如何科處刑罰？二是一般預(yù)防必要性的大小與特別預(yù)防必要性的大小不一致時(shí)，怎么辦？例如，在一般預(yù)防必要性大而特別預(yù)防必要性小時(shí)，如何科處刑罰？或者相反，在一般預(yù)防必要性小而特別預(yù)防必要性大時(shí)，如何科處刑罰？
為了解決上述兩大難題，刑法學(xué)者又在幅的理論、點(diǎn)的理論與階段理論之間展開了思維的游戲。
幅的理論（Spielraumtheorie）認(rèn)為，刑罰應(yīng)當(dāng)以責(zé)任為基礎(chǔ)，但是，責(zé)任是有幅度的，在責(zé)任的幅度內(nèi)，法官可以根據(jù)一般預(yù)防和特別預(yù)防的必要性，判處他認(rèn)為適當(dāng)?shù)男塘P。德國(guó)的通說(shuō)和判例認(rèn)為，無(wú)論一般預(yù)防和特別預(yù)防的必要性如何，所判處的刑罰都不能突破責(zé)任的上限和下限。德國(guó)聯(lián)邦法院在1954年11月10日作出的一個(gè)判決中指出：
什么樣的刑罰是與責(zé)任相當(dāng)?shù)模⒉荒軌驕?zhǔn)確地決定。在此存在一個(gè)幅度（Spiel-raum），它的下限是由已經(jīng)與責(zé)任相當(dāng)?shù)男塘P來(lái)劃定的，它的上限是由仍然與責(zé)任相當(dāng)?shù)男塘P來(lái)劃定的。刑事法官不得超越上限。也就是說(shuō)，他不得判處在程度和類型上如此嚴(yán)重的刑罰，以至于他自己都感到這一刑罰不再與責(zé)任相當(dāng)。但是，他應(yīng)該在這個(gè)幅度內(nèi)達(dá)到何種高度，是允許他自己酌情決定的。{21}
德國(guó)聯(lián)邦法院在1970年10月27日作出的一個(gè)判決中進(jìn)一步指出：“量刑的基礎(chǔ)是行為對(duì)法秩序的意義和行為人人格責(zé)任的程度。在與責(zé)任相當(dāng)?shù)男塘P的幅度內(nèi)，刑事法官也可以考慮其他的刑罰目的。但是，這些目的不允許導(dǎo)致超越正義的刑罰范圍。特別是不允許賦予保安思想這樣一種意義，即不再尊重刑罰必要的責(zé)任相當(dāng)性，判例至今的出發(fā)點(diǎn)都是不允許刑罰偏離與責(zé)任相當(dāng)?shù)姆秶！眥22}“責(zé)任原則現(xiàn)在明確地扎根于法律之中（刑法典第13條第1款第1句），它要求清楚地區(qū)分刑罰與措施的任務(wù)。在考慮到刑罰的各種功能之下，量刑的基礎(chǔ)是行為人的責(zé)任。就內(nèi)容而言，刑罰無(wú)論是上限還是下限都不允許脫離正義的責(zé)任解消。”{23}耶賽克教授認(rèn)為，“保護(hù)社會(huì)的目的只有以公正的方式才能實(shí)現(xiàn)（聯(lián)邦法院刑事判決24,40）。如果刑罰應(yīng)當(dāng)作為有責(zé)的違法行為的抵償，就必須保持責(zé)任內(nèi)容和刑罰的適當(dāng)?shù)谋壤P(guān)系，過(guò)高或過(guò)低地適用刑罰都是應(yīng)當(dāng)予以禁止的。”{24}例如，在過(guò)去的政治暴政政體下，行為人實(shí)施了許多嚴(yán)重的犯罪行為，但是一直沒(méi)有被發(fā)現(xiàn)，反而作為“社會(huì)的支柱”生活在社區(qū)，對(duì)這種行為人曾經(jīng)實(shí)施的嚴(yán)重犯罪行為仍然必須科處刑罰，而且不得在與有責(zé)的不法相適應(yīng)的刑度以下科處刑罰。這雖然使行為人的社會(huì)化受到不利影響，并因此提高了他重新犯罪的可能性，但是，這個(gè)社會(huì)化上的不利影響只是一個(gè)小小的痛苦，科處一個(gè)與有責(zé)地實(shí)現(xiàn)的不法相比非常不合適的刑罰，就會(huì)與公正感相矛盾，會(huì)使刑罰失去其社會(huì)目的。{25}耶賽克教授可能是傾向于一般預(yù)防的綜合刑論者。
點(diǎn)的理論（Theorie der Punktstrafe）認(rèn)為，責(zé)任沒(méi)有幅度，責(zé)任是一個(gè)點(diǎn)，不能越過(guò)責(zé)任點(diǎn)來(lái)科處刑罰，但是，可以在點(diǎn)之上考慮一般預(yù)防和特別預(yù)防的必要性。我國(guó)著名刑法學(xué)家張明楷教授贊成點(diǎn)的理論。他認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在責(zé)任刑（點(diǎn)）之上考慮預(yù)防犯罪的需要。在確定了責(zé)任刑（點(diǎn)）之后，如果一般預(yù)防與特別預(yù)防的必要性都小，就應(yīng)當(dāng)在責(zé)任刑（點(diǎn)）之上從輕處罰；如果特別預(yù)防的必要性小，而一般預(yù)防的必要性大，也應(yīng)當(dāng)在責(zé)任刑（點(diǎn)）之上從輕處罰，不能為了一般預(yù)防的需要而在責(zé)任刑（點(diǎn)）之下從重處罰，否則，就是將被告人作為預(yù)防他人犯罪的工具加以利用；如果一般預(yù)防的必要性小，而特別預(yù)防的必要性大，應(yīng)當(dāng)在責(zé)任刑（點(diǎn)）之下從重處罰，因?yàn)樾谭ㄒ?guī)定的法定刑已經(jīng)考慮了一般預(yù)防的需要。{26}很明顯，張明楷教授是傾向于特別預(yù)防的綜合刑論者。
階段理論（Stufentheorie），又稱位置價(jià)值理論（Stellenwerttheorie ），這種學(xué)說(shuō)主張對(duì)量刑過(guò)程進(jìn)行功能性區(qū)分，劃分出不同方向的作用領(lǐng)域，在不同階段實(shí)現(xiàn)不同的刑罰目的。在量刑的第一階段，要根據(jù)責(zé)任抵償進(jìn)行刑期長(zhǎng)短的裁量；在量刑的第二階段，要根據(jù)預(yù)防目的進(jìn)行刑罰類型的選擇。這是由德國(guó)刑法學(xué)家霍恩（Horn）所提倡的學(xué)說(shuō)，他認(rèn)為，“在確定量刑標(biāo)準(zhǔn)時(shí)僅可考慮量刑罪責(zé)的嚴(yán)重程度，而在選擇刑種時(shí)（可執(zhí)行的自由刑、自由刑的緩刑、罰金刑），行為人的再社會(huì)化需要起決定性作用。”{27}
總共6頁(yè) [1] 2 [3] [4] [5] [6]
上一頁(yè) 下一頁(yè)
