[ 曾明生 ]——(2012-7-8) / 已閱41900次
【內容摘要】當前中國刑事法制改革的基本方向，與其分支方向不同。其基本方向，是朝著實現刑事法制現代化、公平正義的刑事法治、犯罪控制（或社會保護）和人權保障并重的目標而努力，其中層層遞進的關系構成了一個有機系統。這是當前中國刑事立法改革和刑事司法改革的基本方向。中國有必要構建一個規范化的、能為民眾普遍接受的刑事法制改革價值評價指標體系（即刑事法治指數）。刑事法治指數的基本組成要素（或者一級指標），應主要包括：合目的性、民主性、科學性和公正性。合目的性作為定性指標，把刑事法制改革應客觀具備的民主性、科學性和公正性作為定量指標。
【關鍵詞】 法治；刑事法制改革；基本方向；刑事法治；評價機制
中國法制改革是中國民主法治進步和政治文明發展的必由之路，而其中刑事法制改革又是構建和發展刑事法治的必然要求。但是如何改革，既關涉改革方向又關系到改革評價的問題。當前理論界對中國刑事法制改革的方向和評價有許多研討，但是眾說紛紜，且缺乏全面系統的考察和探究。尤其是近幾年來，中國法制改革出現了一些新情況和新問題，這些問題引發了許多專家學者對司法改革的質疑，認為改革停滯甚或出現了倒退。這與官方對司法改革的樂觀態度形成了鮮明對比。[1] 對此，確實有必要進一步對我國法制改革的方向和評價進行深刻反思，從更高更遠的視角來研究和討論。因此，對刑事法制改革而言，本文試圖重點從其基本方向和評價機制兩方面來研討。
一、刑事法制改革的含義
一般認為，法制改革是制度改革的基本內容，也是法治進步的必然途徑。又如，有學者認為，對于法制改革，有兩種認知取向：法律移植論與本土資源說。[2] 其中“法制”通常被理解為“法律制度”， 這是一種狹義說。但是，也有學者認為，法制改革千頭萬緒，牽一發而動全身，舉其要者，當首推立法、行政、司法與法律教育四端。[3] 那么，這種涵括立法改革、行政改革、司法改革和法律教育改革的法制改革，是一種廣義說。若只把法律制度的創制與運行納入“法制”之范疇，則其義屬于中義了。
因為刑事法制改革是法制改革中的重要組成部分，所以，相應地，刑事法制改革也有廣義、中義和狹義之分。為了使本文的討論能夠相對集中些，筆者擬從中義說的立場進行探討。亦即，本文中刑事法制改革主要是指在刑事法律制度的創制與運行中的改革活動。但是，需要指出的是，刑事法制改革不等同于刑事法治改革。因為實現刑事法治之前就已經有了刑事法制改革，而刑事法治改革與其說是實現以刑事法治為目標的改革，不如說是實現刑事法治之后繼續完善法治的工作（這部分同時也是刑事法制改革）。對于當今正處于法治化過程中的中國刑事法制改革而言，嚴格來說，它還不是刑事法治改革。
二、中國刑事法制改革的基本方向
改革的方向既涉及現在的位置，也涉及改革所要指向的目標。因此，指向目標，即表明了方向。中國法制改革的目標問題經歷了從相對模糊到日漸明朗的過程。以1992年提出建立社會主義市場經濟的法律體系，和1996年提出建設社會主義法治國家為階段性標志，中國法制建設進入了一個新的歷史時期，從“加強法制”到“建設法治國家”可以說是自1978年以來中國法制建設的總的歷史軌跡。[4] 在1996年，江澤民同志指出：“依法治國是黨領導人民治理國家的基本方略，是發展社會主義市場經濟的客觀需要，是社會文明進步的重要標志，是國家長治久安的重要保障。”1997年黨的十五大報告和1999年憲法修正案正式將“依法治國，建設社會主義法治國家”確認下來，這標志著我國成功實現治國理政模式的根本轉變，意義重大而深遠。黨的十六大以來，以胡錦濤同志為總書記的黨中央立足新世紀新階段，確立了全面建設小康社會的奮斗目標，并圍繞深入貫徹落實科學發展觀和構建社會主義和諧社會，把堅持黨的領導、人民當家作主和依法治國有機統一起來，把依法治國、依法執政、依法行政緊密結合起來，揭開了中國法治建設的新篇章。[5] 黨的十七大報告又明確指出，全面落實依法治國基本方略，加快建設社會主義法治國家。要堅持科學立法、民主立法，完善中國特色社會主義法律體系。[6] 據此，“依法治國，建設社會主義法治國家”和“構建社會主義和諧社會”，已成為今后一段較長時期的中國制度改革的總體目標，也是中國法制改革（民事法制改革、行政法制改革和刑事法制改革等）的總體目標。也由此表明了今后一段較長時期的中國法制改革發展的一個大的方向。當然，當法治國家與和諧社會的目標已經達成之時，而更遠的將來的總體方向也許是，建設高度法治化、高度政治文明的中國和更加和諧的中國社會。
然而，這里要重點討論的是當前中國刑事法制改革的基本方向。有學者認為，在中國共產黨提出的“建設社會主義法治國家”總體目標的指引下，中國的法治進程將朝著以下方向發展：第一，協調立法、司法與法學中的本土因素與借鑒因素，解決由移植逐步走向自主創新的問題；第二，由立法時代走入司法時代，由立法論轉向解釋論；第三，政治與經濟制度改革的深化將進一步對法治建設發揮根本性影響，同時也是我國建立完全的法治國家的根本希望所在。[7] 筆者認為，這種觀點有一定的道理，它主要說明的是如何推進和實現法治的問題，但并沒有專門針對刑事法制改革的方向進行探討。
必須指出的是，當前中國刑事法制改革的基本方向，既涉及刑事立法改革的方向，也涉及刑事司法改革的方向。刑事立法改革和刑事司法改革在方向上可能存在某些分支方向上的不同（即個性差異），但是其基本方向應當是一致的，兩者的基本方向亦應指向刑事法制改革的基本方向，否則就無法保證法制改革在基本方向上的一致性。這里所指的基本方向與核心方向、主要方向近義，也是相對于次要方向、分支方向而言的一種方向。基本方向是隸屬于而不是等同于終極方向的一種方向。這與達到目的的距離有關，因為基本目的接近于但不等于終極目的。
（一）刑事立法改革方向上的歧見
在刑事立法改革的方向上，學界有不同認識。具體言之，有兩類見解：
1. 在刑事實體立法改革的方向上，目前主要有八種代表性觀點：
（1）宗旨決定說。有學者認為，刑法改革的方向決定于刑法改革的宗旨。我國刑法改革的宗旨，是為了實現刑事法治的科學化和現代化，以維護與促進社會的和諧發展和不斷進步。故此，現階段我國刑法的改革，應當以有助于構建和諧社會和強化人權保障、有助于貫徹寬嚴相濟的基本刑事政策為發展方向。[8]
（2）適合社會說。有學者認為，“適合社會”應當是評價刑法的唯一標準，這也應當是思考刑法改革追求的目標。并認為，目前我國刑法處于古典刑法的發展階段，在我國刑事立法政策逐漸走向成熟的過程中，必須注意防止刑法現代化的議題模糊我國刑法發展的目標。應以保持我國古典刑法基本品格不變為主，根據需要和可能，逐漸地、適當地引入實證刑法制度的內容。[9]
（3）刑法轉向說。該說指出中國刑法的九個轉向：從革命刑法轉向建設刑法；從國家刑法轉向公民刑法；從“嚴打”刑法轉向“寬嚴相濟”刑法；從政策至上走向原則刑法；從民法的刑法化轉向刑法的民法化；從身份刑法轉向平等刑法；從個人刑法轉向個人與單位并列的刑法；從刑罰之單軌制轉向刑罰與保安處分之雙軌制；從封閉的刑法轉向開放的刑法。其中一部分是描述、一部分是預測。[10]
（4）民權刑法說。該說所稱民權刑法[11]，與市民刑法[12]、自由刑法的實質相同，它們分別與國權刑法、國家刑法（政治刑法）、權威刑法相對稱。該說認為，民權刑法或者市民刑法，從本質上說，就是現代法治國家的刑法，由此區別于人治國家或者專制國家的刑法。[13] 并且認為我國的刑法應該從國家刑法轉變為市民刑法，從強調國家權威轉向強調保障公民人權。[14]
（5）人格刑法說。該說主張刑法應當實行二元的定罪機制，實現行為與人格的統一，對有行為但無犯罪人格者做非犯罪化處理；在二元處刑機制上，主張刑法應當對有行為但無犯罪人格者做非刑罰化處理，并且對相同行為但有不同犯罪人格者執行不同刑罰以期矯正其不同的人格。[15]
（6）一體兩支柱體系說。該說主張構建一體兩支柱的中國刑事法體系。其中“一體”是指廣義的刑事法體系；“兩支柱”是指統一于整個刑事法體系之下的“刑罰”與類似于保安處分的“特殊司法處分”。該體系至少應包括：中國現行刑法典、國內其他單行刑事立法、附屬刑法、刑事訴訟法以及制定《司法矯治處分法》和《刑事制裁程序法》等。繼后將進一步制定《刑罰執行法》和《司法矯治處分執行法》等，進而在有效維系國家、社會秩序的同時，進一步推促與保障“以人為本”的法治終極目標的實現。[16]
（7）教育意義的法治刑法說。該說認為，從刑法進化史的發展路線看，刑法類型的轉向大致從一元刑法轉向二元刑法，從側重行為或側重行為人的二元刑法轉向行為與行為人并重的二元刑法。而且，未來刑法走向應當是教育意義的法治刑法。它是以（廣義）正義的法秩序為目標、強調刑法的制定與實施要注重法治教育的目的性，強調國民信法、守法和護法，并且強調以行為與行為人并重的、形式法治與實質法治統一的、（刑事立法、刑事司法和刑事執行以及傳播中的）動態刑法的教育體系。[17]
（8）刑罰改革說。有學者認為刑罰改革的方向定位總的有五方面：①對不均衡的重刑主義進行徹底的清算，使刑罰的配置到適用呈現合理而科學的樣態；②對刑罰權運作體制進行優化，使其調控犯罪得以清晰明確，尤其是合理劃分刑罰權與行政處罰權的界限；③對現行刑罰權運作中彌漫的功利主義和實用主義方法論進行檢討，提倡刑罰理性主義與經驗主義的結合；④梳理刑罰權運作機制與憲法的關系，解決現行刑罰權運作體制中與憲政不相吻合的部分；⑤在繼續合理兼顧刑罰權保障社會秩序和公民自由的同時，強調并實踐刑罰權解決社會糾紛的功能。[18]
筆者認為，上述觀點大多從刑事實體法視角對刑事立法改革的方向進行了有益探討，也各據其理。其中一些觀點也有兼容相通之處，或者是從不同角度和層面進行研討的，并非全然相互對立。首先就宗旨決定說而言，該說認為，刑法改革的方向決定于刑法改革的宗旨，進而推知現階段我國刑法改革的發展方向，應當說其思路和基本結論是值得肯定的。然而，需要強調的是，刑法改革的宗旨（目標）本身，也意味著一種方向，因此，實現刑事法治也是刑法改革的發展方向，而且是刑法改革的基本方向。然后，至于適合社會說，它強調評價刑法的唯一標準是“適合社會”，由此強調“適合社會”是刑法改革追求的目標，這種求真務實的風格符合實事求是的精神。該說認為，必須注意防止刑法現代化的議題模糊我國刑法發展的目標，也有一定的道理。其中強調保持古典刑法基本品格不變為主，逐漸適當地引入實證刑法內容的發展方向，這是關于刑事實體法立法方向的見解，區別于刑事程序法的立法方向。其本質上屬于刑事立法中的分支立法方向。接著關于刑法轉向說，其中指出的九個轉向中涉及預測性的大概有五個：從國家刑法轉向公民刑法；從民法的刑法化轉向刑法的民法化；從身份刑法轉向平等刑法；從刑罰之單軌制轉向刑罰與保安處分之雙軌制；從封閉的刑法轉向開放的刑法。而其中純粹是預測性的刑法轉向是從刑罰之單軌制轉向刑罰與保安處分之雙軌制，其他四個則既有描述、又有預測的成分。其中“從國家刑法轉向公民刑法”的觀點類似于民權刑法說，刑事處分上的單軌制轉向雙軌制的建議，則接近于一體兩支柱體系說以及刑罰改革說。民權刑法說強調公民的權利保護，這是值得稱道的。它涉及刑法改革的基本方向和分支方向問題。爾后，對于人格刑法說而言，它在探究定罪處刑以行為與行為人并重上的思路與努力，是值得肯定的。但是，我們仍能發現人格刑法說中尚有諸多值得商榷之處。[19] 這里，在建議刑法發展方向問題上，該說更多涉及的是刑事立法和刑事司法中分支方向上的建議。再就一體兩支柱體系說而言，其構建宏大的兼顧保衛社會和保護人權的一體兩支柱的刑事法體系是有積極意義的。鑒于其中既涉及刑事實體法又涉及刑事程序法的諸多立法設計問題，其立法改革的方向，既涉及刑事立法中的基本方向（有效維系社會秩序與保障“以人為本”的法治終極目標的實現），又涉及其中的分支方向。另外，教育意義的法治刑法說，雖然是筆者的觀點，但是筆者當時只探討了刑法改革的方向，其中涉及刑法的立法方向和司法方向，也涉及刑法改革中的基本方向（正義和法治等）及其分支方向。后文在“筆者的主張”部分中將論及比這更大范圍的刑事法制改革的基本方向。最后，對于刑罰改革說而言，其中涉及刑罰配置和適用、刑罰權運作與憲法的關系以及兼顧刑罰權保障社會秩序和公民自由的同時，強調并實踐刑罰權解決社會糾紛的功能等問題，所以，其中既有涉及刑事法制（立法和司法）改革中分支方向的建議，也有觸及刑法改革中基本方向的見解。
2. 在刑事程序立法改革的方向上，除了前述有實體和程序立法改革的綜合性建議之外，目前主要還有五種專門關于程序立法改革方向的代表性觀點：
（1）尊重和保障人權說。陳光中先生在接受人民網記者采訪時總結了今年刑訴法修正案的亮點和尚需改善的部分條款。他認為，新刑訴法有利于打擊腐敗案件、有效遏制刑訊逼供。[20] 在接受《今日早報》記者采訪時，他指出，新刑訴法處處體現“尊重和保障人權”，[21] 但是步子再大點，會修改得更好。[22] （2）方針、目標和模式說。有學者認為，刑事訴訟法再修正的基本方針應當是適度超前，兼顧現實；刑事訴訟法再修正的價值目標應當是保障公正，提高效率；刑事訴訟法再修正的主要目的應當是提升權利，抑制權力；刑事訴訟法再修正的“中國模式”應當是博采眾長，兼容并蓄。[23]（3）改革完善說。該說主張，改革完善刑事訴訟程序，貫徹實施聯合國刑事司法準則，應當付出以下努力：明確確立無罪推定原則，并且賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權；確立禁止雙重危險原則；建立有中國特色的人身保護令制度；完善追訴犯罪機制；實現簡易程序的正當化；確立完備的證據規則。[24] 而且認為刑事訴訟現代化的根本方向是建構正當程序。[25]（4）模范法典說。該說論者為了給刑事訴訟法的修正提供一個航標或者指針，特意起草了學術性的《模范刑事訴訟法典》，在書中前言部分指出其起草該法典的三項原則：突破憲法的規定，以憲政與法治的要求進行設計；修改刑事訴訟法與司法改革緊密結合；著眼長遠，追求卓越。其中設計條文共計662條（包括涉及“懲罰犯罪、保障人權”的立法目的和基本原則等）。[26]（5）繼續完善說。該說認為，我國刑事訴訟法的完善，不應因為刑事訴訟法修正案的通過而終結，而應在新的起點不斷推進。將來仍要不斷地修改刑事訴訟法以適應人權保障的需要、推進司法公正，這是一項更加艱巨的任務。[27]
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