[ 王利明 ]——(2000-11-24) / 已閱36401次
從世界各國民法典制訂所費(fèi)時(shí)日來看，或長或短，情況不完全相同，考慮到民法典內(nèi)容確實(shí)十分復(fù)雜，我們不應(yīng)倉促頒行，但也無須用十年，甚至數(shù)十年時(shí)間來解決。這不僅是因?yàn)楦鞣矫鏃l件已經(jīng)成熟，而且也因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活的急切呼喚，使我們無法長期等待。從國外的立法來看，法國民法典這樣一部前所未有的、帶有藍(lán)本意義的民法典的制訂，只用了15年。而蘇俄民法典的制訂費(fèi)時(shí)更短，僅用了5年時(shí)間。（注： 魏振瀛：《中國的民事立法與民法法典化》，載《中外法學(xué)》1995 年第3期。）我們預(yù)計(jì)，從現(xiàn)在著手，到下世紀(jì)初，中國應(yīng)該能夠完成民法典的制訂工作。
關(guān)于民法典制訂的步驟問題，對此，學(xué)術(shù)界有幾種不同的建議：
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：應(yīng)該先制訂各項(xiàng)單行民事法律，然后再將它們編在一起成為民法典，現(xiàn)在立即著手制訂一部包羅萬象的“大而全”的民法典是十分困難的。所以，未來的民法典應(yīng)是松散的、并無嚴(yán)格的體系的法律匯編。這一看法不無道理。由于民事關(guān)系紛繁復(fù)雜，民法典不可能將各種民事關(guān)系均囊括無遺，任何國家的民法典都不可能包羅萬象，即使頒行了民法典，也應(yīng)當(dāng)制訂一些配套的法律、法規(guī)，同時(shí)還需要許多立法和司法解釋。但這是否意味著法典化不可行，必須僅制訂單行法律呢？筆者認(rèn)為只有法典化，民法才能體系化，體系化才能保障民法的正確適用。如關(guān)于總則與分則，一般規(guī)定與特殊規(guī)定，強(qiáng)行法與任意法等關(guān)系，只有在法典中才能得到正確處理，也只有將它們合理地作出規(guī)定，才能有效地調(diào)整各項(xiàng)民事關(guān)系。如果采用法律匯編方式，許多單行法律因未按照民法典的體系制訂，很難按民法典的體系進(jìn)行匯編。例如，擔(dān)保法中有關(guān)保證、定金的規(guī)定屬于債法的范圍，而有關(guān)抵押、質(zhì)押、留置的規(guī)定則屬于物權(quán)法范圍，因此擔(dān)保法既不屬于債法，也不完全屬于物權(quán)法。應(yīng)當(dāng)將擔(dān)保法放在民法典中哪個(gè)部分，就成了一個(gè)問題。還要看到，民法的許多制度特別是總則中的一些制度，本身是很難制訂成單行法律的，所以我認(rèn)為這一觀點(diǎn)并不十分妥當(dāng)。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將民法典的制訂工作分為三步，第一步是制訂合同法，第二步是制訂物權(quán)法，第三步是制訂民法典，只有在合同法、物權(quán)法相繼頒行以后，才能考慮整個(gè)民法典的制訂問題。我認(rèn)為由于合同法、物權(quán)法是民法典的重要組成部分，這兩個(gè)法律的制訂也是民法典的制訂工作的重要組成部分，制訂好了合同法、物權(quán)法，民法典的制訂工作將極為容易。問題在于，現(xiàn)在在制訂合同法時(shí)，是否就不能考慮民法典的制訂工作呢？筆者認(rèn)為民法典的制訂工作現(xiàn)在就應(yīng)當(dāng)納入議事日程，并應(yīng)與合同法制訂工作同步進(jìn)行。因?yàn)槿绻捎猛竭M(jìn)行的方式，就可以使合同法、物權(quán)法的制訂與整個(gè)民法典內(nèi)容、體系聯(lián)在一起通盤考慮、統(tǒng)一規(guī)劃，使合同法、物權(quán)法與民法的整個(gè)內(nèi)容和體系協(xié)調(diào)一致。例如合同法的幾個(gè)草案中都規(guī)定了表見代理、善意取得、締約過失、侵害債權(quán)等制度，這確實(shí)是現(xiàn)實(shí)需要的，但如果要制訂民法典，則這些制度便不宜在合同法中作出規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)放在民法典總則的代理制度以及物權(quán)、債權(quán)、侵權(quán)等制度中作出規(guī)定。總之采取同步進(jìn)行的方式更好。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，民法典可以采用先易后難的方式展開制訂工作。可以就一些改革中迫切需要且容易規(guī)定的制度如總則、債編著手進(jìn)行規(guī)定，但對于物權(quán)規(guī)定，因國有企業(yè)改革正在進(jìn)行，許多經(jīng)驗(yàn)有待探索，產(chǎn)權(quán)制度難以確定，因此物權(quán)法可留待以后考慮。筆者認(rèn)為，盡管物權(quán)法內(nèi)容十分復(fù)雜，許多制度如國有企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)、農(nóng)村承包經(jīng)營權(quán)因政策性很強(qiáng)，且隨著改革的發(fā)展難免會(huì)有所變化，但由于市場經(jīng)濟(jì)體制已經(jīng)確立，物權(quán)制度的基本格局已經(jīng)確定，尤其是在當(dāng)前我們恰好需要借助于物權(quán)立法理順各種財(cái)產(chǎn)關(guān)系，建立適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)需要的產(chǎn)權(quán)制度。正如一些學(xué)者所提出的，改革的實(shí)質(zhì)在于社會(huì)主義公有制的改革與完善，“而社會(huì)主義公有制的改革和完善的途徑，則是正確處理公有財(cái)產(chǎn)的歸屬關(guān)系與使用關(guān)系，這在法律上必須通過物權(quán)法中的所有權(quán)制度和各種用益物權(quán)制度、擔(dān)保物權(quán)制度才能實(shí)現(xiàn)，并切實(shí)保障各種物權(quán)不受侵犯”，（注：中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所物權(quán)法課題組：《制訂中國物權(quán)法的基本思路》，載《法學(xué)研究》1995年第3期。）因此， 物權(quán)法也應(yīng)當(dāng)盡快著手制訂。
總之，目前應(yīng)當(dāng)盡快著手制訂民法典，而沒有任何理由將該項(xiàng)工作擱置起來。
三、民法典的內(nèi)容和體例
我們要制訂的民法典，應(yīng)當(dāng)是一部具有中國特色的、面向21世紀(jì)的、科學(xué)而又先進(jìn)的民法典，這就要求在民法典的內(nèi)容和體例方面，注意以下幾點(diǎn)：
首先是立法精神的確定。立法精神是整部民法典的精神支柱，是進(jìn)行法解釋的基礎(chǔ)點(diǎn)，是各種情形下價(jià)值判斷賴以進(jìn)行的前提，關(guān)乎整部民法典的走向，因而是制訂民法典時(shí)優(yōu)先需要予以注意的問題。在立法精神的確定方面，應(yīng)當(dāng)十分注重對民事主體的權(quán)利的保護(hù)和尊重當(dāng)事人意思自治原則。我們正處于一個(gè)新舊體制轉(zhuǎn)軌時(shí)期，計(jì)劃體制下國家機(jī)關(guān)直接干預(yù)民事關(guān)系現(xiàn)象并沒有消失，在很多方面，政府對民事關(guān)系的不適當(dāng)?shù)摹⑸踔吝^度的干預(yù)仍然存在，當(dāng)事人在從事交易活動(dòng)方面的必要的自由仍受到限制，這與市場經(jīng)濟(jì)所要求的盡量尊重當(dāng)事人的自由，從而充分發(fā)揮市場主體的能動(dòng)性、發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的要求是不相適應(yīng)的。當(dāng)然，我們強(qiáng)調(diào)尊重當(dāng)事人的意思自治，并不是允許當(dāng)事人享有絕對自由，甚至容忍其濫用民事權(quán)利，合理的、必要的國家干預(yù)仍然是需要的。除尊重當(dāng)事人的意思自治以外，應(yīng)充分確認(rèn)和保障公民的民事權(quán)利，也只有這樣，才能為行政權(quán)的行使確定必要的范圍，為法治社會(huì)的建立奠定基礎(chǔ)。
其次是民法典的繼受方向問題。中國在很長的歷史時(shí)期內(nèi)，因國情所限，法律文化的發(fā)展自成一體，相對封閉。遲至清末改制，方始受到外界影響，但主要受大陸法系的民法影響，特別是受德國和日本民法影響較深，這點(diǎn)從清末民律草案的主要內(nèi)容系由日本學(xué)者擬就即可看出。新中國成立后，形勢使然，前蘇聯(lián)民法影響甚大。改革開放以來，中國與外界交流日趨廣泛深入，民法繼受方向有所更張。英美法系各國，尤其是美國法律文化對我國影響漸長，這點(diǎn)在合同法、侵權(quán)行為法、擔(dān)保法中更明顯。由此可見，我國民法對國外先進(jìn)成果的繼受，無論是大陸法系、英美法系還是其他法系，一向系兼容并蓄，以求為我所用。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在涉及體系方面，我們不借鑒英美法，必須保持大陸法的傳統(tǒng)。筆者認(rèn)為，即使是立法體系也可借鑒英美法經(jīng)驗(yàn)，因?yàn)橐环矫妫?dāng)前兩大法系正具逐漸滲透趨勢，在合同法等方面具有相互融合趨勢，因而體系的借鑒是可行的。另一方面，英美法的許多規(guī)則極為靈活、富有針對性，借鑒其中的一些規(guī)則是必要的。但應(yīng)注意的是，放眼世界不可或缺，立足國內(nèi)更是根本。中國自身數(shù)千年沿襲下來的法律傳統(tǒng)尤其是近幾十年來的立法和司法經(jīng)驗(yàn)，是我們絕不可以忽視的重要的本土資源。對此，理應(yīng)有足夠重視。
再次是民法典的立法體例問題。民法典的立法體例，大致可區(qū)分為兩種：其一為羅馬式，又稱法學(xué)階梯式，為法國及受其影響的國家所采；其二為德意志式，又稱潘德克吞式，為德國及其追隨者采用。其中最被人稱道的是后者。該種體例的最大特色系設(shè)總則篇，規(guī)定民法的共同制度和規(guī)則，另有債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承篇。整體而言，德意志式立法體例確有其科學(xué)性、合理性的一面。就我國而言，為使民法典體系化，必須要有總則篇，從而使各項(xiàng)民事法律制度有共性的內(nèi)容得以在總則中體現(xiàn)，也可以達(dá)到立法簡潔的目的，尤其是像法律行為制度，可以其高度抽象的規(guī)則來填補(bǔ)合同法等法律調(diào)整的空白。此種體例嚴(yán)格區(qū)分了物權(quán)和債權(quán)，對于民法分則體系的完善也有必要。除此以外，關(guān)于我國民法典的立法體例，還有幾個(gè)爭議很大的問題，值得探討：
1. 人格權(quán)法的獨(dú)立地位問題
人格權(quán)法是否有必要獨(dú)立作為一項(xiàng)制度，在民法典中作出規(guī)定，值得研究。傳統(tǒng)民法欠缺人格權(quán)的規(guī)定，各國關(guān)于人格權(quán)的法律，主要是由司法發(fā)展起來的。許多學(xué)者主張，盡管人格權(quán)法非常重要，但可以在主體制度和侵權(quán)行為制度中加以概括、規(guī)定。筆者認(rèn)為這一觀點(diǎn)是不妥當(dāng)?shù)摹Ｈ烁駲?quán)之所以應(yīng)該作為一個(gè)獨(dú)立的制度，其原因在于：第一，民法中兩類基本的權(quán)利，就是財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)（其中主要是人格權(quán)），這是民法的兩個(gè)支柱，既然財(cái)產(chǎn)權(quán)可以分為債權(quán)、物權(quán)等各項(xiàng)制度，人格權(quán)為何不能成為一項(xiàng)獨(dú)立存在的制度？否認(rèn)人格權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立制度存在的必要性，實(shí)際上還是受到了“重物輕人”的立法觀念的影響，這種觀念是不可取的。第二，人格權(quán)法和主體制度有密切聯(lián)系，但主體的人格和人格權(quán)是兩個(gè)不同的概念，對人格權(quán)的侵害不僅僅涉及到對人格的侵害，而且也會(huì)造成對公民人身利益甚至財(cái)產(chǎn)利益的損害，它涉及到民法中的許多內(nèi)容，而非單純的主體制度所能概括。第三，人格權(quán)制度也不能夠完全為侵權(quán)行為制度所概括。盡管侵權(quán)行為法能夠?yàn)槿烁駲?quán)提供保障，但人格權(quán)的確認(rèn)，是侵權(quán)行為法所不能解決的。人格權(quán)必須法定化，這就決定了人格權(quán)必須通過專設(shè)一項(xiàng)制度來加以確定。
2. 侵權(quán)行為法與債法的相對獨(dú)立問題。（注：詳請參看王利明：“合久必分：侵權(quán)行為法與債法的關(guān)系”，載《法學(xué)前沿》第1輯， 法律出版社1997年版。）
侵權(quán)行為法應(yīng)當(dāng)從債法體系中分離出來，從而成為民法體系中獨(dú)立的一支。侵權(quán)行為法歸屬于債法并非天經(jīng)地義，因特定的文化及法律因素作用所導(dǎo)致的英美法系侵權(quán)行為法的獨(dú)立模式，更具其合理性。而在大陸法的債法體系中，侵權(quán)法并沒有找到適當(dāng)?shù)奈恢茫瑐w系主要是以合同法為中心建立起來的，債法主要是合同法，學(xué)者對債法性質(zhì)的表述（如認(rèn)為債法是交易法、任意法），完全不符合侵權(quán)法的性質(zhì)。債的一般規(guī)則主要適用于合同之債，而不完全適用于侵權(quán)之債。將侵權(quán)法置于債法之中，極不利于侵權(quán)法的發(fā)展。所以，侵權(quán)行為法從債法中獨(dú)立，應(yīng)是創(chuàng)建我國新的民法體系的組成部分。這種獨(dú)立并不否認(rèn)債的概念及規(guī)則，而是使其更加合理和清晰，進(jìn)而與其他法律規(guī)范共同構(gòu)成科學(xué)的、符合中國國情的民法體系。
3. 關(guān)于民事責(zé)任制度。傳統(tǒng)的大陸法民法典中并未將民事責(zé)任問題集中作出規(guī)定，而是將各類責(zé)任在各個(gè)民法制度中單獨(dú)作出規(guī)定的，而我國的民法通則一改傳統(tǒng)民法典的編制體例，單設(shè)第6 章規(guī)定了民事責(zé)任。許多學(xué)者認(rèn)為，民事責(zé)任制度的設(shè)立，強(qiáng)調(diào)了國家對民事關(guān)系的干預(yù)及對民事權(quán)利的保障，在體例上具有創(chuàng)新意義。我國“將來制定民法典時(shí)，應(yīng)從整體上構(gòu)建民事責(zé)任制度，使之既借鑒傳統(tǒng)民法典總體框架嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膬?yōu)點(diǎn)，又彌補(bǔ)傳統(tǒng)民法債與責(zé)任合一的缺陷”。筆者認(rèn)為此種觀點(diǎn)是值得商榷的。誠然，債與責(zé)任是不同的概念，債是特定的債務(wù)人對特定的債權(quán)人所應(yīng)負(fù)的義務(wù)，而責(zé)任是不履行義務(wù)的后果，債與責(zé)任的概念的區(qū)別，可以成為侵權(quán)責(zé)任與債務(wù)分離的原因，而不應(yīng)成為民事責(zé)任單獨(dú)設(shè)立的根據(jù)。單設(shè)民事責(zé)任的缺陷在于：
第一，使責(zé)任與義務(wù)分離。責(zé)任作為違反義務(wù)的法律后果，應(yīng)與民法關(guān)于義務(wù)的規(guī)定密切聯(lián)系在一起，先有義務(wù)才有責(zé)任的發(fā)生。而債務(wù)等義務(wù)只能在債和合同法等分則中作出規(guī)定，如果總則中規(guī)定了民事責(zé)任，則與分則中規(guī)定的各類義務(wù)相互分離。
第二，在立法技術(shù)上缺乏邏輯性。如違約責(zé)任不是在合同法而是在總則中的民事責(zé)任制度中規(guī)定，并不合理，因?yàn)橹挥性诤贤母黜?xiàng)制度都作出了規(guī)定以后，才能出現(xiàn)違約責(zé)任制度，合同的基本概念等尚未出現(xiàn)，便出現(xiàn)了違約責(zé)任制度，顯然導(dǎo)致了規(guī)則的先后次序顛倒。這種設(shè)計(jì)也忽略了責(zé)任的基礎(chǔ)在于請求權(quán)的行使，無請求權(quán)基礎(chǔ)問題的規(guī)定，責(zé)任的規(guī)定是缺乏合理性的。
第三，現(xiàn)行民法通則關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定，主要規(guī)定了違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的基本規(guī)則及其共同的規(guī)則，然而民事責(zé)任并不限于這兩種責(zé)任，還包括締約上的過失責(zé)任、不當(dāng)?shù)美颠�責(zé)任、無因管理之債中本人返還管理人支出的必要費(fèi)用的責(zé)任，各種責(zé)任形式的個(gè)性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其共性，這就決定了將各種責(zé)任在各項(xiàng)制度中分別作出規(guī)定，將各種責(zé)任集中作出規(guī)定更合理，且集中規(guī)定也十分繁雜，很難統(tǒng)一。
第四，現(xiàn)行民法通則第134條專門規(guī)定民事責(zé)任的十種形式， 表面上看，此種列舉方式使法官或當(dāng)事人易于了解民事責(zé)任究竟有哪些形式，實(shí)際上因不同的責(zé)任形式是與不同的責(zé)任聯(lián)系在一起的（如違約金是違約責(zé)任的形式，恢復(fù)名譽(yù)是侵害名譽(yù)權(quán)的責(zé)任形式），只有在不同的責(zé)任中規(guī)定各種責(zé)任形式，才真正便于法官或當(dāng)事人實(shí)際了解并合理運(yùn)用這些責(zé)任形式。
4. 關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度
知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度是否應(yīng)包括在民法中，爭議很大。有些學(xué)者認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)有其特殊性，并不完全運(yùn)用民法的基本原則，因而應(yīng)成為一個(gè)獨(dú)立的法律部門。筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)不夠妥當(dāng)。我們不否認(rèn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的特殊性，但歸根結(jié)底，知識(shí)產(chǎn)權(quán)仍然是一種民事權(quán)利，其本質(zhì)屬性是財(cái)產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利的結(jié)合，而且我國民法通則已在民事權(quán)利一章中專設(shè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)一節(jié)。現(xiàn)行的合同法律制度，也對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓和利用設(shè)有專門規(guī)定。這就說明，我國現(xiàn)行法已認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度屬于民法的組成部分。因而，我國未來民法典中，應(yīng)包含知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的內(nèi)容。
5.關(guān)于婚姻家庭制度。民法學(xué)界有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，民法主要調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系，婚姻家庭關(guān)系不屬于商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系，因而婚姻家庭法應(yīng)從民法中獨(dú)立出來，并制訂獨(dú)立的婚姻家庭法典。筆者認(rèn)為，婚姻家庭關(guān)系，主要是平等主體之間的身份關(guān)系，也涉及到一部分平等主體間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。民法關(guān)于主體、人格權(quán)、物權(quán)甚至合同法的規(guī)定對于婚姻家庭關(guān)系中的許多問題，例如遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議等都是適用的。正如江平教授所指出的：“傳統(tǒng)世界大陸法系民法典均包含親屬編，這是因?yàn)槊穹ㄋ{(diào)整的市民社會(huì)關(guān)系中包含兩大類物質(zhì)生活：一類是人類為了滿足自身生存物質(zhì)需求的經(jīng)濟(jì)關(guān)系；另一類是人類為了使自身能得到種的延續(xù)的婚姻家庭關(guān)系，而且這兩類關(guān)系均屬于民法所調(diào)整的平等主體之間的關(guān)系。”（注：江平《制訂民法典的幾點(diǎn)宏觀思考》，載《政法論壇》1997年第3期。）因而，應(yīng)該將其納入民法典中。當(dāng)然， 現(xiàn)在可以著手婚姻家庭法的修改工作，待條件成熟后，應(yīng)盡快將其納入民法典。
6.關(guān)于民法和商法的關(guān)系，爭議也比較大。有學(xué)者主張采用民商分立的體現(xiàn)，在制訂民法典的同時(shí)，還應(yīng)制訂商法典或者商法總則。筆者認(rèn)為，民法與商法均有調(diào)整交易關(guān)系的內(nèi)容，且進(jìn)入交易活動(dòng)以后，很多情況下是無法分清商事主體與民事主體、商事行為與民事行為的，因此，民商分立的最大缺點(diǎn)就是立法上產(chǎn)生相互矛盾和重復(fù)，而民商合一的優(yōu)點(diǎn)恰恰是能夠解決這種矛盾和重復(fù)，使交易規(guī)則統(tǒng)一化、國際化，有利于司法體系的內(nèi)在協(xié)調(diào)。由于合一適應(yīng)了市場經(jīng)濟(jì)的需要，因此近代和當(dāng)代許多國家和地區(qū)開始實(shí)行民商合一，民商合一正成為當(dāng)代法律發(fā)展的一種趨勢。從我國情況看，把企業(yè)和公民分為商人和非商人，把商品經(jīng)濟(jì)活動(dòng)分為商事行為和民事行為，也是行不通的。商法本身不可能組成部門法體系，而只能適用民法的一般原則，民法的總則、物權(quán)制度、債權(quán)制度實(shí)際上已對商品經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的重要方面都作出了一般規(guī)定。對商事法規(guī)中的一些問題同樣適用。因此，應(yīng)堅(jiān)持民商合一體制，盡快制訂民法典，并在制訂民法典的同時(shí)另訂商事法規(guī)，但不能也不必要單獨(dú)制訂商法典和商法總則。
采用民商合一體制，并不是說應(yīng)當(dāng)在民法典中包括公司、保險(xiǎn)、破產(chǎn)、票據(jù)、海商法等商事法規(guī)。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國民法典應(yīng)借鑒《意大利民法典》的經(jīng)驗(yàn)，在民法典中包括商事法規(guī)。筆者認(rèn)為如果民法典中包括商事法規(guī)，民法典將變得無所不包、雜亂無章，民法典自身應(yīng)有的體系將不復(fù)存在，商事法規(guī)雖然應(yīng)適用民法總則等規(guī)定，但仍然應(yīng)有自身的相對獨(dú)立性，不應(yīng)包括在民法典之中。
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