[ 董學立 ]——(2012-9-24) / 已閱21533次
論《物權法》確立的物權變動新模式
董學立 南京財經大學法學院 教授
內容提要: 《物權法》接受了區分原則也大量采用了公示對抗主義，這使得“物權意思＋公示對抗”得以成為一種獨立的物權變動立法模式。拆解物權變動立法要素可以明了：物權變動的主觀要件是法典邏輯化、體系化的產物，客觀要件是以什么樣的立法技術反映“特定物”的結果。組合物權變動立法要素可以得出：物權意思的選項不僅滿足了法典的體系唯美追求，而且也能實現法律所欲追求的目的；公示對抗的制度安排既可以澄清物權行為與物權公示的關系，也可以還物權公示法律機能之本來面目；實證研究表明：“物權意思＋公示對抗”立法模式并非不曾有過，實為不曾發現過。我國民事立法宜將“物權意思＋公示對抗”視為一種新的物權變動立法模式，并在此基礎上糾正過去的一些錯誤認識。
就物權變動立法模式的形式要素而言，學界通說認為，我國《物權法》采取了以公示生效主義為原則、以公示對抗主義為例外的立法模式。（注：《物權法》第1編第1章第6條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記。動產物權的設立和轉讓，應當依照法律規定交付。”）但《物權法》以12個條文規定物權變動公示生效主義、以8個條文規定公示對抗主義的立法現實，又使得筆者對此通說在基本接受的情況下又保持了一定距離——僅從條文數量的對比來看，物權變動公示對抗主義的大量采用使筆者更愿傾向于認為《物權法》事實上采取了公示二元主義即公示生效主義與公示對抗主義并立的物權變動模式。（注：據筆者統計，《物權法》明示為公示生效主義的條文有12條，明示為公示對抗主義的條文有8條。）學說之間定有差別，但兩學說的共通之處在于都承認了公示對抗主義。此舉可謂為我國《物權法》的一個新特色。就物權變動模式的意思要素而言，《物權法》第15條對區分原則的明文規定，在事實上承認了引起物權變動的意思表示是當事人的物權意思。（注：所謂區分原則，是對物權行為理論中物權行為和債權行為的區分。）可以肯定的是，我國《物權法》確立了物權意思＋公示生效和物權意思＋公示對抗兩種物權變動模式。相對于解放后我國大陸確立的債權意思＋公示生效，法國民法確立的債權意思＋公示對抗，以及德國民法確立的物權意思＋公示生效等三種物權變動先有模式，我國《物權法》確立的物權意思＋公示對抗模式可謂是一種全新的立法模式。（注：學界對“物權意思＋公示對抗”之物權變動立法模式缺乏應有的前瞻性甚至跟進性研究。）這一立法創新如何被理解以及我國未來民法典對此有何應對等，學界尚缺乏研究。
一、物權變動立法要素的拆解
所謂物權變動當屬依法律行為的物權變動。依法律行為物權變動的立法要素包括主觀要素和客觀要素。主觀要素就是當事人之間關于物權變動的意思表示即物權變動之“合意”，客觀要素則是須有“特定物”之存在。（注：這是一個變相的說法。其實，物權變動的客觀要件應是須有一個先期存在的物權。而物權之存在，當須有“特定物”為客觀物質基礎。）各國物權變動模式之不同，表現在主觀要素方面就有了債權行為與物權行為之別；反映在客觀要素方面就有了直接以“特定物”為交易前提者和間接以“折射”方式表現“特定物”者。（注：物權變動的主觀要件與客觀要件是意思要素與形式要素的上位概念。為了論述的方便，這些概念在本文中互為通用。）
（一）物權變動的主觀要素
依法律行為的物權變動，須以當事人的意思表示為之。唯獨此所謂“意思表示”，如法國、奧地利等國的民事立法認其為“債權意思”，而德國、我國臺灣地區的民事立法定其為“物權意思”。關于各國民法典對意思表示性質上的認定差別，此前的理論多從民法典的內在邏輯體系中尋找根據：民法典是一個體系化、邏輯化的存在。民法典的邏輯前提決定其邏輯展開或邏輯結果。[1]德國民法的物權行為理論是《德國民法典》對作為權利變動之動因的人的意思表示進行高度抽象以形成法律行為概念并對民事權利進行分類的邏輯結果。如果沒有直接引起物權變動的物權行為理論和制度，相對于法律行為這個抽象概念而言，以及相對于債權、物權這一對權利分類而言，在《德國民法典》的邏輯化、體系化的法典結構中，將會出現制度殘缺并直接導致體系的斷裂和邏輯缺口。相比之下，《法國民法典》既沒有法律行為概念，也沒有相對于債權概念的物權概念，所以其就不需要在邏輯上、體系上形成法律行為這一抽象概念以及具體表現這一抽象概念的物權行為概念。在《法國民法典》起草者可以想象的世界里，人的行為，無非就是人的單方行為如拋棄和雙方行為如合同，而且，合同可以引起包括所有權（物權）在內的所有民事權利的變動。總之，物權是與債權截然不同的權利類型，其區別導致了關乎物權的意思表示必然獨立于關乎債權的意思表示。對法律行為依其法律效果分類，就產生了物權行為概念：產生物權法效果的法律行為即物權行為。[2]這樣，在整個民法典的體系中，不同的行為對應于不同的權利變動并產生不同的法律效果，從而使民法典的邏輯體系趨于完善、縝密。[3]因而，在《德國民法典》中邏輯化、體系化存在的物權行為制度（理論），在《法國民法典》中實無有其賴以產生的邏輯前提，也無有其得以適用的體系依存。
上述關于債權意思和物權意思之邏輯化、體系化存在的論證不可謂沒有道理，但有一問題橫豎突兀其間，這就是表現為物權變動動因的不同屬性的行為即債權行為或者物權行為，卻引致了同樣的結果——產生了物權變動。而物權變動的邏輯前提是，讓與人有一個先期存在的物權。物權是根本不同于債權并與其相對稱的另一類重要的民事權利。就物權的特性而言，其有所謂的“客體之特定性、效力之絕對性和實現之支配性”三者；就“物權”本身而言，此三者的意義不同：“客體之特定性”是物權得以成立并存續的前提條件，其他兩者則屬于物權成立后或存續中的法權效果。（注：從我國《物權法》第2條規定中不難看出，“特定的物”是物權概念的客觀基礎。）所以，對物權變動而言，僅有“客體之特定性”這一方面才具有基礎意義：如果沒有特定化了的客體即“特定物”的存在，單憑當事人的意思——不論其是如法國民法的債權意思，還是如德國民法的物權意思，都是無法完成物權變動的效果的。（注：此與債權的變動恰有不同，意定之債權的變動，一般說來，僅依當事人的合意無需其他要件而成就。）也正是在這一點上，我們的理論陷入了無力自拔——反對物權行為理論的人士時常發出這樣的疑問：物權意思在哪里？合同書里明明寫清楚了要移轉所有權，難道在合同之外還要什么物權意思嗎？殊不知，即使合同書中關于移轉所有權的意思表示被重復、被強調億萬次，如果沒有“特定物”的存在，如在當事人為物權變動之意思表示時尚為“未來物”或者“種類物”者，所謂合同書中的“物權變動意思表示”，其實際能達到的法權效果，因缺“特定物”的法律存在而無法成就物權變動——壓根就沒有物權，何談物權之變動，但這一情景下的意思表示并不是沒有任何法權效果，債權意思（缺失“特定物”之客觀基礎的所有權移轉的意思表示）當成就債權效果——當事人之間因此建立起了“當為”之請求權。《物權法》確立區分原則的意義就在于此，其為未來的物權變動建立了“姻緣”。
所以，借取債權意思去完成物權變動的法效果，這不僅在邏輯上失卻了法典編纂的完美性，并且在客觀上也因缺失“特定物”條件而終不可能；單憑物權意思——法律行為概念在民法典之“物權編”邏輯展開后的具體表現，同樣也不能推動物權變動的法效果。終其原因，就是在物權變動的充分要件中，尚缺失其客觀必要條件——特定化了的物權客體即“特定物”。（注：當然，沒有先期物權即沒有“特定物”的存在，也沒有什么物權行為。）只要有了“特定物”，則不論當事人是憑借債權意思，還是依靠物權意思——一個民法法典化后邏輯化、體系化的存在——都是可以完成物權變動的。法德兩國民事立法確立的物權變動模式早已經證明了這一點。所以，在探討了物權變動的主觀條件之后，接下來應順而探討物權變動的客體條件。
（二）物權變動的客觀條件
依法律行為物權變動的客觀條件，就是客觀世界中需有一個先期存在的物權。而先期物權的存在，又需要以“特定物”的法律存在為前提。所以，一般說來，依法律行為物權變動的客觀條件就因此轉化成了“特定物”的法律存在。在民法典中，以什么樣的立法技術反映“特定物”的法律存在，各國民事立法頗有不同，主要有兩種方式：
一是以“特定物”為交易前提的立法技術，此即以《法國民法典》為代表的立法技術。該法典第711條規定：“財產所有權，因繼承、生前贈與、遺贈以及債的效果而取得或移轉。”第938條又規定：“經正式承諾的贈與依當事人間的合意而即完成；贈與物的所有權因此即移轉于受贈人，無須再經現實交付的手續。”第1583條更規定：“當事人雙方就標的物價金相互同意時，即使標的物尚未交付，價金尚未支付，買賣即告成立，而標的物的所有權也于此時在法律上由出賣人移轉于買受人。”第1703條再規定：“互易與買賣同，得僅依當事人雙方的合意為之。”從《法國民法典》的上述這些規定可以看出，標的物所有權的變動，僅僅依賴于當事人的債權意思（如合意、債的效果、當事人同意等）即可實現。難道真的僅僅依據當事人之間的債權意思就足以引起物權變動嗎？從法典的文義來分析，答案似乎是這樣的。但一個常識性的問題不能忽略：如果沒有先期的物權亦即沒有“特定物”的話，僅憑當事人之間的債權意思，還能引起物權的變動嗎？答案就是不能了——這是一個常識性的答案。因為沒有一個“特定物”，亦即沒有一個物權，怎么可以讓渡一個物權！法國民法關于物權變動的法制度構建基礎是“特定物”交易，因此才有了法國民法的前述規定。[4]19
我們需要在文義解釋之外借助于社會生活經驗以及法典的體系和邏輯去接濟文義解釋的不足和無奈。《法國民法典》第1138條作了這樣的規定：“交付標的物的債務依締約當事人單純同意的事實而完全成立。”“交付標的物債務的成立從標的物應交付之時起，即使尚未現實移交，使債權人成為標的物所有人……”。從字面上理解，“從標的物應交付之時起”所有權發生變動的規定，與上述其它條款的規定似乎存在矛盾。為何上述各項條款規定所有權移轉以合意為唯一充分條件，而第1138條卻規定除了當事人間的合意之外，尚需外加“標的物應當交付之時起”這一條件？為了協調這些法律規定之間的矛盾或沖突，應以“特定物”交易屬于法典規制的一般對象為基礎，將上述第711條、第938條、第1583條以及第1703條解釋為法典關于標的物所有權移轉的一般規則，而把第1138條解釋為法典關于非特定物（種類物、未來物）所有權移轉的特別規則。這些非特定物“特定化的時間”，就是其“應為交付的時間”。簡而言之，《法國民法典》是以“特定物”交易為一般前提的立法技術，在作為客觀要件的“特定物”得以滿足的前提條件下，再以當事人的“合意”決定物權何時發生變動。這樣一來，當事人間達成合意之時——此“合意”在法國民事立法被認定為債權合意——物權變動因主、客觀條件的兼備，而完成其在主體之間的變動；關于非特定物之交易，其立法技術就是將其特定化之時，加之當事人先前已達成的合意，從而完成其在主體之間的物權變動。就是說，《法國民法典》關于物權變動規則的設計，在主觀條件之外，同樣需要客觀條件的滿足。《法國民法典》關于客觀條件的滿足方式即其立法技術，是以“特定物”交易為前提，“非特定物”交易為例外的立法技術。所以，在特定物交易，盡管“債權”意思產生“物權”變動效果聽起來風馬牛不相及，但因物權客體的特定性以及因此可得實現的交易之瞬間性，使得本不符合邏輯的法律制度設計并沒有出現法律調整的失靈。既然物權之變動依“債的效果”即可成就，則動產占有之移轉或不動產登記之變更，就最多只能作為物權變動的對抗要件——出于對交易第三人保護之考慮，確立了不動產登記制度和動產移轉占有制度。（注：關于物權公示之效力，法國民法只賦予其對抗第三人的效力：一方面來說，如果當事人已踐行公示手續，公示本身既不能使一個本不存在的法律行為無中生有，也不能“治愈”有瑕疵或背于公序良俗的契約，即公示并不具有強化或改變訂約當事人之間契約關系的效力；另一方面，如果當事人未踐行登記程序，當事人之間所成立的契約并非物權變動無效，只是其效力不得對抗第三人罷了。參見曾品杰《論法國法上之物權變動——以基于法律行為取得所有權為例》，載《“兩岸法制及比較物權法”學術研討會論文集》，臺北大學2005年11月26日。）《日本民法典》以及時下全球熱衷效仿的“統一動產擔保交易法律制度”，都是以“特定物”交易為前提的物權變動模式。當然，作為制度體系上的呼應，其立法模式也都是意思要素＋公示對抗主義。（注：在此有必要提及《物權法》第187、188條，此兩條是關于“在建物”上抵押權何時設立的規定。因“在建物”一般屬于“未來物”即“非特定物”，于其上設立抵押權須等到“未來物”成為現實物或“特定物”時，抵押權才得以設立。）
二是以“折射”方式表現“客體已經特定化”的立法技術，此即以《德國民法典》為代表的立法技術。該法典第873條規定：“為轉讓一項地產的所有權，為在地產上設立一項物權以及轉讓該項物權或者在該物權上設立其它權利，如法律沒有另行規定時，必須有權利人和因該權利變更而涉及的其他人的合意，以及權利變更在不動產登記簿上的登記。”第929條規定：“為轉讓一項動產的所有權，必須有物的所有人將物交付于受讓人，以及雙方就所有權的移轉達成的合意。”同時，第1205條第1項第1款又規定：“為設立質押權，必須有物的所有人將物交付于債權人，以及雙方關于為債權人設立質押權的合意。”以前，我們對這些條文進行解讀的結論多為“物權行為的形式主義”、“物權變動的內外部公示之一致性及其對交易安全的關懷”等，以此來回應“登記”、“交付”形式要件主義模式在物權變動中的法律意義。但若以物權變動的主客觀條件為視角對其考量，我們就得出了不同的結論：所謂的公示形式即“登記”或“交付”，其所要成就的不是別的，而是以此“折射”方式來表達“光源”之所在——物權的客體已經特定化了——如果沒有特定化的物權客體，哪能辦得了“登記”手續以及哪能得以被“交付”。也就是說，不動產之“登記”或者動產之“交付”，其“折射”出的是標的物已經特定化了，而這就是對物權變動客觀要件——“特定物”條件的“折射”式表達。盡管債權形式主義關于物權變動的主觀要件與德國民法不同，但其關于物權變動的客觀要件即物權“客體的特定性”要求是完全一致的，其立法技術就是以“登記”或“交付”的要件主義，“折射”不可或缺的物權變動的客觀條件。
總之，以物權變動的起點與終點為參照，物權變動的完成須有其主觀要件和客觀要件，這一點在任何國家的法制中沒有兩樣，所不同的只是各國民事立法用于反映主客觀要件的立法技術有異而已，由此就形成了主觀要件上的債權意思與物權意思之別，以及直接以“特定物”為交易前提的公示對抗主義和以折射方式間接表達“特定物”的公示生效主義。以此為比較和判斷，前《蘇俄民法典》（注：1922年《蘇俄民法典》第66條規定：當事人無約定時，所有權移轉的時間依標的物是特定物抑或種類物而分別確定——標的物為特定物的，所有權在合同生效時移轉于買受人；標的物為種類物的，所有權移轉的時間在標的物交付之時）以及《民法通則》頒布前的我國民法理論與司法實踐所持的立場，[1]與本文確立的物權變動的主、客觀要件理論相契合：當事人就買賣合同中的標的物所有權移轉沒有約定時，所有權移轉的時間依標的物是“特定物”抑或是“種類物（未來物）”而分別確定——標的物為特定物的，所有權在合同生效時移轉于買受人；標的物為種類物（未來物）的，所有權移轉時間在標的物交付之時。這樣看來，這一立法技術幾乎與法國民法相同。因此，不論民事立法是采債權意思主義還是物權意思主義，客觀條件的成就即標的物的特定化——或表現為直接的特定化或者表現為間接的特定化，是物權變動的客觀必要條件。由此，我們可以得出如下結論：當客觀條件表現為直接特定化時，物權變動之立法主義采意思要素＋公示對抗主義；當客觀條件表現為間接特定化時，物權變動之立法主義采意思要素＋公示生效主義。當然，“物”本身的社會存在常態也決定了立法者在物權變動要素配置上的何去何從。（注：考察我國物權法公示對抗主義，公示對抗主義多適用于動產，因為交易中的所謂動產多屬于“非特定物”。）
二、物權變動立法要素的配置
物權變動立法要素，如上所述，在主觀要素方面最終選擇為債權意思或物權意思，在客觀要素方面輾轉表現為公示生效或公示對抗。按照物權變動之充分要件即主觀要件＋客觀要件的要求，上述四種物權變動要素能且只能配置出四種物權變動模式即債權意思＋公示生效、債權意思＋公示對抗、物權意思＋公示生效和物權意思＋公示對抗。其中，前三種物權變動模式已為各國民事立法所確立，唯第四種即物權意思＋公示對抗之物權變動立法模式未曾被立法所承認。（注：其實未必是未被立法確立，也許就是未被學界認知。）那么，物權意思＋公示對抗這一物權變動立法模式是否可以被立法所接納以及是否可以被學說所證成呢？
（一）物權變動的意思要素：債權意思抑或物權意思
1、作為法典邏輯化、體系化結果的意思要素。民法典是一個邏輯化、體系化的存在。（注：對“法律不是邏輯”這句話，我們耳熟能詳。但對“法典是邏輯”這判斷卻有思考。更遺憾的是，反對物權行為理論的人士常用“法律不是邏輯”來反駁本身作為邏輯化存在的物權行為理論。）在這個邏輯化、體系化的存在中，關于民事權利，有學理上如絕對權和相對權之分，也有立法上如債權、物權、身份權、繼承權之別等；關于引起民事權利變動的法律事實如人的行為，其在債權編中表現為如買賣合同行為，在物權編中表現為如物權之拋棄、移轉、設定行為，在身份權編中表現為如收養、結婚行為，在繼承權編中表現為如遺囑、遺贈扶養協議行為等。按照大陸法系特別是其中的德國法系“提取公因式”的民法典編纂方法，這些在民法典各編中引起民事權利變動的人之行為，其作為“公因式”的表現將又如何？“法律行為”概念的提出將分別并具體化存在于民法典各編中引起民事權利變動的人的行為予以高度概括，以作為依人的行為引起民事權利變動的抽象根據。作為“公因式”存在的法律行為概念及其制度規范，被置于民法典之民法總則編，以事統領民法分則各編。
相比之下，《法國民法典》在體系性和邏輯性方面遠不如《德國民法典》。與《德國民法典》的起草者耗時近一個世紀來準備一部民法典草案不同，《法國民法典》的起草者僅用了四個月就把草案準備好了，并且，從法典開始起草到其最終通過，也不過就用了不到四年的時間。所以，對該法典的結構，所有的人都一致認為很糟糕——簡直就像是一個雜物間，里面堆著一大串規則，沒有嚴格的條理。對社會客觀生活的法律主觀想象之不同，所賴以形成的法典之內在邏輯和外在結構也就必將大異其樣。沒有對民事權利的科學分類，也沒有對引起民事權利變動的人的行為進行分類和抽象，因此，《法國民法典》也就不太可能抽象出所謂引起民事權利變動的法律行為概念。在《德國民法典》中作為法典邏輯體系結果的物權行為，卻在《法國民法典》中無有其得以產生的邏輯前提。（注：王軼教授認為，民事法律行為和民事法律關系都與民法的想象有聯系。所以，民事法律行為概念對于解釋生活事實有作用，就是民法想象的問題，在這樣一個想象的過程中，可能不同人的想象有不同的結果。參見孫憲忠《法律行為制度構造與民法典的制定》一文的評議部分，載中國民商法律網，2004年8月11日下載。）
至此，我們所欲要證成的，不是物權變動模式孰優孰劣的結論，而是要說明不同的法律想象會導致不同的制度選擇，而不同的制度選擇將會產生不同的制度邏輯和制度結構。德國民法的物權行為理論是《德國民法典》對作為權利變動動因的人的行為進行法律抽象并對民事權利進行分類的邏輯結果。在《德國民法典》的邏輯體系結構中，如果沒有直接引致物權變動的物權行為理論和制度安排，相對于法律行為概念而言，這個法典將是殘缺的、不夠完美的。（注：崔建遠教授認為：盡管物權行為理論是迄今為止最為完美的理論，但最美的未必就適宜成為或者就能成為法律制度。實用主義通過強調效用標準，通過把對目的的適用性確定為真實性的標準和證據，正在深刻地影響著司法思想的發展。中國民法是否采納物權行為理論，也難逃脫這個思維模式。參見崔建遠：《從立法論物權行為和中國民法》，資料來源：中國民商法律網，民事法學-學者論壇，2007年1月6日下載。）
2、作為法律目的實現手段的意思要素。唯美不是法典的終極目的。法學家在常人無睹的世界里發現物權行為，其目的在于以物權行為之客觀性、獨立性判斷為前提，為物權行為無因性政策選擇鋪平道路。只有物權行為的客觀性、獨立性之發現而沒有物權行為的無因性之選擇，物權行為理論在法律制度設計不僅失卻其積極意義，甚至還是制造麻煩的罪魁禍首。[4]170但物權行為的無因性政策選擇，卻使得物權變動的法律制度設計凸現靈性：物權行為與債權行為被人為界分，物權變動的直接動因來自于物權行為，在債權行為不成立、無效、被撤銷、不被追認的場合，物權行為本身的成立和有效，使得物權變動的結果具有了法律結構上的正當性。基于此“正當性”，隨后的物權變動就不會再有任何的瑕疵或障礙。盡管有德國學者認為“不要因原則的實際意義，比乍一看上去它具有的意義要小得多。”[5]但物權行為無因性與善意取得制度的適用處境不同，因此，其實際所具有的交易安全維護意義不應被輕易折減。
筆者亦認為，與善意取得制度需要以物權公示為外觀基礎并以處分人的無權處分以及受讓人的主觀善意為基本條件來保護交易第三人不同，物權行為無因性政策是通過實體權利獲取的法律結構正當性內里來達到交易安全目的之維護。在物權行為無因性理論支撐之下，處分人是有權處分因而使得受讓人的主觀善、惡意不在法律的考量范圍。（注：田士永教授和徐滌宇教授均認為，物權行為無因性與善意取得制度對交易安全的保護，適用于不同的方面，二者不可替代。善意取得對交易安全的保護，乃在于彌補物權行為抽象原則對交易安全保護未達之處，即自非權利人取得的情形的交易安全問題。參見田士永：《物權行為理論研究——以中國法和德國法中所有權變動的比較為中心》，中國政法大學出版社2002年12月版，第269頁；徐滌宇：《物權行為無因性理論之目的論解釋》，載《中國法學》2005年第2期，第90頁。）例如，出售人A將其手表賣給受讓人B，在負擔行為即債權行為可撤銷，而處分行為即物權行為有效的情況下，B得以獲得手表的所有權。在A撤銷合同并收回手表之前，B作為手表的所有權人當然可以處分該手表，此時，即使下位受讓人C知悉A與B之間的合同可撤銷甚或已撤銷，也就是說C之主觀上構成所謂的惡意時，因物權行為無因性政策的適用，其通過購買行為獲得手表的所有權也將不受A的追及。此時有物權行為無因性的適用，卻無善意取得制度的適用。因為B在物權行為獨立性制度安排下的處分是有權處分，使得法律對C的主觀善、惡意失去了考量的法律基礎。較之善意取得制度所要求的受讓人須有主觀上的善意條件，物權行為無因性政策對下位受讓人的保護更為有力。因此，我們可以說善意取得制度是以對善意信賴保護從而間接地促進市場流通安全的，而物權行為無因性政策則直接以促進市場流通安全為目的。所以，物權行為無因性政策對交易第三人的保護可謂達到了不計代價的程度——A與B之間以債權關系處理利益失衡的矯正，B與C之間以及其后的所有法律關系都以物權關系處理，從而確保了“物”流暢行。另外，在公示對抗主義立法體例下，B常為事實物權人而沒有法定公示形式表現，A則常為法律物權人而缺失事實物權基礎。此時，對于下位受讓人C來說，其從A處受讓時常適用善意取得制度；其從B處受讓時常適用物權行為無因性制度；而在公示生效主義立法體例下，B集事實物權和法律物權于一身，此時，對于下位受讓人C來說，善意取得制度無以適用而物權行為無因性制度可得適用。所以，從交易安全的維護的角度觀察，物權行為無因性制度具有廣泛的適用領域。并且，在物權意思＋公示對抗主義立法模式之下，物權行為無因性與善意取得制度之間，具有制度上的高度彌補與契合意義。（注：上文的分析只假設了C從B處受讓的處境。有一種不可忽視的可能處境是，在A為法律物權人B為事實物權人的情況下，作為第二買受人的C，其既可以從法律物權A處售讓，也可從事實物權人B處受讓。唯當此時，物權行為無因性和善意取得制度可同時適用。筆者認為，此時應以完成公示手續的時間先后定其有無對抗效力。）上述德國學者以德國民事立法為背景所得出的結論，也必然有其局限性和片面性。
（二）物權變動的形式要素：是對抗主義還是生效主義
1、作為物權意思表現形式的物權公示。被認為客觀存在的物權行為肯定有其表現形式，而且，相對于物權行為在內容上的唯一性、確定性而言，物權行為的表現形式必有其多樣性、復雜性。但薩維尼在論證物權行為的客觀性時，把作為物權行為存在形式之一的動產之“交付”，作為動產物權行為的唯一存在形式。同理，不動產之“登記”也成了不動產物權行為的唯一存在形式。理論上的偏執被立法所接受，《德國民法典》選定了物權變動的公示生效主義立法模式。（注：《德國民法典》第873條第1款、第929條第1句分別對不動產、動產物權移轉之公示作了規定。）
孰不知，上述認識是完全錯誤的。原因就在于，我們雖可以從動產之“交付”現象中證成物權行為的存在，但卻不可以把物權行為的存在歸結為“交付”或者“登記”。應該說，“物的實際占有的轉移，是物權行為之表現形式”這句話，一般說來是正確的。但若由此就演繹出“沒有物的實際占有的轉移之外在形式即無有交付，物權行為即無從表現”，則明顯就是錯誤的。其間的道理頗為簡單：作為物權變動意思的表現形式絕不會是唯一的。但在薩氏看來，如果沒有物占有的轉移之外在形式，即無有“交付”，物權變動的合意即無從表現。[6]從理論上講，不動產之登記、動產之交付僅是眾多可能的物權變動意思表示的表現形式之一。因此，立法應嚴格區分物權變動的“意思表示之形式”與物權變動的“公示之形式”。[7]
盡管物權變動意思的表現形式具有多樣性，但作為物權變動的法定公示方式卻須具有唯一性。從法學原理上講，物權變動意思的表現形式是一個對事實的認定問題，而物權變動的公示方式則是在物權法定原則指導下的一種物權法律制度設計，它以形式上的法定性、確定性及唯一性，來力圖實現社會生活法律調整的目的——交易安全。將本為物權意思表現形式之一的物權公示形式作為物權意思存在的唯一形式，可以說是《德國民法典》立法者的執意追求。《德國民法典》立法者欲借此要實現的目標是，有物權變動的意思則必有物權變動的法定公示形式，反過來，有物權變動的法定公示形式則必有其物權變動的意思。簡言之，在《德國民法典》，物權變動的意思與物權的公示是一體之兩面的設計。（注：生活本身的復雜性，使得德國民法立法者的執意甚而是倔強時而碰壁：在將社會生活執意塑造為物權變動的公示生效主義立法模式時，又不得不屈膝遷就復雜的社會生活——在不動產之登記和動產之現實交付之外承認了物權變動意思的其他存在方式。參見《德國民法典》第873條第2款，第929、930、931條。）因此，《德國民法典》將物權變動之公示形式作為物權變動生效要件的作法，與《法國民法典》和《日本民法典》僅將物權公示作為對抗要件的做法形成了鮮明的對照。應當看到，公示對抗主義不僅有認可物權變動意思多樣性存在的理論空間，而且，其僅將物權變動的法定公示形式作為物權變動得以對抗交易第三人的要件；而公示生效主義則將物權變動的意思表示之形式與物權變動的法定公示之形式合二為一，只承認符合法定公示形式的物權變動意思表示的物權變動法律效果。[7]《德國民法典》在物權公示立法模式選擇上的固執，常誘使人們在學習和研究德國物權法律制度時，產生認識上的誤偏——傾向于在理論上認為只有法定公示形式如不動產之登記和動產之交付，才是物權變動意思表示的形式，并由此形成了“沒有物權公示就沒有物權意思，從而也就沒有物權變動”的錯誤認識。（注：筆者認為，物權公示作為物權法的一項原則，不具有普適性。對于像法國、日本這些采物權變動的公示對抗主義的國家而言，物權公示作為一項原則，難以成立。但物權公示之公信原則可適用于任何立法體例。）
2、作為實現物權交易安全機制的物權公示。盡管物權公示的立法主義有生效主義和對抗主義之別，但物權公示的立法目的卻毫無二致——都是為了實現物權變動的交易安全。有學者認為，公示生效主義與公示對抗主義在保障實現物權變動交易安全的機制上，有些許的不同：公示對抗主義向人們提供的信息是單方面的——只要公示方法表彰出了某一權利狀態，即可信賴不存在與此不同的權利狀態——消極信賴；[8]19與此不同，公示生效主義向人們提供的信息是雙方面的——一方面，公示生效主義向人們提供消極的信息，即人們可信賴與公示方法所表彰的權利內容不同的物權狀態之不存在——消極信賴，同時它也向人們提供積極信息，即只要有公示就有物權變動——積極信賴。[9]基于上述不同，物權公示的法律效果在兩者間也有相當區別：在對抗主義法制下，公示具有對抗力和推定力；在生效主義法制下，公示具有成立力、推定力和公信力。[8]273對于交易安全的保障來說，失落了對積極信賴之關懷的公示對抗主義，其對交易安全的保護遠未充分；而向人們提供了雙方面信息的公示生效主義，發揮著保護交易安全的強大機能。[8]19-20
筆者認為，對物權公示法律效力的研究，應當區分物權公示的內部效力和外部效力。物權公示的內部機能就是物權公示之對于物權在當事人之間變動的意義而言，而物權公示的外部機能則是就物權公示對信賴此公示的交易第三人的意義而言。這一區別有助于我們對相關問題的闡述和厘清。這就是，就物權公示之內部效果來說，公示對抗主義法制下的公示，因物權變動的動因完全奠基于當事人的意思，所以，公示對當事人間的物權變動不生任何影響；在公示生效主義的法制下，公示的法律意義在于，其是當事人之間物權變動的生效要件，即沒有此一公示就沒有物權變動。可見，物權公示之內部機能，因物權變動的公示立法主義之不同，其法律效果將有相當差異。那么，不同公示立法主義下的物權公示對第三人的效力是否一樣呢？此即物權公示的外部效力問題。譬如：原所有人A出賣其所有的房屋與B，當B作為新的所有人——不論是基于物權變動的公示對抗主義還是公示生效主義——依據法定的公示方式進行公示時，此一經公示之物權對于第三人的法律意義卻并不因物權公示立法主義的不同而有兩樣——當事實物權與法律物權不一致時，對于那些信賴法律物權狀態而受讓房屋的人們，法律采取的態度是完全一樣的——均予以信賴利益保護。由此，對于那些善意的交易第三人而言，其義務僅限于以善意信賴物權公示，此即公示生效主義制度下的公示之公信原則，又稱“權利的正確性推定原則”。（注：實際上，公示對抗主義并非與公信原則相斥。不論是公示對抗主義還是生效主義，都可邏輯的推演出公信原則。）這樣看來，如果把公示的積極信賴視同“權利的正確性推定”的話，則在物權公示對抗主義的法制下，公示制度因欠缺積極信賴的信息供給，將無有權利的正確性推定之適用。而實際上，無論是法國民法還是日本民法，對不動產之登記和動產之占有，均采權利的正確性推定規則。因為不論是公示對抗主義之公示，還是公示生效主義之公示，都無法避免亦不能回避法律物權歸屬狀態與事實物權歸屬狀態發生不一致的情況。對此之不一致，法律出于對第三人交易安全之關懷，不能不采取必要措施，權利的正確性推定亦即公示之公信原則作為這一措施的結果，被普遍地承認和接受。
綜上，筆者認為，物權變動主觀要素選擇緣起于法典的邏輯和體系，取決于立法者的目的追求；物權法定公示方式只是物權行為的表現形式之一，物權公示的本來目的限于維護交易安全。物權意思＋公示對抗可以成為一種物權變動立法模式。
三、物權變動立法要素配置的實證分析
如果一種立法模式僅僅依據邏輯推理來論證，是不能令人信服的。法學作為一種社會科學，除了理論上的邏輯推理之外，最具說服力的就是對已有的和現有的實定法進行實證研究，以檢驗在理論上得以證成的立法思想是否曾經在實定法上出現過。對日本國民事立法關于物權變動立法模式的研究和對中國法對物權行為的熱議，可以得出一些有益的結論。
（一）對日本國物權變動立法模式的實證研究
承繼了《法國民法典》之立法精神而又照搬了《德國民法典》之編纂形體的日本民法，因其未明文區分物權合意與債權合意，因而對其法典所規定的“物權之設定及移轉，僅因當事人的意思表示而發生效力”中的“意思表示”，究系僅指債權意思表示還是另需有獨立存在于債權意思表示之外的物權意思表示，[10]不論是在理論上還是在實務上，在日本國內曾經引發過不小的爭論：在立法過程中，由于受法國法制影響，學說認為物權變動乃基于債權契約之特別效果而生，所以就特定物之買賣、贈與、互易，一般認為僅依債權契約即生物權變動的效果；至1961年左右，學說發生改變，認為就意思表示在概念上應區分為債權意思表示與物權意思表示；至明治末期，主張德國式之嚴格區別說得到多數學者的支持，蔚為當時的主流。而與此同時，日本司法實務上則一貫認為，如果當事人間有關于物權變動之特約時，應依該特約決定物權變動之時期，否則，除非有阻礙物權變動的特別情勢，物權變動之效力于契約發生效力之同時發生。[11]言外之意，即使在理論上將物權變動中的“意思表示”區分為二并且效果不同，也不能必然得出二者不可能存在于一個意思表示之中。這在交易物為“特定物”的情況下，尤其如此。但在交易物為“非特定物”的場合，所謂“二者存在于一個意思”的主張就明顯的存在破綻。因此，在日本，對物權變動中意思要素屬性的爭論，就演變成了物權行為是否須以“登記、交付”之外在的客觀形式為其存在基礎和生效要件。學說上之爭論，與其說是針對物權行為是否有獨立性，還不如說應是在一個意思表示中是否也包含物權變動意思。持包含說者認為，登記、交付或價金支付應理解為使債權契約生物權變動效力的條件；持非包含說者認為，債權的意思表示原則上不包含物權變動的意思，而須另配合外部表征，決定物權變動的效力。雖然兩說都承認有別于債權意思的物權意思，但前者將債權意思表示中的外部表征定位為物權變動的所附條件；后者則將外部表征的客觀事實作為判斷獨立物權意思的存在形式。在日本，盡管明治末期物權行為之獨立性和無因性的主張曾經紅極一時，但基于對《日本民法典》第176條之規定所作的歷史解釋，以及物權行為在日本民法因欠缺如其在德國民法的外部形式而無法認定等理由，否定物權行為獨立性和無因性的主張最終成為通說并獲得判例支持。[8]115其結果，日本民法上的物權變動模式無異于法國民法上的物權變動模式。
日本民法有關于法律行為的理論和制度，但其在物權法中缺失物權行為的立法選擇或者學說和司法解釋，使得人們不禁要問：有了“水果”，為何沒有“蘋果”？日本民法關于有無物權行為的論爭，于一步之遙間與創立“物權意思＋公示對抗”模式擦肩而過。在日本，其關于物權變動立法要素的爭論，恰好印證了筆者文前關于物權變動立法要素的拆解和配置理論——日本民法有物權行為理論存在邏輯化和體系化空間，將法典中的“意思表示”解釋為“物權行為”也未嘗不可，其國內持續的和熱烈的爭論也正好說明了這一點；再者，物權行為的表現形式也正如筆者文前論述的那樣，物權之法定公示形式僅僅是其眾多表現方式之一種，物權行為的存在與否絕不會取決于物權是否已經公示。其實，德國民法也沒有把法定公示方式與物權行為全然捆綁，物權行為須以法定公示方式表達是后人對《德國民法典》的誤讀。因此，日本民法采納了物權行為理論的法解釋也未嘗不可，加之其公示效力上的對抗主義選項，所以，筆者認為其物權變動立法模式為物權意思＋公示對抗。
（二）對我國物權變動立法模式的實證研究（注：“第四條道路”的確立和選擇與筆者最近對美國《統一商法典》第9編的研究不無關系。美國《統一商法典》第9編區別了擔保協議和擔保權益的附著（attachment），盡管擔保權益的附著離不開擔保協議。）
1、我國民事立法擇取物權行為理論有立法傳統。中國大陸當下對物權行為理論取舍與否的爭論，忽視了一個問題：肇始于清末，成就于民國時期的“中華民國民法典”為何就擇取了物權行為理論？對德國立法模式及其法學理論的移植，當是其中最具有說服力的理由。那么，在我國大陸民事立法理論和民事立法模式仍在延續德國法系的情況下，我們沒有理由拋棄物權行為理論。（注：關于中國未來民法典的編纂體例，學界有所謂“匯編式與編纂式”之爭和“理想主義與現實主義”之別。梁慧星先生倡導現實主義立法體例，現實主義立法體例主張我國未來民法典應以德國式五編制和民法通則為編纂的基礎，從中國的實際出發并因應20世紀社會生活新的發展，借鑒20世紀制定的新民法典的立法經驗。筆者贊同該主張并有所發展。參見梁慧星：《當前關于民法典編纂的三條思路》，載《中外法學》2001年第1期，以及拙文《也論民法典的體系》，載《山東大學學報》2005年第6期。）若有之些許，則以對其有所修正和發展為適宜。如果說物權意思＋公示對抗是對德國物權行為理論的一個修正或發展的話，倒是未嘗不可。其實，不論是《德國民法典》還是“中華民國民法典”，都未有明文規定物權行為制度。所謂的物權行為理論，實際上是民事法學理論對民事立法進行解釋的結果。這其中，關于法律行為的理論和民事權利分類的理論，對物權行為理論的證成和發展最為直接。如果我們繼續沿用德國法系的法律行為理論和民事權利分類理論，則物權行為理論的承認就是一個互為因果的邏輯必然。盡管立法可不明言物權行為概念，但關于依法律行為的物權變動的直接動因，則在邏輯上必有物權行為的存在和民法理論上的闡釋。不如此，民法典的完美體系就會出現一個邏輯缺口。當然，物權行為無因性所具有的交易安全保護價值也是十分重要的。1949年以后的30多年里，我國大陸經濟和政治社會發生了根本性的變化，私法生成、存在和發展的社會基礎變得相當薄弱，法制事業陷入了低谷。之后，當法治事業再次成為治國安邦根本之時，法學理論的淺薄和法律人才的匱缺成了制約我國法治事業發展的瓶頸。人們對物權行為理論不能接受或者過多批評的一個重要理由就是，這個理論過于玄妙，不好懂。我們不無遺憾的要詰問，半個多世紀前就已經懂了的東西，怎么幾十年后又不懂了呢？當然，這其中，物權行為理論適用導致的所謂“不公正”，是其遭到一些人士反對的另一重要原因。（注：反對物權行為理論的理由還有很多，此不贅述。）但不管怎么說，物權行為理論不難懂，尤其對那些學習并接受了法律行為理論的人士來說就更不難懂。（注：物權行為理論要比法律行為理論易懂得多。我國一些受過嚴格系統德國法學理論訓練的法學人士也常言物權行為理論難懂，我不知道他是在說他自己不懂，還是在說不易被大眾理解。）但要反對民事立法采納物權行為理論，那將是另一回事。物權行為本來就是可擇可不擇的選項，只是選擇了法律行為之后不選擇物權行為理論，就不能自圓其說了。
2、物權法選擇了物權意思＋公示對抗立法模式。《物權法》中的區分原則確立了物權行為，同時，《物權法》大量采納了公示對抗主義。可以說，《物權法》采納了物權意思＋公示對抗物權變動立法模式。在標的物為“特定物”的場所，物權行為一己足以完成物權變動的效果，因為物權變動的充分必要條件即作為主觀要件的物權意思和作為客觀要件的“特定物”，都滿足了。當然，客觀條件是作為物權變動意思表示的前提來看待的；在標的物為“非特定物”的時候，因客觀條件的非具備，使得當事人之間指向物權變動的意思表示因欠缺客觀條件而無以產生物權變動的效果。此時，當事人之間的意思表示僅可產生債權效果。所以，以權利變動的效果為判斷依據，該行為屬于債權行為。那么，物權行為在哪里呢？筆者認為，不動產物權之公示和動產物權之交付本身，既是當事人移轉變動物權的意思表示，也是變動了的物權得以對抗其他受讓人的條件，但這并不是說不動產物權之公示和動產物權之交付是物權得以變動的條件，如果那樣的話就等于承認物權變動之公示生效主義了。所以，在公示對抗主義物權變動立法模式下，讓與人獲得物權之時即標的物“特定化”之時，也是受讓人獲得物權之時，至于物權變動公示手續是否已經辦理完畢，則僅限于對抗力獲得與否的問題。這也是《法國民法典》第1138條之所以規定“從標的物應交付之時起”物權發生變動的原委。（注：在這里，我們似乎感到物權行為與債權行為難以區別——似乎物權變動的充分條件是意思（當然可以是債權意思）＋特定物。對此，我國需要調整看待問題的視角：物權行為的獨立性確立不是法典的目的，民法典確立物權行為獨立性是為其最終選擇物權行為無因性創設條件。正因為此，我們堅持物權行為理論是民法法典化、邏輯化和體系化的產物。）
如何實現物權變動安全與便捷的雙重價值，是物權立法的重點、也是難點。一般說來，公示生效主義側重于交易安全之維護，公示對抗主義偏向于交易便捷之追求。其實，對于交易安全與交易便捷這樣一對不可兼得的法律價值來說，尚沒有一個更好的辦法獲得具佳皆宜的制度設計。唯一能做的就是因時制宜、權衡利弊并作出取舍。筆者認為，相比較而言，公示對抗主義制度安排更符合民法作為私法的制度環境和價值取向。盡管物權變動的公示生效要件主義將公示之功能提升到了物權變動生效要件之地位，但在物權觀念化時代，是無需所有的物權變動必有法定的公示形式予以彰顯的。公示僅承擔著維護交易安全的功能，而交易安全是一種動態的安全，它以一個外在于交易相對人之外的第三人為前提。但事實上，客觀上需要的“權利正確性推定”規則所代表的維護第三人交易安全利益，在交易相對人的主觀價值視閾里非但不是一個利益，有時反而就是一個額外的負擔。因為，在一個具體的法律關系中，并非是必有一個第三人的交易安全利益需要維護的，交易相對人對其相互間的法律利益的現實關切度較之對外在于他們的第三人的利益惠及顯然更為迫切。強加于交易相對人身上并利益所在于第三人的交易安全維護之公示制度，在交易相對人間時常缺乏利益激勵。以人對物的獲取目的之不同，可將物分為消費物和通流物。如果物對于其獲取者而言，目的僅在于消費的話，則該物可謂為消費物；如果物對于其獲取者之目的僅在于轉賣以獲取差價利益時，則該物可謂之為通流物。兩廂比較，只有在主觀目的為通流物的物之買賣，才可有將物權之變動公示于外的利益激勵。在消費物，買受人的目的非在于繼續通流，只要在合意之后能夠現實地占有了該物，就能夠實現其交易的目的。盡管在商品經濟社會較之在農業社會有更多產品的生產目的是在于流通，但作為消費者購買產品的目的在于通流的則不能說就是多數。對目的在于消費的買受行為而言，強要買受人在占有制度保護之下即可實現經濟目的的行為之外，去踐行另一個超買受人個人目的之外的登記或交付，往往是多余的。總之，法律所希望塑求的社會秩序與社會生活所實際需要的秩序，往往有一段距離。解決矛盾的辦法不是非此即彼、顧此失彼，而應是重點突出、兼顧彼此。是一刀切，讓民事主體被動接受？還是作為選擇的事項，留給民事主體自主選擇？對此，筆者認為，在私法領域，在公示對抗主義能夠滿足交易安全利益維護的前提下，留給私法主體自主選擇的公示對抗主義所具有的“軟著陸”優點，是不言而喻的。[3]我國《物權法》較之過去大量采用公示對抗主義的前瞻性制度安排，看中的就是這樣一點吧。
四、與物權意思＋公示對抗相關聯的制度
在體系化、邏輯化的民法典中，物權意思＋公示對抗立法模式的選擇，必然對其賴以存在的制度環境提出相應的要求。筆者認為，對以下三個問題需予澄清。（注：其他還有如法律行為理論問題，權利的分類問題等。）
（一）物權行為獨立性與物權公示原則
在物權意思＋公示對抗立法模式下，公示在物權變動中僅生對抗效力。物權意思既無須均以公示形式存在，則物權之公示，作為《物權法》的一個原則，就頗值懷疑了。對此問題如上文所言，不予詳論。在此，筆者繼而想要探討的問題是，不經公示的物權是否還是物權？因為，發出這一疑問的人士大都有這樣一個邏輯：物權具有絕對性、具有對抗他人的效力，在公示對抗主義立法模式下，不經公示的物權因缺乏對抗第三人已經公示的物權的效力，因而其不是物權。[12]如果此問題得不到解決，物權意思＋公示對抗主義立法模式的選擇就足以動搖《物權法》的基礎。
對于“不能對抗第三人的物權是否還是物權”的問題，需拋開前述邏輯而另擇分析路徑。在物權意思＋公示對抗主義立法模式下，所謂“不能對抗第三人的物權，就是有物權變動的合意而無以物權變動的法定公示形式表彰的物權。此種未經法定公示表彰之物權對抗力的不足，使得人們對其是否還是物權產生了相當的質疑。
關于未經公示物權的性質，有四種學說：一是債權效果說。認為未公示的物權為純粹的債權，其于當事人之間有完全的效力，而在與第三人的關系上則無效；二是相對無效說。認為未登記的物權在當事人之間產生完全的效力，但在與第三人的關系上，物權變動失去效力；三是第三人主張說。認為縱使未為公示，物權變動在當事人及其第三人的關系上仍然有完全的效力，可當第三人為自己的利益而為主張之時，在對第三人的關系上便失去效力；四是法定證據說。認為公示是一種法定證據，發生怎樣的物權變動，裁判所則根據登記而予以認定。（注：肖厚國：《物權變動研究》，法律出版社2002年版，第274-275頁。）
總共2頁 1 [2]
下一頁
