[ 王利明 ]——(2000-11-24) / 已閱36385次
論中國民法典的制訂
2000年11月24日 14:08 王利明
黨的十五大報告指出：“公有制實現形式可以而且應當多樣化”，這將有力推動市場經濟的繁榮和發展，大大促進我國民事立法的步伐。當前，盡快完成統一合同法和物權法的制訂工作，使這些法律早日問世，應是我國民事立法的當務之急。在統一合同法和物權法出臺后，我們應該加快民法典的制訂工作，改革開放的深入和市場經濟的發展迫切需要有一部全面調整市場經濟條件下平等主體之間的財產關系和人身關系的民法典，我國司法實踐中已為此積累了豐富的實踐經驗，廣大民法學者也做了大量的理論準備，頒行一部體系完整、內容充實、符合中國國情的民法典，將為我國市場經濟健康而有序的發展奠定堅實的基礎，也將為我國在下世紀經濟的騰飛、文化的昌明、國家的長治久安提供強有力的保障。
一、制訂民法典的必要性
我國民法典的制定自50年代初期以來，曾為無數學者所呼吁和企盼。迄今為止，我國幾個重要的法律部門如刑法、刑事訴訟法、民事訴訟法都已制訂了較為系統完備的法律。它們盡管在名稱上未被稱為法典，但實際上已具備了法典的特點和功能。然而，民法典至今仍未出臺，許多學者曾呼吁，在刑法典的修改工作完成以后，民法典的起草工作應盡快地提上議事日程。我認為民法典的制訂的必要性并不僅僅在于法律工作者的熱烈企盼，而主要在于我國經濟和社會發展的迫切需要。民法典的制訂，正是實行依法治國戰略，完善社會主義市場經濟的法律體系的重要標志。
法治（Rule of law），是指“法的統治”， 即法居于國家與社會的統治地位，而不僅僅是國家用法來治（Rule of law）。 在法治社會，國家機器本身也要受法的統治，人民乃是法治的最高主體。（注：郭道暉：《法律時代精神》，湖南出版社1997年版，第409頁。） 依法治國是促進我國市場經濟的發展，保證國家穩定，實現社會長治久安的關鍵，也是促進社會精神文明建設和文化進步的客觀需要。（注：劉海年主編：《依法治國建設社會主義法治國家》，中國法制出版社1996年版，第6 —10頁。）要理解民法在社會主義法治建設中的重要性，就必須要了解民法的地位和作用。恩格斯曾經指出：“民法準則只是以法律形式表現了社會的經濟生活條件”。（注：《馬克思恩格斯選集》第4卷，第249頁。）民法是深深植根于商品經濟、并作用于商品經濟關系的。在市場經濟生活條件下，民法的平等、等價、公平及誠實信用等原則，是市場經濟活動的最基本的法律規則，而民法的各項基本制度，如民事主體、所有權、債和合同、代理、法律行為等都是規范市場經濟最基本的法律形式，市場經濟的成熟程度在很大程度上是以法律，特別是以民商法規則的健全程度為標志的。如果我們要確認我國的經濟是以平等、等價和自由競爭為內容，由市場引導生產要素自由流轉和組合的市場經濟，那么就應加強民商法的作用，盡快制訂民法典。如果沒有健全的民商法律制度，就不可能形成市場經濟賴以建立的條件，也不能形成成熟的市場經濟。
民法的重要功能不僅僅體現在對市場經濟的調整和促進作用上，而且還表現在對于公民、法人的合法權益的充分保障方面，民法對民事權利的充分保障，正是實現法治社會的基礎。法治作為人類文明的成果和千百年來社會政治經驗的體現，其特定內涵就是公民在法律面前人人平等，公民的權利得到充分確認和保護，法律成為社會主體的一切行為的規范和標準。法治的基本精神在于對權利的合理確認和對權利的充分保障。我國民法所確認的公民所享有的人身權、物權、債權、知識產權等，都是公民的基本權利，民法在內容上不僅對各項民事主體的權利要實行平等的保護，而且對于公民的權利受到了行政機關的不法侵害以后，也允許公民可基于侵權行為制度訴請賠償，這就可以防止行政專橫，有效地捍衛自身的權利。民法不僅通過民事權利的保障維護個人的人格尊嚴、價值以及生活的安定；同時還擴大到對憲法及其他法律所確認公民享有的各種經濟文化權利（如勞動權、自由權、環境權、受教育權、休息權等）的保障，當公民的這些權利受到侵害時，均可借助侵權行為法獲得救濟。正如彼得·期坦所指出的“權利的存在和得到保護的程度，只有訴諸于公民法和刑法的一般規則才能得到保障�！保ㄗⅲ罕说谩に固梗骸段鞣缴鐣姆蓛r值》，中國人民公安大學出版社1989年，第178 頁。）可見，民法保護民事主體各項權利的功能，集中體現了法律的基本價值。
張文顯教授曾經指出：由于以商品經濟關系為內容的民法是法治的真正法律基礎，所以中國建立法治社會的途徑之一是民法的完備和實行。（注： 張文顯：《中國步入法制社會的必由之路》， 載《中國社會科學》1989年第2期，第190頁。）民法作為調整市場經濟關系的基本法，其健全程度直接關涉法制建設的進展。從世界各國的立法經驗來看，大陸法系國家都以民法典的頒布作為其法制成熟程度的一個重要標志，因為“判例法以經驗主義為特征，形式合理性的水平低，成文法特別是法典化的成文法則相反，比較符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有統一的格式、規范化的語言文字，并能夠聯結起來組成一個協調的規則體系，這個體系在整體上有邏輯上的一貫性和條文之間的關聯性，它覆蓋著社會所有領域，因而能為解決一切社會問題提供標準和方法�！保ㄗⅲ簢来嫔骸胺ㄖ片F代化與合理性化”，載薛君度主編：《法制現代化與中國經濟發展》，南京師范大學出版社1997年版。）迄今為止，不僅一些主要的大陸法系國家都早已頒布了系統完備的民法典，而且一些受大陸法傳統的影響的第三世界國家，甚至像越南等經濟改革起步較晚的國家也適應市場經濟發展的需要，頒行了民法典。俄羅斯在經濟改革開始以后，即著手開始民法典的制訂工作�？梢娒穹ǖ湟殉蔀闄z驗一國法制發展程度的標準。我國要建立市場經濟體制，大力發展市場經濟，需要建立并完善一套市場經濟的法律體系。而建立這樣一套體系，不能不制訂民法典。如果沒有民法典，市場經濟的法律體系就缺少了主干。即使我們頒布了大量的民事法律、法規，但因為未通過法典使其系統化、體系化、完備化，市場經濟的法律體系仍然是不健全的。而依法治國的戰略決策的實現也必然受到影響。
通過制訂民法典，可以使民法體系化，有效地解決單行民事和經濟法律、法規彼此間的沖突和不協調的問題。尤其應當看到，民法典的制訂和頒行也是文明昌明和文化發展的體現，更是中國法治現代化的具體表現。我國的祖先曾在歷史上創造了包括中華法系在內的燦爛的中華文化，其內容何等博大精深。在人類法律文明史上始終閃爍著耀眼的光芒，并與西方的各個法系分庭抗禮，互相輝映。（注：參見陳弘毅：《中國法制現代化的道路》，載沈樂平主編：《中國法律咨詢全書》，香港中華書局1995年版。）今天，我們制訂和頒布一部先進的、體系完整的、符合中國國情的民法典，將不僅使現實的社會經濟生活得到有效的調整，而且必將使我們輝煌的中華法系發揚光大，使中華文化更顯輝煌。
從我國的現實需要來看，民法典的制訂還具有如下幾方面的作用：
1.頒行民法典，是保障司法公正的重要措施。我國在傳統上屬于大陸法系國家，法官的判例不能作為法律的淵源。法官并無制訂法律的權力，而只能適用法律，以處理各項糾紛。就民事、經濟案件的裁判而言，法官所應依據的基本規則就是民法。如果缺乏系統完備的民法典，必將會使法官在處理案件時，缺乏足夠的法律依據，從而不能從根本上解決“有法可依”的問題。當然，這并不是說一部民法典就能解決法官的全部法律適用問題。即使在已經頒布民法典的國家和地區，由于社會經濟的迅速發展，也難免出現法律的滯后問題，法律調整漏洞的存在是在所難免的，這就要立法機關對法典進行不斷修改，法官也可以依據民法的一些基本規則，采用類推或民法解釋等方法，填補法律漏洞。然而，如果沒有一部民法典，很多糾紛的解決缺乏法律依據，各種法律漏洞的填補方法也就難以運用。
民法典的制訂，也是限制法官的自由裁量、保證法官公正執法的重要步驟。民法通則的制訂盡管也解決了一些基本的規則問題，但畢竟其內容過于簡略，僅僅是156條。而國外的民法典通常都是數千條， 特別是由于我們在立法方面歷來主張宜粗不宜細，所以，許多規定都非常原則，不便于實際操作。比如民法通則第20條規定：“合法的借貸關系受法律保護”。本來此條是用來解決對高利貸的規范問題，但最后僅寫到了對合法借貸關系的保護。這樣的條文確實不便于具體操作。由于法律規則過于抽象和原則，加之非常簡略，給法官留下了很大的自由裁量權。成文法本來就具有不能對各種迅速變化的社會現象及時進行反映的缺陷，而我們的民事立法又過于原則，這樣，法官的自由裁量權就更大了。同一案件，不同的法官會有不同的裁判結果。其中固然有法官的素質問題，但是立法過于原則、簡略，不能不說是個中的重要原因。民法的法典化，不僅有助于法律規則的完善，限制法官的自由裁量權，而且有助于減少、克服司法腐敗、裁判不公的問題。在許多情況下，也使對法官裁判的公正與否，有了一個判定的依據和標準。
民法典的制訂，可以解決司法解釋中存在的一些問題。為了填補法律在調整民事法律關系中的漏洞，最高人民法院制訂了不少司法解釋、批復等文件。例如民法通則的司法解釋就有200條， 關于合同法的司法解釋也很多。司法解釋對保障法律的正確適用十分必要，但某些司法解釋是一些內部文件，僅在法院內部上傳下達，一般民眾很難了解。因此不具有行為規則的作用，只能對裁判作出指導。某些司法解釋也與行政規章相沖突，這時也很難確定以何者效力為優的問題。通過制訂民法典，我們可以將行之有效的司法解釋納入民法典，從而克服上述弊端。
2. 頒行民法典，可以為各類行政規章的制訂提供依據， 從而保障依法行政，保護公民、法人的合法權益。
由于沒有民法典，民法的規則極不健全和完善，因此很多重要民事關系的調整規則不能通過民事法律的方式表現出來，從而留下了法律調整的空白。這些空白在很多方面是通過國務院各部委的規章及地方政府頒布的地方性規章予以填補的。僅以房地產制度而言，由于我國物權制度很不健全，建設部和各地政府頒布了大量的規定。例如關于房屋登記、期房買賣、登記備案、房屋租賃、建筑物區分所有等，我們可以將這些現象稱為“規章調整”�！耙幷抡{整”與“法典調整”相比，至少存在如下幾方面缺陷：
第一，規章的制訂常受到部門和地區利益的主導，很難像法典的制訂那樣，在制訂時要照顧到全社會的利益。很多規章在制訂中注重的是機構的設立、行政機構的管理權限、收費權力的確認以及在違反規章情況下的罰款，即“設立機構、行使權力、收取費用、罰款沒收”。至于機構是否有必要設立，機構權限是否合理，應如何對權力的行使加以制約，如何防止濫用權力，如何能夠為民眾提供服務和方便，以及收費是否合理，是否給民眾增加了負擔，罰款沒收是否必要等，可能并沒有做認真、深入的論證和研究。有些規章常常不合理地給交易當事人增加了不必要的負擔，設置了不必要的障礙，或者對交易關系實施了不合理的干預。比如有關規章規定了房屋租賃的強制備案，以及一些地方規章規定的一些合同的強制鑒證，如果當事人不備案或鑒證的話，將導致合同無效，這顯然是對民事關系的不合理的干預。這些規章的制訂，更多是考慮本部門的利益，沒有考慮如何為當事人提供方便。
第二，民法規則是一種非人格化、具有普遍適用性的法律規則。它絕不僅僅是在約束某一部分人，而是要平等地約束公民和法人。規章主要考慮的是如何對被管理者進行管理，極少考慮被管理者的行為自由問題。有些規章并未經過科學的論證，往往很難考慮到社會全體成員的利益，也很難實現規章的科學化、合理化。
第三，民法的規則，尤其是民法典確定的民法規則，都要經法定程序向社會公布，并通過普法宣傳，為廣大民眾所了解，而規章往往是紅頭文件，不具有公示性，有些規章甚至屬內部文件，但卻確定了一些民事活動的規則。這本身就是自相矛盾的。這些規章也難以為人們所遵守。
第四，規章僅是人民法院司法裁判活動的參考。參考的含義，伸縮性極大，法官在處理案件時，可以考慮，也可以不考慮，適用的隨意性很大，例如：公民甲將其房屋三間出租給乙，乙租用半年后未交房租，甲向法院起訴，要求乙支付房租。乙提出租賃房屋合同未備案，要求確認合同無效。就房屋租賃的備案而言，許多規章規定其為生效要件。但在司法實踐中，法院參考這一規定時，有的認為合同應為無效，有的則認為合同應為有效，這就使案件的裁判結果取決于法官的考慮，從而使法官的自由裁量權過大。
總之，我們可以借助民法典的制定，為各項規章的制訂提供指導，使其合理化，凡是與民法典的規定相矛盾、相沖突的規章規定，都應當是無效的。例如，公民的基本民事權利（如財產所有權和人身權等）乃是依據全國人大及其常委會制訂的法律所確認的，非依法律，行政機關不得隨意對公民的基本民事權利進行限制。因此，當民法典對公民的基本民事權利及其內容作出規定以后，行政規章不得對其作出不當限制，否則是無效的。
3.民法典的制訂，對完善交易規則十分必要。
建立社會主義市場經濟體系業已被確定為我國經濟體制改革的目標。而民法典又恰好是調整市場經濟關系的基本法，因而，唯有制訂了民法典，才能為交易當事人從事各種交易行為提供明確的行為規則，使其明確自由行為的范圍、逾越法定范圍的后果和責任，從而對其行為后果具有合理預期，這就能從制度上保障市場經濟的良性運轉，從而有利于市場經濟秩序的建立。
4.民法典的制定和頒行，可以有效地培養人們的權利意識和平等觀念，從而奠定依法治國的社會基礎。中國是一個缺乏法治傳統的國家，幾千年來的封建統治以及“左”的思想影響，都導致了人們的權利意識和平等觀念的淡薄。而等級觀念、特權觀念、長官意識、官本位思想等，在社會中極為盛行。這些觀念都是和市場經濟格格不入的，對于市場經濟的發展也是極為不利的。民法是以平等的商品經濟關系為基礎的，商品經濟在法律上的表現必然是以權利本位為基點的權利和義務的有機統一。無論古羅馬法、19世紀的法國民法如何主張個人本位，而現代民法又如何倡導團體本位；也無論在不同歷史時期，不同所有制的社會的民法所保障的權利在性質上存在著何種區別，各個社會的民法都堅持了一個最基本的共性：即民法以權利為核心，換言之，民法就是一部權利法。在社會經濟生活中，重視民法則權利觀念勃興，貶低民法則權利觀念淡薄。幾千年來法律的發達史已充分證明了這一點。在現階段，我國民法以保護主體的權利為其重要職能，確認和保護公民的財產權和人身權，充分尊重主體在法定范圍內的意志自由和對行為方式的選擇自由，由此對民主政治的發展也具有極大的推動作用。如果每個公民真正理解和遵循民法，也就意味著每個公民懂得自己享有何種民事權利，懂得捍衛自己和尊重他人的財產權利、人身自由和人格尊嚴；也就意味著每個公民都會平等地對待他人，并要求他人平等地對待自己。這些，無疑是社會主義法治所需要的人與人之間的正確關系。
二、制訂民法典的具體步驟
民法典的制訂條件已經成熟，這首先表現在，自改革開放以來，我國的民商立法有了長足的發展。由于民事立法的加強以及司法實踐經驗的不斷積累，業已為民法典的制訂提供了堅實的基礎。還要看到，時至今日，基于對古今中外數千年的經驗教訓的總結，依法治國，建立社會主義法治國家已成為我國自上而下的共識。國人的法律素質和法律意識也有了相當程度的提高。就民法而言，人們已不再簡單地將其等于婚姻法或者將民法的職能僅僅局限在保護公民的權利方面。法律界人士已普遍認識到：民法應該是調整市場經濟的基本法，中國步入法治社會的必由之路乃是民法的健全與完善。這就為民法典的制訂提供了前所未有的良好的政治、思想環境。此外，近幾年來，民法學者在民法學領域悉心研究，取得了豐碩成果。尤其是在人格權理論的建立和完善、合同法理論的研究、侵權行為法理論的建立和完善以及物權法理論的研究方面取得了重要的理論突破。從而用民法學者的智慧和辛勤勞動，為民法典的制訂提供了必備的學術條件。
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