[ 董學立 ]——(2012-9-24) / 已閱21610次
筆者認為，未經公示物權不能對抗已經公示物權，實際上是一個善意取得制度適用的問題。（注：有許多人認為這屬于“一物二賣”的情況。其實，一物二賣僅發生于債權契約成立之后至買方取得完整意義上的所有權之前的期間。對此，臺灣地區學者黃茂榮先生有精辟的論述：“二重買賣的構成以出賣人在先后二次買賣契約之締結時均握有標的物之所有權為前提。在第二次締約時，出賣人已不再擁有標的物之所有權，則其第二次買賣，將不是二重買賣，而為他人之物之買賣。”參見黃茂榮：《買賣法》，中國政法大學出版社2002年版第27頁，轉引自馬新彥：《一物二賣的救濟與防范》，載《法學研究》2005年第2期。）因為，這一情形完全符合善意取得的制度構造：當A將其對某物的所有權與B達成物權移轉合意時，根據物權變動的意思主義，此刻即使沒有踐行物權變動之法定公示形式，B亦于物權法律行為生效時即刻成為該物的事實所有權人。而此時，因為沒有踐行物權變動的法定公示手續，A就是一個所謂的法律物權人——具有法律物權的外觀。如果在此之后A又將該物移轉與C且完畢物權變動之法定公示手續，則C能否最終成為該物的所有權人？答案則是不確定的，其結果取決于C是否知道或應當知道B在事先已成為事實所有權人的情況。如果C知道或應當知道B早已成為事實所有權人的情況，則C在主觀上構成惡意，不能適用善意取得制度。否則，則因物權善意取得制度之適用，C將善意地取得物的所有權。對于C之主觀善意方面的要求，在一些有關該問題的探討中常常被忽視。正是在這里，我們發現，未經公示之物權不能對抗已經公示之物權，實際上就是一個物權善意取得制度適用的問題——這當然也需要我們承認對不動產的善意取得制度。（注：不動產能否適用善意取得制度，是近幾年爭論熱烈的問題之一，筆者贊同不動產適用善意取得的主張。盡管其制度之演進的歷史不同，但其法律制度的構造是完全相同的，而且其法律制度之目的訴求也無二致。）既為善意取得，作為事實所有權人的B之所以不能對抗C，并非在于B之事實所有權人之地位不予承認，而是在于C主觀上為善意的時候，其從有所有權之虛像的無處分權人A那里，所受讓的所謂所有權，能否對抗事實上的所有權人B。社會變革中的經濟因素的決定作用是不言而喻的：在農業經濟社會，法律一般不予C對抗B的權利；在商品經濟社會，絕大多數國家的法律堅定地予C以對抗B的權利。概言之，是對交易安全保護的法律追求使然。[13]
如果將“未經公示物權不能對抗已經公示物權”等同為善意取得制度合適的話，則上述“不經登記就不能對抗第三人”中的“第三人”的范圍就應該適用善意取得者的范圍。但關于第三人范圍的學說，在日本經歷了一個從無限制說到限制說的發展歷程：由于立法對第三人的范圍沒有界定，致使對第三人范圍的學說解釋和判例認識在其初均從無限制說，無限制說認為，不登記的物權變動，不得對抗一切第三人，縱使惡意第三人也包括在內。這種以形式的文字論解釋為基礎的無限制說，導致了一些不正當現象的出現，如有登記名義而無實質權利的人提出的登記名義的恢復和不法行為人的拒絕賠償等。但從“不經登記就不能對抗第三人”的立法目的看來，它應以維護交易安全為己任。對于一個已經取得物權但沒有將其取得的物權進行公示的人來說，要剝奪其物權人地位的法律理由也須應是充實的。對于已是一個靜態的確定歸屬安全而言，能夠較之更為應該保護的就只有動態交易安全了。所以，筆者認為，“第三人”的范圍應以與出賣人同樣有著物權買賣法律關系的人為限。故上述第三種學說較為適當。
因此，在物權意思＋公示對抗主義立法模式下，物權公示與否，僅在對抗“善意的交易第三人”方面具有意義。當事人即使不為物權公示，也不會影響到物權變動的效果。通常，物權變動作為兩造當事人之間的事情，其是否需要公示，得由權利人自由決定。如果不為公示，便不生對抗善意交易第三人的效果，此種不利益，是權利人自愿行為的后果，法律沒有必要強制其將物權變動的過程與后果公示于眾；如果公示于眾，權利人的權利便可以得到更好的保護。傳統物權法理論一直認為物權公示為《物權法》的一個基本原則，殊不知，在公示對抗主義立法模式下，物權公示作為原則的主張不充分。充其量，物權公示僅僅是《物權法》為實現交易安全而設計的一項具體制度而已。
（二）物權行為的無因性及其相對化問題
一如前文所言，物權行為獨立性的客觀承認，以其無因性價值選擇為目的。但是，一些人士認為，物權行為無因性的適用導致了不公正，所以，他們就提出了所謂“物權行為無因性相對化”理論，以期對物權行為無因性的適用進行限制。目前，學界關于物權行為無因性之相對化主要有三種理論，即共同瑕疵說、條件關聯說和法律行為一體性說。筆者認為，物權行為無所謂“相對化”，理由如下：[14]
1、對“共同瑕疵說”的否定。共同瑕疵說認為，物權行為與債權行為得因共同瑕疵而無效或被撤銷。筆者認為，共同瑕疵說難以成立，理由主要有二：其一，物權行為無因性僅適用于債權行為不成立或無效而物權行為本身有效成立的情況。共同瑕疵說的基本立場，則是在債權行為與物權行為皆存在瑕疵的情況下，討論二者的效力關系問題。因此，共同瑕疵說的提出已經背離了討論物權行為無因性的立論前提，所以，其不能被認為構成了物權行為無因性的相對化。其二，物權行為既為法律行為之一種，關于法律行為效力的一般規則當然也應適用于物權行為。因此，當債權行為與物權行為皆存有瑕疵時，債權行為的效力依法律行為效力的一般規則進行判斷；同理，物權行為的效力亦依法律行為效力的一般規則予以評判。也就是，此二者依各自的具體情況分別判斷。所以，在行為的效力判斷上，債權行為與物權行為根本不生相互影響的問題。謂此種情況下的物權行為之無效、不成立或得撤銷為物權行為無因性之相對化，實在是傳統民法學理論片面強調法律行為效力規則僅適用于債權行為而忽略其亦當然適用于物權行為而得出的不正確結論。
2、對“條件關聯說”的否定。“所謂條件關聯說，系指法律行為原則上均可附條件，債權行為如此，物權行為亦復如此。當事人可依據合意，將物權行為之效力，系于其原因行為效力之上，如原因行為無效，則物權行為因此將不生效力。”[14]（注：吳光明：《論基于法律行為之物權變動》，載《民法七十年之回顧與展望紀念論文集》（三），中國政法大學出版社2002年版，第128-129頁。）或“當事人得依其合意，使物權行為之效力系于債權行為之存在，亦即物權行為以債權行為之有效存在為其停止條件。”[15]筆者認為，條件關聯說不能被認為是物權行為無因性相對化的理由：其一，條件關聯說系從當事人主觀意思出發而發展出來的理論。該理論既然依賴于當事人意思，則在意思自治原則的框架內，就存在多種可能：既然當事人間可以約定原因行為無效，物權行為就因此也不生效的約定，那為什么其就不能約定“原因行為無效，物權行為有效”呢？如此約定則是強化了物權行為的無因性。（注：物權行為的無因性理論之目的在于保護第三人，當事人之間關于物權行為依隨于債權行為效力的約定僅在其間發生效力，對第三人不生其效。在這個意義上，可以說物權行為之無因性是強制性規范，當事人不可以通過約定排除其適用。所以，所謂的條件關聯說，在對第三人的關系上是不存在的。）其二，有學者認為，所謂“附加條件”（也即條件關聯），“最典型的而且也是惟一的情形就是附所有權保留條件的買賣”，[16]筆者認為，附所有權保留條件的買賣中，附于標的物所有權轉移這一物權行為之上的條件——支付價金，非為目前學界普遍認為的是債權行為，而是一個物權行為。所有權保留條件買賣中的債權行為，是當事人就所有權保留條件的買賣達成合意并簽訂的買賣合同。所以，如果此前認為條件關聯惟一的情形就只有附所有權保留條件的買賣的話，則依據筆者的前述分析，其在實踐中就無任何實例了，因而條件關聯說也就不可能立足。
3、對“法律行為一體性說”的否定。“法律行為一體說”認為，可以將物權行為與債權行為合并為一個不可分割的整體法律行為，適用民法關于法律行為一部無效而導致整個法律行為無效的規定。因此，當債權行為無效時，物權行為也歸于無效。[17]筆者認為，法律行為一體性說不能成立，理由有二：其一當是如有的學者指出的，一方面承認物權行為的獨立性，認為物權行為與債權行為是不同的法律行為，二者分別存在于民法的不同法域，另一方面又認為物權行為與債權行為是一個整體的法律行為，這本身就相互矛盾；[18]其二是筆者認為法律行為一體性說的另一個弊端是其觀點過于片面。法律行為一部無效，既可能導致全部無效，也可能發生不影響其他部分效力的情況。（注：《德國民法典》第139條規定：“法律行為的一部分無效時，其全部都無效，但是如果可以認定除去該無效部分，法律行為仍可以成立的除外”；我國《民法通則》第60條規定：“民事行為部分無效，不影響其他部分的效力的，其他部分仍然有效”；我國臺灣地區“民法”第111條規定：“法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分仍然有效”。）法律行為一體性說顯然無視這些情況，而是一味強調部分無效則整體無效這一個方面。更何況所謂“不可分割”如何理解以及如何使二者一體？法律行為一體性說均未提出有力主張，已有的著述亦未有詳論，所以，這一主張的理論想象超乎法律實踐。
物權行為理論的立法選擇必然要求對與其相適應的法律制度體系進行調整。首先，作為客觀存在的物權行為，其獨立性要求對其存在的形式與物權的法定公示方式予以區別；非依法定公示形式存在的物權行為只是缺乏對抗力而已，并非其本身就不是物權。其次，物權行為的無因性作為以其獨立性為前提的價值選擇，其當與債權行為分離而單獨為法律判斷。
五、結束語：客觀世界的物權變動與主觀世界的法律構造
客觀世界的物權變動，不論其起點、過程還是終點，定然不具有兩樣，但主觀世界的物權變動法律制度構造卻異域異樣、異彩紛呈。“存在的就是合理的”這句話，可用以對過去曾經被立法選擇過的三種物權變動立法模式之何以存在的解釋上；“合理的必然是存在的”這句話，就作為筆者提出“物權意思＋公示對抗”立法體例的壯行辭吧！至于合理與否，定然是公婆論理，各有說辭。筆者希冀的不在于招取方家贊同，但求拋磚引玉、引發思考。筆者認為，作為主觀創造活動結晶的法律制度體系，必然伴隨著在社會發展、變遷基礎上的主觀世界的知識、觀念和價值目標的變遷而有變化和發展。承繼前人智慧，尊重歷史路徑，考慮法理圓通，結合固有國情，[19]以積極的姿態和勇敢的精神為法學學術發展做出應有的貢獻，當屬我輩無旁貸之責。作為一種物權變動立法主義個人學說的提出，權且作為法學理論因應社會發展一種表現形式吧！
注釋:
[1]董學立．試論我國物權變動安全制度體系之構建[J].法學論壇，2003,(1).
[2]田士勇．物權行為理論研究——以中國法和德國法中所有權變動的比較為中心[M]．北京：中國政法大學出版社，2002:27.
[3]董學立．物權公示，公示什么？[J]．比較法研究，2005，(5)．
[4]崔建遠．民法9人行（第一卷）[M]．香港：金橋文化出版香港）有限公司，2003.
[5]［德］卡爾•拉倫茨．德國民法通論（下冊）[M]．王曉曄，邵建東，等譯．北京：法律出版社，2003:443.
[6]尹田．物權法理論評析與思考[M]．北京：中國人民大學出版社，2004:180.
[7]董學立．也論交易中的物權歸屬確定[M]．法學研究，2005，(5)．
[8]肖厚國．物權變動研究[M]．北京：法律出版社,2002.
[9][日]遠藤浩．新版民法(2)——物權[M]．東京：有斐閣雙書，1985:37.
[10]王書江．日本民法典[M]．北京：中國人民公安大學出版社，1999:33.
[11]陳光岳．日本法上不動產物權變動理論之探討[C]//.“兩岸法制及比較物權法”學術研討會論文集．臺北：臺灣財產法暨經濟法研究會、臺灣法學會，2005.
[12]劉保玉．物權體系論——中國物權法上的無權類型設計[M]．北京：人民法院出版社，2004:287.
[13]董學立．物權法研究——以靜態和動態的方法[M].北京：北京大學出版社，2007.
[14]董學立．物權行為無因性相對化理論之否定[J]．法學，2007，（1）．
[15]謝在全．民法物權論（上）[M]．北京：中國政法大學出版社，1997:72.
[16]孫憲忠．論物權法[M]．北京：法律出版社，2001:186.
[17]王澤鑒．民法學說與判例研究（一）[M]．北京：中國政法大學出版社，1998:268.
[18]王利明．物權法研究[M]．北京：中國人民大學出版社，2002:150.
[19]韓世遠．物權變動模式的形成：一種歷史決定論？[C]//．崔建遠．民法9人行（第一卷）．香港：金橋文化出版（香港）有限公司，2003:174.
出處:《法學論壇》2011年第4期
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