[ 趙作明 ]——(2012-11-12) / 已閱30466次
目前，導(dǎo)致我國(guó)主要邊海防法律體系不健全和相關(guān)配套法律制度遲遲不能出臺(tái)的原因，作者分析，可能主要有以下幾點(diǎn)：
一是統(tǒng)一邊海防立法涉及到現(xiàn)有體制的較大變動(dòng)，涉及多方利益，機(jī)構(gòu)和人員眾多，客觀上存在著困難。作者分析，若想通過立法理順邊海防管理體制，編制調(diào)整的動(dòng)作和規(guī)模不亞于1998年的國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)改革。其中，公安部、交通部、農(nóng)業(yè)部、國(guó)土資源部、國(guó)防部、海關(guān)總署、國(guó)家安全部等部門的部分職能將被剝離出來(lái)，組建一個(gè)新的部門，或者將相關(guān)權(quán)限歸于一個(gè)部門統(tǒng)一行使。
二是決策部門意見不一致，尚未形成堅(jiān)定而強(qiáng)有力的系統(tǒng)性理念。部分人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)先理順體制，再進(jìn)行立法；部分人認(rèn)為，沒有立法的先行，要想在現(xiàn)有框架下理順體制，可謂阻力很大；還有部分人認(rèn)為，可以采取“兩條腿走路”的模式，邊立法邊調(diào)整體制。作者認(rèn)為，采取“兩條腿走路”的模式比較可取，但是，關(guān)鍵要看先邁哪條腿。應(yīng)當(dāng)先邁加快立法進(jìn)程這條腿。畢竟，沒有系統(tǒng)性的立法理論和框架支持，體制調(diào)整可能是遲遲不前，甚至越調(diào)越亂。在立法通過后，可以給體制調(diào)整預(yù)留充足的時(shí)間。
三是對(duì)于海洋權(quán)益的重視仍然不夠。無(wú)論是中央文件的多次聲明，還是地方政府以及專家學(xué)者的呼吁，但是，截至目前，對(duì)于海洋權(quán)益維護(hù)的重要性和緊迫性，尚未在國(guó)民范圍內(nèi)引起足夠的重視，群眾基礎(chǔ)不強(qiáng)。
四是相關(guān)工作的透明度不夠，信息不夠公開，導(dǎo)致民眾和專家學(xué)者對(duì)于邊海防法律制度建設(shè)的關(guān)注和研究處于迷茫狀態(tài)。綜上原因分析，重點(diǎn)是在利益認(rèn)同和機(jī)制協(xié)調(diào)方面需要加強(qiáng)。
此外，加強(qiáng)邊海防法律體系研究，加快邊海防立法，目前還存在以下爭(zhēng)議：有人提出，目前中國(guó)與印度、不丹的邊界問題還沒解決，在東海存在著中日爭(zhēng)端，南海問題依然是困難重重，臺(tái)灣回歸時(shí)日未定，上述立法是否為時(shí)過早，欠成熟。有人提出，目前就國(guó)（邊）界管理，我國(guó)已經(jīng)與許多國(guó)家簽訂了雙邊或多邊協(xié)定，可以借鑒這種模式，可能更容易解決問題，達(dá)到殊途同歸的目的。還有人提出，中央對(duì)于相關(guān)軍兵警種的防衛(wèi)和管理任務(wù)分工已經(jīng)有較高效力的內(nèi)部文件規(guī)范，職權(quán)大致厘定，在當(dāng)前西方一些國(guó)家敵視中國(guó)，大肆渲染“中國(guó)威脅論”的情勢(shì)下，并考慮到海洋權(quán)益及其防務(wù)的敏感性，相關(guān)的立法還是暫緩為宜，我們加強(qiáng)實(shí)際管控和軍事投入即可。作者認(rèn)為，實(shí)際劃界與整體立法以及通過立法對(duì)防衛(wèi)力量部署之間不存在根本性的矛盾。縱觀世界各國(guó)邊海防立法，均是對(duì)劃界問題進(jìn)行了原則性的概括，而留給具體的事務(wù)部門通過雙邊或多邊談判的方式進(jìn)行。這一點(diǎn)，也是諸多部門和專家學(xué)者的共識(shí)。而“殊途同歸”的做法過于樂觀，達(dá)不到應(yīng)有的目的。理由：一是相關(guān)的協(xié)定過于原則，往往需要通過協(xié)商才能處理具體的問題。二是國(guó)際協(xié)定的效力往往需要借助國(guó)內(nèi)法才能充分體現(xiàn)出來(lái)。三是相關(guān)協(xié)定的千差萬(wàn)別，不利于形成統(tǒng)一的處理國(guó)（邊）界問題的法律規(guī)則，不利于克服隨意性，不利有效維護(hù)國(guó)家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全。四是國(guó)（邊）界問題以及毗鄰邊境地區(qū)由于涉及國(guó)家主權(quán)，敏感性強(qiáng)，需要國(guó)內(nèi)較高位階的法律規(guī)范。此外，通過透明的立法，恰恰可以回?fù)粑鞣降臒o(wú)端猜疑，進(jìn)一步樹立和鞏固我國(guó)依法履行國(guó)家防務(wù)的和平形象，破除“中國(guó)威脅論”。一個(gè)典型的例證是，在海洋防務(wù)和綜合開發(fā)問題上，日本搶了先機(jī)。2007年4月20日日本參議院通過了《海洋基本法》和《海洋構(gòu)筑物安全水域設(shè)定法》，兩部法律將于同年7月施行。在日本與中國(guó)、朝鮮、韓國(guó)和俄羅斯等國(guó)之間存在海域和島嶼爭(zhēng)端、矛盾遲遲不能解決、個(gè)別區(qū)域呈現(xiàn)復(fù)雜化的趨勢(shì)下，日本單方面通過上述國(guó)內(nèi)立法主張相關(guān)權(quán)利性要求，不可謂出臺(tái)時(shí)機(jī)和環(huán)境不敏感。而且，根據(jù)日本的《海洋基本法》規(guī)定，將新設(shè)一個(gè)綜合海洋政策本部，由首相擔(dān)任部長(zhǎng)（總指揮），副部長(zhǎng)為內(nèi)閣官房長(zhǎng)官、新設(shè)的海洋大臣，成員為其它所有閣員。一國(guó)的海洋政策由首相來(lái)統(tǒng)一指揮，這從世界各國(guó)的例子來(lái)說(shuō)，實(shí)屬罕見。
鑒于上述情勢(shì)，作者的整體判斷是，世界上許多國(guó)家通過立法規(guī)范國(guó)家的防務(wù)，規(guī)范國(guó)家的武裝力量，規(guī)范國(guó)（邊）界和海洋防務(wù)管理，已經(jīng)成為一種國(guó)際趨勢(shì)，成為檢驗(yàn)一國(guó)法治水平的重要標(biāo)志。
三、中國(guó)特色邊海防法律體系建設(shè)構(gòu)想
（一）總體目標(biāo)
綜上研究分析，作者認(rèn)為，面對(duì)形勢(shì)和任務(wù)，無(wú)論是基于法律體系自身的完善，還是法律服務(wù)現(xiàn)實(shí)的需要，為了全面、有效維護(hù)國(guó)家權(quán)益，建立健全我國(guó)邊海防法律體系勢(shì)在必行。在總體目標(biāo)上應(yīng)當(dāng)：努力在建構(gòu)邊海防法律管控理論基礎(chǔ)之上，充分借鑒國(guó)際立法經(jīng)驗(yàn)，從編制到事權(quán)，建立起以《中華人民共和國(guó)憲法》為根本法，以《中華人民共和國(guó)立法法》和《中華人民共和國(guó)國(guó)防法》為基本法，以《中華人民共和國(guó)國(guó)界和邊境地區(qū)管理法》和《中華人民共和國(guó)海洋防務(wù)法》為主干法，附屬《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)防務(wù)法》、《中華人民共和國(guó)澳門特別行政區(qū)防務(wù)法》和《中華人民共和國(guó)臺(tái)灣地區(qū)防務(wù)法》，涉及護(hù)照、出入境檢查、海洋資源管理、外國(guó)人管理等法律法規(guī)的、有中國(guó)特色的邊海防法律體系。
需要聲明的是，鑒于邊海防法律制度建設(shè)命題的龐大，為防止體例上的疏忽和知識(shí)上的局限而導(dǎo)致研究?jī)?nèi)容的遺漏，作者在相關(guān)制度構(gòu)建上側(cè)重于防務(wù)力量的依法配置，而且，這種防務(wù)力量具有平戰(zhàn)結(jié)合的特點(diǎn)，具備日常執(zhí)法職能和戰(zhàn)時(shí)遂行能力或防御功能，并努力兼顧其他相關(guān)聯(lián)的法律制度建設(shè)，比如繼續(xù)完善《領(lǐng)海和毗鄰區(qū)法》和《專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架法》，但這并不意味著兩者份量上孰輕孰重，兩者都十分重要，不能顧此失彼。望明察并給予理解。
（二）具體法律制度構(gòu)建
1、國(guó)界和邊境地區(qū)管理法
關(guān)于國(guó)界和邊境地區(qū)的管理，應(yīng)當(dāng)出臺(tái)一部《國(guó)界和邊境地區(qū)管理法》。盡管相關(guān)的《國(guó)界法》遲遲不能出臺(tái)，但是以《國(guó)界法》（暫定）為名的立法調(diào)研項(xiàng)目已在全國(guó)人大常委會(huì)啟動(dòng)，并已經(jīng)實(shí)施了具體的調(diào)研活動(dòng)，是個(gè)福音。關(guān)于該部法律的名稱和調(diào)整內(nèi)容，目前存在一些爭(zhēng)議，一些人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)陸地和海洋管理事務(wù)特點(diǎn)分別立法，陸地管理的立法名稱為《陸地國(guó)界法》；一些人并不否定前者的思路，但認(rèn)為名稱叫《陸地邊界法》為好，理由是邊界比國(guó)界的調(diào)整范圍較廣，邊界可以包括港澳臺(tái)事務(wù)，并可以包括沿國(guó)界向我一側(cè)的邊境地區(qū)。作者認(rèn)為，在該部立法中，思路和視野要開闊些，建議該法的名稱為《國(guó)界和邊境地區(qū)管理法》。理由如下：“國(guó)界”一詞彰顯的是國(guó)家防衛(wèi)性質(zhì)，具有明顯的對(duì)外色彩，邊境地區(qū)是在國(guó)界向我一側(cè)一定范圍的緩沖地帶，應(yīng)當(dāng)適用特殊的管理措施。在邊境地區(qū)實(shí)施特殊的管理措施，對(duì)于有效實(shí)施反分裂、反滲透、反顛覆、反蠶食以及減少因越界、人為災(zāi)害等造成的涉外事件具有極大的保障和促進(jìn)作用。在內(nèi)容構(gòu)建上，該法的調(diào)整對(duì)象主要是陸地邊界，但整體原則、共同條款可以適用于海洋和領(lǐng)空防務(wù)，包括港澳臺(tái)地區(qū)的防務(wù)。這樣，可以與其他法律法規(guī)形成密合關(guān)系。
在該部法律中，應(yīng)當(dāng)采取“一攬子計(jì)劃”，對(duì)國(guó)界的劃定、國(guó)界和邊境地區(qū)的管理和建設(shè)、相關(guān)力量的配置，各自的（包括中央和地方兩級(jí)）執(zhí)法權(quán)限，如何分工合作，外事處理，邊境地區(qū)的特殊反恐措施，緊急狀態(tài)下的難民管理，戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)下的任務(wù)分工轉(zhuǎn)化程序，經(jīng)費(fèi)和裝備保障，人員管理以及相關(guān)的責(zé)任、海陸空防可能共用的條款等系統(tǒng)規(guī)定，防止遺漏。
2、海洋防務(wù)法
關(guān)于海洋防務(wù)方面，應(yīng)當(dāng)以一部《海洋防務(wù)法》來(lái)厘清相關(guān)力量的配置、落實(shí)《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》中的具體權(quán)力性要求。盡管我國(guó)在東海、南海地區(qū)的海洋權(quán)益要求仍有很大的爭(zhēng)議，但這不影響立法工作。而爭(zhēng)議的解決往往借助于一定的“聲明”，從法理上講，沒有什么比以人民意志通過的法律這樣的聲明更具力量，更能被國(guó)際社會(huì)認(rèn)可的了。對(duì)于出臺(tái)《海洋防務(wù)法》的重要意義，可以通過以下幾點(diǎn)概括：
一是海洋權(quán)益事關(guān)國(guó)家和民族生存、發(fā)展大計(jì)。對(duì)于海洋在維護(hù)國(guó)家安全、有效阻遏外敵于海疆之外，延長(zhǎng)陸地戰(zhàn)略縱深，具有極為重要的戰(zhàn)略地位，而且全國(guó)近90%的石油進(jìn)口、80%的進(jìn)出口貿(mào)易依賴海上運(yùn)輸。有效保障海上安全已經(jīng)成為包括我國(guó)在內(nèi)的諸多國(guó)家彰顯其主權(quán)、國(guó)威和能力的重要內(nèi)容。
我國(guó)管轄海域既是海防的重要區(qū)域，又是巨大的資源寶庫(kù)。據(jù)測(cè)算，我國(guó)海洋漁場(chǎng)面積約22億畝，年可捕撈量達(dá)470萬(wàn)噸；灘涂面積約300萬(wàn)畝，年產(chǎn)值近千億元；油氣資源豐富，石油儲(chǔ)量估計(jì)為150至250億噸，超過陸上石油儲(chǔ)量；海洋能源的儲(chǔ)量更為豐富，僅潮汐能即達(dá)1.9億千瓦，居世界第四位。據(jù)測(cè)算，僅我國(guó)南海的可燃冰資源量就達(dá)700億噸油當(dāng)量，約相當(dāng)于我國(guó)目前陸上油氣資源量總數(shù)的1/2。
這里可以通過一組數(shù)據(jù)來(lái)進(jìn)一步說(shuō)明海洋經(jīng)濟(jì)蘊(yùn)藏的巨大財(cái)富：據(jù)初步核算，2006年全國(guó)海洋生產(chǎn)總值20958億元（作者注：而2001年全國(guó)海洋生產(chǎn)總值僅為9302億元），同比增長(zhǎng)13.97%，占國(guó)內(nèi)生產(chǎn)總值比重達(dá)10.01%。其中，海洋產(chǎn)業(yè)增加值12365億元（包括主要海洋產(chǎn)業(yè)增加值及其修正值8949億元、海洋科研教育管理服務(wù)業(yè)增加值3416億元），海洋相關(guān)產(chǎn)業(yè)增加值8593億元。2006年全國(guó)涉海就業(yè)人員為2960.3萬(wàn)人，比上年增加180萬(wàn)個(gè)就業(yè)崗位。海洋經(jīng)濟(jì)已成為我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新增長(zhǎng)點(diǎn)。上述產(chǎn)值尚在我國(guó)海洋科技不很發(fā)達(dá)的情況下獲得，如果我國(guó)的海洋科技達(dá)到美國(guó)、日本目前同等水平，那么，我們獲得的財(cái)富又是多少呢？這是一個(gè)非常誘人的答案。
二是國(guó)家在海上執(zhí)法力量薄弱使然。目前，各海上執(zhí)法部門競(jìng)相發(fā)展規(guī)模，都想做大做強(qiáng)，但是，由于過于分散，各自所爭(zhēng)取的中央經(jīng)費(fèi)支持十分有限，做不到資源整合，對(duì)外更不能形成“拳頭”。船舶作為海上執(zhí)法最基本的載體，如果達(dá)不到一定的噸位，就無(wú)法有效抵抗較大風(fēng)浪，無(wú)法實(shí)現(xiàn)近海和遠(yuǎn)洋執(zhí)法。而且，海上執(zhí)法的成本較高。此外，不得不提的一個(gè)問題是，海上執(zhí)法特別是在存在諸多爭(zhēng)議的海域執(zhí)法，加之海盜、海上不明武裝力量的襲擾，即使相關(guān)部門的船舶噸位再好，如果不能配備足夠的火力控制系統(tǒng)，僅靠海軍的支援，對(duì)于有效維護(hù)海洋權(quán)益可謂風(fēng)險(xiǎn)甚大、底氣不足。目前看，具有武裝執(zhí)法權(quán)的只有海警部隊(duì)和海關(guān)部門的緝私警察。綜上比較，我國(guó)海洋執(zhí)法中存在的困境不言而喻。
從既有信息和動(dòng)態(tài)看，整合既有力量（海監(jiān)、漁政、海關(guān)、海警等部門），組建具備美國(guó)海岸警衛(wèi)隊(duì)性質(zhì)的平戰(zhàn)結(jié)合的準(zhǔn)軍事綜合執(zhí)法隊(duì)伍勢(shì)在必行，相應(yīng)地，海軍將會(huì)把部分近海（岸）防務(wù)移交該隊(duì)伍，并騰出手來(lái)加強(qiáng)外圍的控制。這也是制定《海洋防務(wù)法》的一個(gè)主要出發(fā)點(diǎn)。
三是制定《海洋防務(wù)法》，明確海洋執(zhí)法和防御分工，有利于落實(shí)《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》和國(guó)內(nèi)法的有關(guān)規(guī)定。《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》第一百一十條、第一百一十一條分別規(guī)定了“登臨權(quán)”和“緊追權(quán)”。明確規(guī)定了登臨權(quán)和緊追權(quán)適用的條件、范圍和主體以及法律后果，但是，我國(guó)現(xiàn)行法律沒有涉及“登臨權(quán)”。僅對(duì)“緊追權(quán)”進(jìn)行了規(guī)定，這種立法體例，從某種意義上說(shuō)是對(duì)“登臨權(quán)”重視不夠，對(duì)于公海尤其是公海靠近我方專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)部分的防御措施不夠徹底，盡管，國(guó)內(nèi)法沒有規(guī)定并不否定《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》相關(guān)條款的效力。對(duì)于“緊追權(quán)”，1992年的《中華人民共和國(guó)領(lǐng)海及毗連區(qū)法》規(guī)定：第十四條（第一款）中華人民共和國(guó)有關(guān)主管機(jī)關(guān)有充分理由認(rèn)為外國(guó)船舶違反中華人民共和國(guó)法律、法規(guī)時(shí)，可以對(duì)該外國(guó)船舶行使緊追權(quán)。（第二款）追逐須在外國(guó)船舶或者其小艇之一或者以被追逐的船舶為母船進(jìn)行活動(dòng)的其他船艇在中華人民共和國(guó)的內(nèi)水、領(lǐng)海或者毗連區(qū)內(nèi)時(shí)開始。（第三款）如果外國(guó)船舶是在中華人民共和國(guó)毗連區(qū)內(nèi)，追逐只有在本法第十三條所列有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定的權(quán)利受到侵犯時(shí)方可進(jìn)行。（第四款）追逐只要沒有中斷，可以在中華人民共和國(guó)領(lǐng)海或者毗連區(qū)外繼續(xù)進(jìn)行。在被追逐的船舶進(jìn)入其本國(guó)領(lǐng)海或者第三國(guó)領(lǐng)海時(shí)，追逐終止。（第五款）本條規(guī)定的緊追權(quán)由中華人民共和國(guó)軍用船舶、軍用航空器或者中華人民共和國(guó)政府授權(quán)的執(zhí)行政府公務(wù)的船舶、航空器行使。1998年的《中華人民共和國(guó)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架法》規(guī)定：第十二條（第一款）中華人民共和國(guó)在行使勘查、開發(fā)、養(yǎng)護(hù)和管理專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的生物資源的主權(quán)權(quán)利時(shí)，為確保中華人民共和國(guó)的法律、法規(guī)得到遵守，可以采取登臨、檢查、逮捕、扣留和進(jìn)行司法程序等必要的措施。（第二款）中華人民共和國(guó)對(duì)在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架違反中華人民共和國(guó)法律、法規(guī)的行為，有權(quán)采取必要措施，依法追究法律責(zé)任，并可以行使緊追權(quán)。第十三條中華人民共和國(guó)在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架享有的權(quán)利，本法未作規(guī)定的，根據(jù)國(guó)際法和中華人民共和國(guó)其他有關(guān)法律、法規(guī)行使。從上述規(guī)定可以看出，我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)緊追權(quán)的規(guī)定是有漏洞的：一是沒有明確“緊追權(quán)”概念以及緊追權(quán)行使的充足法律前提，沒有給緊追權(quán)法律定位，是一種刑事強(qiáng)制措施、行政強(qiáng)制措施亦或其他？二是緊追權(quán)的賦予機(jī)關(guān)不明確，僅僅以“有關(guān)主管機(jī)關(guān)”概括。三是緊追權(quán)的行使主體有待完善。除去軍用船舶、軍用航空器可以識(shí)別外，對(duì)于“中華人民共和國(guó)授權(quán)的執(zhí)行政府公務(wù)的船舶、航空器”的范圍是什么，如何識(shí)別。至今沒有系統(tǒng)的法律性文件規(guī)定。解決上述問題，也有待于《海洋防務(wù)法》厘清有關(guān)部門的職權(quán)、科學(xué)詳釋相關(guān)概念，全面落實(shí)《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》上的權(quán)利和義務(wù)。
3、香港特別行政區(qū)防務(wù)法和澳門特別行政區(qū)防務(wù)法
在香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū)的陸地和海洋防務(wù)方面，鑒于該兩地區(qū)的特殊性，應(yīng)當(dāng)在兩部駐軍法的基礎(chǔ)上，制定相應(yīng)的特別防務(wù)法——《香港特別行政區(qū)防務(wù)法》和《澳門特別行政區(qū)防務(wù)法》，以密合國(guó)家主權(quán)，為將來(lái)可能發(fā)生的戰(zhàn)時(shí)波及該地區(qū)做好法律上的準(zhǔn)備。特別防務(wù)法未盡事宜，可以依據(jù)《國(guó)界和邊境地區(qū)管理法》和《海洋防務(wù)法》來(lái)執(zhí)行。之所以采取這樣的立法模式，主要在于：一是香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū)的特殊法律地位決定了中央統(tǒng)一的法律在該區(qū)的適用需要考慮諸多環(huán)節(jié)，特別是在國(guó)家防務(wù)和緊急狀態(tài)（含戰(zhàn)時(shí)，僅適用于本段落）下的軍事介入問題，更是敏感。二是現(xiàn)有兩部駐軍法過于原則，沒有明確規(guī)定具體的防務(wù)范圍和區(qū)域作戰(zhàn)條件下的法律配合問題，不利于戰(zhàn)時(shí)進(jìn)行法律上的部署和動(dòng)員，容易引起兩個(gè)特別行政區(qū)人民和國(guó)際社會(huì)的不安。如果進(jìn)行法律上的事先安排，更容易達(dá)到預(yù)期的效果。三是邊海防法律體系自身的縝密性要求使然。在上述法律設(shè)置上，應(yīng)當(dāng)將中央政府的防務(wù)范圍和緊急狀態(tài)下與特別行政區(qū)的聯(lián)動(dòng)、互相策應(yīng)作為重要的內(nèi)容予以規(guī)范。
4、臺(tái)灣地區(qū)防務(wù)法和臺(tái)灣地區(qū)特別地位法
對(duì)于臺(tái)灣地區(qū)的防務(wù)，應(yīng)當(dāng)出臺(tái)一部《臺(tái)灣地區(qū)防務(wù)法》。這主要是基于臺(tái)灣問題的特殊性考慮。《反分裂國(guó)家法》為將來(lái)解決臺(tái)灣問題提供了一個(gè)基本框架，但遠(yuǎn)不夠充實(shí)。盡管臺(tái)灣問題由于美國(guó)的介入特別是軍事的介入顯得特別棘手，臺(tái)灣問題是中美關(guān)系中最重要、最敏感的核心問題。臺(tái)灣問題的產(chǎn)生和發(fā)展存在至今與美國(guó)干涉有著密不可分的關(guān)系，美國(guó)是解決臺(tái)灣問題最大的外部障礙。但是，作者認(rèn)為，我們?nèi)杂泻芏嘤欣蛩兀阂皇且粋�(gè)中國(guó)的原則得到國(guó)際社會(huì)包括美國(guó)政府在內(nèi)諸多國(guó)家或政治實(shí)體的廣泛承認(rèn)。二是目前與中國(guó)建交的169個(gè)國(guó)家的聯(lián)合公報(bào)和相關(guān)法律文件中明確承認(rèn)中華人民共和國(guó)是“一個(gè)中國(guó)”的唯一合法政府，臺(tái)灣當(dāng)局的地位不言自明。三是美國(guó)官方一致表達(dá)的法律邏輯是——反對(duì)大陸對(duì)臺(tái)動(dòng)武，若大陸承諾解決臺(tái)灣問題不用武力，（美國(guó)）即可積極促成和平統(tǒng)一。四是關(guān)鍵的，動(dòng)不動(dòng)武或是否同意放棄武力解決臺(tái)灣問題似乎成了中美關(guān)系的絆腳石，但如果換一種策略，加上軍事跟進(jìn)，對(duì)解決臺(tái)灣問題可能是一個(gè)很好的方案：可以通過臺(tái)灣地區(qū)防務(wù)特別立法的形式承諾放棄武力解決臺(tái)灣問題，允許臺(tái)灣高度自治，包括臺(tái)灣內(nèi)部保有一定數(shù)量的武裝力量，平時(shí)用以維護(hù)島內(nèi)秩序，將來(lái)以備有戰(zhàn)事時(shí)協(xié)防中央，這也給當(dāng)前臺(tái)灣當(dāng)局一個(gè)臺(tái)階下。但必須明確臺(tái)灣地區(qū)外圍的防務(wù)權(quán)劃歸中央并確保中央政府軍隊(duì)仿照港澳地區(qū)駐防，這樣就在法律和事實(shí)上確定了臺(tái)灣的國(guó)內(nèi)實(shí)體地位，從法律上進(jìn)一步阻卻美國(guó)的干涉，在法律邏輯上將表現(xiàn)為“吞噬”美國(guó)的《與臺(tái)灣關(guān)系法》——盡管該法是明顯的干涉別國(guó)內(nèi)政的產(chǎn)物，但是，它已經(jīng)成為美國(guó)對(duì)中國(guó)臺(tái)灣問題干涉的主要法律依據(jù)。如果臺(tái)灣方面再以“臺(tái)獨(dú)”的姿態(tài)蠢蠢欲動(dòng)，大陸可以對(duì)其“訓(xùn)誡”，一旦其真的宣布獨(dú)立，完全可以通過非常規(guī)手段“恢復(fù)秩序”，這種“非常規(guī)手段”是在臺(tái)灣回歸大陸之后的事情，可以通過《緊急狀態(tài)法》實(shí)施，進(jìn)而別除一切口實(shí)。最為根本的，大陸派遣軍事力量到臺(tái)灣地區(qū)外圍特別是以東洋面（必要時(shí)在臺(tái)灣設(shè)立駐軍），可以在事實(shí)上加強(qiáng)對(duì)臺(tái)灣的防控，同時(shí)，試探美國(guó)的態(tài)度，如果美國(guó)公開干涉，那么其自身的矛盾和不義必將招致全世界人民特別是中國(guó)人民包括臺(tái)灣人民的反對(duì)，并將對(duì)于中國(guó)的反干涉行動(dòng)贏得道義和行動(dòng)上的廣泛支持。防務(wù)法未盡事宜，可以依據(jù)《國(guó)界和邊境地區(qū)管理法》和《海洋防務(wù)法》來(lái)執(zhí)行。
作為同步的工作，對(duì)于臺(tái)灣問題的最終解決，中央應(yīng)當(dāng)主動(dòng)工作，建議抓緊制定《臺(tái)灣地區(qū)特別地位法》，在“一個(gè)中國(guó)”的框架下，為臺(tái)灣地區(qū)和臺(tái)灣人民在國(guó)際空間上的全面發(fā)展提供法律上的保障。通過立法，讓臺(tái)灣人民和世界人民看到中央政府和平解決臺(tái)灣問題，促進(jìn)臺(tái)灣地區(qū)全面發(fā)展的誠(chéng)意，并阻斷相關(guān)猜疑。
為什么在上述兩部法律中的“臺(tái)灣地區(qū)”不能或不宜更名為“臺(tái)灣省”呢？盡管我們官方的文件將臺(tái)灣稱為“臺(tái)灣省”，但是，這與臺(tái)灣問題自身的復(fù)雜性不相稱，不利于安撫國(guó)際社會(huì)和臺(tái)灣民眾。更何況，給予一個(gè)“省”高度自治，可能或潛在地影響其他省區(qū)的內(nèi)在法律地位。考慮到香港、澳門特別的解決模式，考慮到我們解決臺(tái)灣問題一貫的“一國(guó)兩制”主張，考慮到臺(tái)灣問題的國(guó)際因素，更考慮到一個(gè)容易被臺(tái)灣當(dāng)局和民眾接受的名稱，以“臺(tái)灣地區(qū)”冠名更顯中央對(duì)臺(tái)灣問題的重視，更能從心理和話語(yǔ)權(quán)上贏得多方更多的理解和支持。
5、出入境管理法
在出入境管理方面，應(yīng)當(dāng)整合現(xiàn)有兩法一條例（即《中華人民共和國(guó)公民出境入境管理法》（含實(shí)施細(xì)則）、《中華人民共和國(guó)外國(guó)人入境出境管理法》（含實(shí)施細(xì)則）和《中華人民共和國(guó)出境入境邊防檢查條例》），制定一部統(tǒng)一的《出入境管理法》。如無(wú)另行立法，其中，應(yīng)當(dāng)將外國(guó)人的國(guó)內(nèi)管理、難民的法律地位（包括政治避難準(zhǔn)入）和政嫌人員的“剔除”等事項(xiàng)做出法律上的安排。既有的《護(hù)照法》，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善，并作為出入境管理的一部分。嚴(yán)格意義上講，如果制定一部統(tǒng)一的《出入境管理法》法典，其中應(yīng)當(dāng)包括護(hù)照和簽證管理等內(nèi)容，無(wú)論從節(jié)約立法資源還是國(guó)際立法慣例而言，都應(yīng)如此。更何況，沒有出入境之管理，就無(wú)需設(shè)置護(hù)照管理。但是，在具體的立法實(shí)務(wù)操作中，這一諸多職能部門和專家學(xué)者提出的好的立法建議沒能被采納，結(jié)果是《護(hù)照法》優(yōu)先得以通過。目前，國(guó)家雖然已經(jīng)制定出臺(tái)了統(tǒng)一的出入境管理法，但相關(guān)問題仍然要認(rèn)真探索。
6、防止恐怖主義法
作為空間意義上的邊海防管理措施，鑒于恐怖主義活動(dòng)的特點(diǎn)，建議盡快制定《防止恐怖主義法》。恐怖主義在《韋氏國(guó)際英語(yǔ)辭典》中，被認(rèn)為是：（1）令人極端恐懼和害怕的行為；（2）通過恐嚇或恫嚇來(lái)實(shí)施統(tǒng)治的政府制度；（3）企圖推翻政府的有組織的非法暴力行動(dòng)。《世界知識(shí)大詞典》對(duì)恐怖主義定義是：為了達(dá)到一定的目的，尤其是政治目的而對(duì)他人的生命、自由、財(cái)產(chǎn)等使用強(qiáng)迫手段，引起如暴力、威脅等造成社會(huì)恐怖的犯罪行為的總稱。2001年6月15日，上合組織六國(guó)在上海共同簽署的《打擊恐怖主義、分裂主義和極端主義上海公約》(Shanghai Convention against Terrorism, Separatism and Extremism)將“恐怖主義”定義為——“恐怖主義”是指：（1）為本公約附件(以下簡(jiǎn)稱 “附件”)所列條約之一所認(rèn)定并經(jīng)其定義為犯罪的任何行為；（2）致使平民或武裝沖突情況下未積極參與軍事行動(dòng)的任何其他人員死亡或?qū)ζ湓斐芍卮笕松韨Α?duì)物質(zhì)目標(biāo)造成重大損失的任何其它行為, 以及組織、策劃、共謀、教唆上述活動(dòng)的行為,而此類行為因其性質(zhì)或背景可認(rèn)定為恐嚇居民、破壞公共安全或強(qiáng)制政權(quán)機(jī)關(guān)或國(guó)際組織以實(shí)施或不實(shí)施某種行為,并且是依各方國(guó)內(nèi)法應(yīng)追究刑事責(zé)任的任何行為。恐怖主義對(duì)于國(guó)家安全和社會(huì)秩序的威脅，伴隨著美國(guó)“9•11”事件及其后全球規(guī)模的反恐戰(zhàn)爭(zhēng)而被各國(guó)空前重視，影響廣泛。同時(shí)，隨著各國(guó)機(jī)構(gòu)的調(diào)整（如美國(guó)整合關(guān)聯(lián)部門，其中包括將海岸警衛(wèi)隊(duì)納進(jìn)來(lái)，成立了國(guó)土安全部；俄羅斯將邊防總局和其他業(yè)務(wù)局劃歸俄羅斯聯(lián)邦安全局統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)等等）和相繼通過反恐怖主義立法，可以看出，反恐怖主義對(duì)于邊海防功能的影響日益加深。就我國(guó)國(guó)內(nèi)立法而言，盡管我國(guó)在《刑法》及其相關(guān)的修正案中，設(shè)立了對(duì)恐怖活動(dòng)的處置條款，并通過了《反洗錢法》。但是，至今沒有基于恐怖主義活動(dòng)特點(diǎn)建立起系統(tǒng)性的處置措施。比如，恐怖主義罪名概念的科學(xué)設(shè)定，對(duì)其采取特殊的不同于《刑事訴訟法》中規(guī)定的強(qiáng)制措施，如延長(zhǎng)羈押期限（特殊情況下無(wú)期限羈押），全面的技術(shù)偵查和監(jiān)控，有關(guān)部門的合作（包括軍隊(duì)的介入）以及對(duì)受害人的救助補(bǔ)償?shù)龋际乾F(xiàn)有法律無(wú)法包括的。因此，應(yīng)當(dāng)盡快制定《防止恐怖主義法》，將相關(guān)的管控措施調(diào)整到該法中，并加大強(qiáng)度。對(duì)于名稱，作者建議為《防止恐怖主義法》而不是《反恐怖主義法》，因?yàn)榍罢吒怀鲱A(yù)防功能，既然是預(yù)防，措施上可以涉及多個(gè)領(lǐng)域且是多樣性的。而后者在概念上似乎有強(qiáng)調(diào)恐怖主義客觀存在之嫌，并側(cè)重打擊。
7、海岸帶和海島地位法與海洋資源綜合利用法
作為海洋防務(wù)的配套規(guī)定，建議同步地制定《海岸帶和海島地位法》和《海洋資源綜合利用法》，理順海岸帶、海島、海洋資源開發(fā)、利用和養(yǎng)護(hù)等管理機(jī)制，為提高海洋經(jīng)濟(jì)在綜合國(guó)力中的地位奠定堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。
海岸帶以其特有的容量承載著人類文明。以我國(guó)為例，沿海地區(qū)是我國(guó)改革開放的前沿，集中了全國(guó)40%的人口，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)，2004年11個(gè)沿海省、自治區(qū)和直轄市地區(qū)總值達(dá)（GDP）9.4萬(wàn)億元，占全國(guó)的68%；沿海有重要港口20多個(gè)，各類注冊(cè)船舶30多萬(wàn)艘。
海島對(duì)于國(guó)防安全和資源開發(fā)具有極為重要的價(jià)值，在一座前沿的島嶼上部署一定的軍力，等于變相延長(zhǎng)了陸地上的戰(zhàn)略縱深，提高了戰(zhàn)時(shí)的對(duì)抗能力，為贏得最終勝利增添了幾分保障，如果多個(gè)島嶼連成一片或者一線而且遙相呼應(yīng)，其戰(zhàn)略地位和價(jià)值更是不可估量。這也是我國(guó)堅(jiān)定主張?jiān)跔?zhēng)議海域包括島嶼在內(nèi)的主權(quán)和地位不可讓渡、不可削弱的重要原因。《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》第一百二十一條規(guī)定：島嶼是四面環(huán)水并在高潮時(shí)高于水面的自然形成的陸地區(qū)域，島嶼的領(lǐng)海、毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架應(yīng)按照本公約適用于其他陸地領(lǐng)土的規(guī)定加以確定。但不能維持人類居住或其本身的經(jīng)濟(jì)生活的巖礁，不應(yīng)有專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)或大陸架。即一個(gè)能夠維持人類居住或其本身的經(jīng)濟(jì)的島礁，從理論上講，可以擁有40萬(wàn)平方公里專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)及其大陸架上的資源和權(quán)利。這也是日本在釣魚島主權(quán)歸屬問題上與我國(guó)僵持不下的一個(gè)最為重要的原因。另外，島嶼往往是劃分領(lǐng)海基線并享有由其延伸的相關(guān)權(quán)利的基點(diǎn)，起著十分重要的作用。因此，有必要對(duì)于海岸帶和島嶼進(jìn)行專門立法，通過立法明確相關(guān)概念、權(quán)利和義務(wù)。
相應(yīng)地，海洋資源綜合利用法應(yīng)當(dāng)不再包含海岸帶和島嶼，而將其主要調(diào)整對(duì)象指向海洋生物資源、非生物資源以及海洋科學(xué)技術(shù)研究等，并促進(jìn)區(qū)域和國(guó)際合作。同時(shí)，鑒于海洋資源綜合開發(fā)工程的龐大，涉及部門眾多，海域廣闊，需要高科技支持，并考慮到我國(guó)海洋權(quán)益現(xiàn)狀等，因此，需要通過立法設(shè)立一個(gè)較高級(jí)別的、職權(quán)相對(duì)統(tǒng)一的部門來(lái)進(jìn)行規(guī)范，才能使海洋資源得以充分、有效利用。
8、人民武裝警察法
作為對(duì)武裝力量的依法規(guī)范，建議制定《人民武裝警察法》，通過該法理順武警與人民解放軍、公安的關(guān)系，確保人民武裝警察的地位，促其依法履行職權(quán)。同時(shí)，為將來(lái)《緊急狀態(tài)法》的實(shí)施建立相銜接的法律制度。這部法律應(yīng)當(dāng)將以下幾個(gè)方面作為目的性要素：一是《人民武裝警察法》應(yīng)當(dāng)明確武警的職權(quán)范圍，以與解放軍和公安的任務(wù)性質(zhì)區(qū)分開來(lái)，并將法定情況下的聯(lián)動(dòng)作為謹(jǐn)慎的例外。二是在《人民武裝警察法》制定之后，處置內(nèi)部緊急狀態(tài)時(shí)，應(yīng)當(dāng)以武警為主，公安機(jī)關(guān)配合，除非法定情形并經(jīng)法定程序，解放軍才可以參加進(jìn)來(lái)。三是在領(lǐng)導(dǎo)權(quán)歸屬上，建議繼續(xù)歸國(guó)務(wù)院和中央軍委雙重領(lǐng)導(dǎo)，但平時(shí)以國(guó)務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)為主，戰(zhàn)時(shí)以中央軍委領(lǐng)導(dǎo)為主。四是要保留并繼續(xù)完善野戰(zhàn)部隊(duì)建制的武警部隊(duì)，以便于緊急情況下能夠迅速處置相關(guān)事態(tài)。對(duì)于該種建制的武警部隊(duì)，鑒于其突出的軍事性，建議直接劃歸中央軍委管理，但賦予國(guó)務(wù)院調(diào)動(dòng)部分力量的權(quán)力。五是在與地方省區(qū)的隸屬管轄上，除特殊建制的武警部隊(duì)外，其他部分可以根據(jù)“條塊結(jié)合，以條為主”的模式，平時(shí)接受省區(qū)一級(jí)黨委政府的領(lǐng)導(dǎo)和管理，但在調(diào)用力量上，應(yīng)當(dāng)控制一定的數(shù)量并建立即時(shí)報(bào)告制度。六是對(duì)于將來(lái)調(diào)整、組建后的準(zhǔn)軍事的陸地邊境和海上武裝執(zhí)法力量的管理上，如無(wú)立法上的另行安排，可以繼續(xù)納入武警序列，但名稱可以與目前的不同。比如，陸上稱“邊境警衛(wèi)局（隊(duì)）”，海上稱“海岸警衛(wèi)局（隊(duì)）”。目前，國(guó)家雖然已經(jīng)制定出臺(tái)了統(tǒng)一的出入境管理法，但相關(guān)問題仍然要認(rèn)真探索。
9、緊急狀態(tài)法
作為廣義上國(guó)家防務(wù)法律體系的一部分，應(yīng)當(dāng)加快《緊急狀態(tài)法》的立法進(jìn)程。該法對(duì)于有效處置國(guó)內(nèi)突發(fā)事件和動(dòng)亂、配合應(yīng)對(duì)局部戰(zhàn)爭(zhēng)以及其他自然災(zāi)害，應(yīng)當(dāng)提供法律上的保障。而且，在該法中，應(yīng)當(dāng)將參與處置的力量予以規(guī)范，特別是要為特殊情勢(shì)下的軍隊(duì)介入提供法律保障。該法的重要性和價(jià)值，正如有學(xué)者所言：緊急狀態(tài)法用非常的法治方式應(yīng)對(duì)非常的事件，以特殊快捷的制度安排對(duì)付突發(fā)的重大事件，大敵當(dāng)前，它可以對(duì)常規(guī)憲法和常態(tài)憲政秩序做出改變，強(qiáng)化和集中公權(quán)力，弱化和克減人權(quán)保護(hù)，以非常規(guī)憲政和法治的方式化解危機(jī)，恢復(fù)憲政秩序。因此，對(duì)于憲政體制而言，緊急狀態(tài)法是一柄雙刃劍——既可以為善，也可能為惡。中國(guó)今天制定緊急狀態(tài)法，必須揚(yáng)善抑惡，最大限度地彰顯它的理性，最有效地制約限制它的“必要的惡”。《緊急狀態(tài)法》起草專家組首席專家清華大學(xué)公共管理學(xué)院教授、我國(guó)著名的行政法專家于安認(rèn)為：《緊急狀態(tài)法》是以國(guó)家存在法治為前提的，是以維護(hù)危機(jī)狀態(tài)下的法治為目的的。它所真正關(guān)心的“危機(jī)”是緊急狀態(tài)下，國(guó)家權(quán)力運(yùn)行和公民權(quán)利被迫改變的“危機(jī)”，是要告訴權(quán)力不能逾越的底線。在上述前提下，作者進(jìn)一步認(rèn)為：現(xiàn)代意義上的國(guó)家防務(wù)應(yīng)當(dāng)是指向國(guó)內(nèi)外兩個(gè)方面的，以對(duì)外為主。但是，對(duì)內(nèi)的防務(wù)，主要基于分裂勢(shì)力、大規(guī)模騷亂、恐怖勢(shì)力等情形嚴(yán)重危及到公共安全、社會(huì)秩序和國(guó)家統(tǒng)一時(shí)，依法采取的非常規(guī)的、借助武裝力量恢復(fù)正常秩序的措施和保障。《緊急狀態(tài)法》的出臺(tái)還有利于彌補(bǔ)《反分裂國(guó)家法》立法上的不足，充分照顧將來(lái)可能出現(xiàn)的其他情勢(shì)，并與將來(lái)制定的《臺(tái)灣地區(qū)防務(wù)法》和《臺(tái)灣地區(qū)特別地位法》一并作用，從法理上為全面解決臺(tái)灣問題打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。
10、邊海防刑事犯罪管控
對(duì)于違反邊海防管理秩序所涉罪名，在我國(guó)1997年的刑法修訂后的第六章第三節(jié)“妨害國(guó)（邊）境管理罪”作了專門規(guī)定，而且根據(jù)該次修訂總的指導(dǎo)思想，今后一般不再在其他單行法律中設(shè)定刑事處罰，而將相關(guān)刑罰納入統(tǒng)一的刑法典中，必要時(shí)，以刑法修正案的方式來(lái)修改、補(bǔ)充完善相關(guān)刑罰。通過目前的實(shí)務(wù)操作看，對(duì)于違反邊海防管理秩序所涉罪名，應(yīng)當(dāng)在以下幾個(gè)方面完善：
一是對(duì)于既有的罪名，在操作標(biāo)準(zhǔn)上需要進(jìn)一步完善。比如，偷越國(guó)（邊）境罪，該種犯罪行為究竟是按照行為犯還是結(jié)果犯來(lái)認(rèn)定，實(shí)務(wù)中存在很大爭(zhēng)議。對(duì)于偷越國(guó)（邊）境罪的刑罰力度應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)大。
二是必要時(shí)及時(shí)設(shè)定新的罪名。鑒于邊境地區(qū)在國(guó)家安全中所占的重要地位， 以及邊疆地區(qū)面臨的“三股勢(shì)力”的侵?jǐn)_形勢(shì)，建議在完善刑法中組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪的同時(shí)，增設(shè)資助恐怖主義罪。
三是根據(jù)海上執(zhí)法特點(diǎn)，區(qū)別領(lǐng)海、毗連區(qū)和專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)安全管理?xiàng)l件，落實(shí)《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》的權(quán)利，設(shè)定相應(yīng)的罪名。比如，針對(duì)破壞海上石油鉆井平臺(tái)和海上科研定著物等嚴(yán)重行為，增設(shè)破壞海上建筑物（或定著物）罪；針對(duì)有關(guān)組織和個(gè)人在海上對(duì)我國(guó)非法進(jìn)行廣播的嚴(yán)重行為，增設(shè)非法廣播罪。
四是要對(duì)危害邊海防管理秩序犯罪行為的管轄權(quán)進(jìn)一步科學(xué)合理分工。相對(duì)統(tǒng)一個(gè)管轄部門。2007年5月30日經(jīng)公安部部長(zhǎng)辦公會(huì)議通過，2007年9月26日以公安部部長(zhǎng)第94號(hào)令發(fā)布，于2007年12月1日起施行規(guī)章的《公安機(jī)關(guān)海上執(zhí)法工作規(guī)定》，對(duì)海上治安和刑事案件的執(zhí)法權(quán)統(tǒng)一由公安邊防海警部門行使的規(guī)定就比較科學(xué)合理。同月17日，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部三家聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于辦理海上發(fā)生的違法犯罪案件有關(guān)問題的通知》，對(duì)于海上執(zhí)法案件管轄、行政復(fù)議、行政訴訟和國(guó)家賠償?shù)仁乱诉M(jìn)一步明確。這是一個(gè)良好的開端和大膽的嘗試，意義深遠(yuǎn)。
為維護(hù)法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)，除非緊急和必要，在單行的邊海防管理法律中不單獨(dú)設(shè)定刑罰。
11、關(guān)聯(lián)法律制度的完善
總共5頁(yè) [1] 2 [3] [4] [5]
上一頁(yè) 下一頁(yè)
