[ 郭潔 ]——(2012-11-13) / 已閱16076次
(四)主觀過錯方面
過錯是侵權責任構成要件中的重要因素，過錯責任是侵權法規則原則體系中的一般原則。由于構成離婚損害賠償的行為是侵害夫妻配偶權的行為，屬于一般侵權行為，因此，在離婚損害賠償中也應適用過錯責任原則，即只有行為人主觀上具有過錯才需要承擔損害賠償責任。在離婚損害賠償中，離婚本身并不構成侵權行為，離婚是對婚姻關系破裂事實的認定，而非構成侵權的是離婚的原因。《婚姻法》第46條規定的四種行為的性質和特征來看，也只能是因故意而不可能是因過失而實施的。這里的過錯是主觀和客觀相結合的概念，不是單純指行為人主觀狀態上的過錯，而同時意味著行為人的行為違反了法律和道德，并造成對他人的損害，過錯體現了法律和道德對行為人的否定評價。
根據《婚姻法》第46條規定，只有無過錯配偶，才能享有離婚損害賠償請求權，成為請求權的主體。從國外立法看，離婚損害賠償的權利主體，有些國家限定在無過錯方，如瑞士、日本等國。也有一些國家和地區未限于無過錯方。法國《民法典》第280-1條規定：“如離婚判為過錯全屬一方，該方無權享受任何賠償金。但考慮到共同生活的時間及曾給予他方職業上的合作，而在離婚后拒絕付予一切金錢上的補償明顯為不公平后，該方得取得一筆特殊的賠償金。”事實上，在婚姻關系存續期間，配偶的任何一方都很難保證沒有任何過錯。就離婚而言，現實中僅因一方的過錯而離婚的情況很少，很多離婚是配偶雙方的混合過錯造成的，有時可能是雙方的過錯互為因果，只是程度上有所差異。
如果不考慮當事人具有什么樣的過錯，彼此過錯的程度，而只簡單地將有過錯的當事人都排除在離婚損害賠償的權利主體之外，受害人就很難提出損害賠償請求，其合法權益無法得到切實的保護。這樣的立法設計將使離婚損害賠償制度形同虛設，與離婚損害賠償的立法初衷相違。即離婚案件中過錯較小的一方失去損害賠償請求權，或者被重婚者、實施家庭暴力者以此作為抗辯，使受害者的賠償請求無法實現，起不到懲罰違法行為，彌補損害的作用。筆者認為，無過錯的界定僅限于對于造成婚姻關系破裂的實質過錯，對于其他過錯則不要考慮。如果配偶雙方均有過錯時，仍然可依過錯相抵原則請求損害賠償。這樣既體現了公平原則，又體現了過失相抵的賠償精神。但在司法實踐中需要注意的是，必須對立法規定的無過錯方中的過錯進行合理的界定。這里所指的過錯并不是一般民法上依據過錯相抵原則，法官可以比較雙方的過錯程度，綜合考慮各種主客觀因素，雙方過錯程度相當的，互不賠償;過錯程度不等的，由過錯大的一方承擔相抵后的賠償責任。
三、相關離婚損害賠償制度立法例研究
（一）相關立法例
1、瑞士民法第150條第1項規定：因離婚，無過錯的配偶一方在財產權或期待權方面遭受損害的，有過錯的一方應支付合理的賠償金。
2、我國臺灣地區“民法”第1056條規定：（1）夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償。（2）前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限。（3）前項請求權，不得讓與或繼承，但已依契約承諾或已起訴者，不在此限。
3、法國民法典第266條規定：在因一方配偶單方過錯而宣告離婚的情況下，該方對另一方受到的物質上與精神上的損失，得受判處負損害賠償責任。但是，另一方配偶僅在進行離婚訴訟之時，始得請求損害賠償。
（二）上述立法例之比較
1、財產損害賠償范圍的比較
就損害賠償的范圍而言，瑞士民法規定的財產賠償范圍最為明確而且寬泛，該法區分了狹義的財產損害和期待權損害。期待權損害的范圍包括了“因扶養請求權、夫妻財產所生之收益（此為現實損害）、法定繼承權、夫妻財產契約、遺贈所生之利益（此等利益為若不離婚則可能取得之利益）之消滅所生之損害。
我國臺灣地區民法未明確規定財產上損害的范圍，在臺灣學界對此有很大爭議。有學者主張“損害賠償之范圍，不但確實已發生之損害，而且包括可預期利益之喪失，例如，配偶所有之期待權之喪失，亦在賠償范圍之內，但贍養費、配偶之遺產繼承權及關于夫妻財產關系之期待權（對于配偶財產之使用收益權，日常家務代理權等），宜解釋為不屬本條之損害賠償之內”。史尚寬先生認為，所謂損害，謂因判決離婚所受之財產上損害，其中如夫或妻之生活保持請求權（民法1026條、1037條），基于夫妻財產法之請求權（例如夫對于妻的財產之用益權）（民法1019條），夫妻各得共同財產之半數（民法1040條），基于夫妻財產契約之請求權（例如依夫妻財產契約約定，妻得對于夫妻財產為盈余分配之請求或變更共同財產之分配比例），均因離婚而受損害。離婚訴訟費用，亦可解釋包括在內。他如因強制的夫妻財產侵害所受之損失，因謀殺或虐待而致勞動能力之減少，皆屬之。[另有學者認為，繼承權之喪失亦應包括在內。林秀雄先生認為：繼承權屬于期待權，將來能否具體實現尚未能確定，亦即縱未離婚若早于他方配偶死亡，基于同時存在之原則，亦不能繼承他方配偶之財產，因此，將之列入損害賠償之范圍，并不妥當。同理，因遺贈所受之利益，亦不屬于財產上之損害。由上所述，關于離婚之財產上損害之范圍，似以采狹義說為宜。
法國民法就財產損害的規定與我國臺灣地區基本相同，沒有明確物質損害的范圍。筆者認同狹義說的觀點。
2、財產損害賠償適用的主觀條件比較
依瑞士民法，“無過錯”之配偶可以請求“有過錯”之配偶承擔損害賠償責任。這就意味著如果雙方對離婚的發生都有過錯，則任何一方均不能請求對方承擔賠償責任。因此，一方無過錯和另一方有過錯是財產損害賠償適用的主觀條件。
依臺灣地區“民法”1056條第1項規定，只要因離婚受有損害，不論主觀上是否有過錯，皆得以向有過錯之對方請求損害賠償。也就是說，臺灣地區“民法”不考慮請求權人的主觀狀態，只要是一方有過錯導致離婚的，對方就可以成為請求權人，不論后者對導致離婚是否有過錯。若請求權人對導致離婚也有過錯，則“對方亦得提起訴訟請求損害賠償，與相當數額之范圍，互相抵消。此點與瑞士民法不同。
依法國民法，離婚損害賠償成立的條件是一方的過錯行為導致離婚的發生，而另一方對離婚無過錯。此點與瑞士民法相同。
對此問題，筆者認為瑞士民法和法國民法較之臺灣地區“民法”更簡潔，沒有必要賦予兩個都對離婚有過錯的人該項以保護無過錯方為目的的權利。
3、精神損害賠償的主觀條件比較
依瑞士民法，無過錯方僅得請求物質損害賠償，至于精神損害賠償并無明文規定。
依臺灣地區“民法”，只有受害人無過失時，才得向過錯方請求精神損害賠償。在解釋上，“無過失”應指于受害人方面，無獨立的有責離婚原因，而非對離婚原因的發生無過錯，因為依后者來判斷的話，對受害人過于嚴酷。
依法國民法，精神損害賠償請求權的要件包括，一方的過錯行為導致離婚，而另一方無獨立的有責離婚原因。此點與臺灣地區“民法”相同。
4、損害賠償請求權是否適用于協議離婚的比較
依瑞士民法，在這個問題上不區別判決離婚還是協議離婚，一律可以請求損害賠償。臺灣地區“民法”明文規定“因判決離婚受有損害者”，表明離婚損害賠償僅適用于判決離婚而不適用于協議離婚。關于此點受到了臺灣一些學者的批判。林秀雄先生謂：蓋離婚不應因判決離婚或兩愿離婚之不同而異其效力。損害賠償之協議與離婚之協議，理論上完全是兩回事。若因一時之行動而協議離婚，依民法第1056條之規定，無任何事后救濟之余地，此對于受損害之一方配偶，未免太過苛酷。法國民法在此點上與臺灣地區的規定相同，僅在“離婚訴訟之時”才得提起。
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