[ 郭潔 ]——(2012-11-13) / 已閱16075次
四、我國離婚損害賠償制度的不足及完善建議
我國《婚姻法》第四十六條所確立的離婚損害賠償制度為制裁破壞婚姻家庭的行為提供了法律依據，維護了婚姻家庭的穩定，保護了公民的合法權益，具有重要的現實意義。但是我們也應看到，與國外的立法例相比，我國的離婚損害賠償制度無論在理論上還是實踐上都存在一些不足，有待進一步完善。
（一）關于請求權權利主體僅賦予無過錯方的問題
根據《婚姻法》第四十六條的規定，只有無過錯方才有權請求損害賠償，有重大過失的一方無權提起損害賠償。這一規定有以下缺陷：第一，這一規定沒有完全考慮到家庭關系的特點。因為從實踐來看，家庭糾紛、婚姻關系的破裂往往不是一方的原因所致，而是多方原因或互為因果。而且過錯的概念在民法上有多種判斷標準，男方提出其妻子對其不關心，這在民法上也可以認為是過錯。如果受害人因其也具有此種輕微的過錯而不能提出賠償請求，因而便不能通過離婚過錯賠償制度得到賠償。第二，離婚損害賠償制度設定的目的是對受害人提供經濟上的補救，對于“包二奶”、家庭暴力等的行為人加大經濟成本。如果對受害人提出賠償請求的條件過于苛刻，則受害人很難提出請求，也就達不到該條款設計的目的。第三，“過錯”在民法上很難界定，目前學術界對婚姻法中所指的過錯存在三種觀點，即①無過錯是相對的，即只要沒有第四十六條規定的四種情形，就屬于無過錯；②只要一方的其它過錯行為對另一方構成第四十六條規定的情形沒有直接的因果關系，那就是無過錯方；③無過錯應當是絕對的無過錯，即無過錯方的行為在客觀上不是違背法律和道德的要求。而第四十六條未將過錯進行明確規定，這就造成了司法實踐的困難，不利于保護受害人的合法權益。因此，建議將“無過錯方”改為“受害人”，受害人在提請離婚損害賠償時，不必考慮其是否存在過錯，可以賦予法官一定的自由裁量權，使其綜合考慮實際情況和客觀因素，確定損害賠償的數額。如果能認定雙方的過錯不互為因果，則由過錯方承擔完全賠償責任；如果能認定雙方的過錯相抵，則不必判令由何方承擔賠償責任，這樣比較合理。
（二）關于請求權權利主體僅適用于離婚的雙方當事人
根據《婚姻法》第四十六條的規定和相關的司法解釋，離婚損害賠償請求權只限于離婚的雙方當事人，而其他人即使權利受到侵害也不能提出此項請求，但該條（三）（四）兩項，即家庭暴力和虐待遺棄行為的對象是家庭成員。如果夫妻一方對其他家庭成員實施虐待遺棄，另一方因此要求離婚的，無過錯方不是直接的受害人，就不能以請求權人的身份提起損害賠償請求，這樣必然會使直接受害人即受家庭暴力和遭虐待、遺棄的其他家庭成員的權利受到侵害，也意味著法律將承認一人可以對他人的人身權享有權利，當他人的人身權利受到侵害時，此人的權利也受到直接侵害，這種結果與傳統的侵權行為法是相悖的，也有悖于《民事訴訟法》的訴訟主體規則以及立法意圖。當法律確定該行為為民事侵權行為，卻沒有與之相適應的措施，此時的法律既不能懲處違法行為，也不能保護受害人，給其提供妥當的法律救濟，那么法律進行如此的立法又有何意義呢？因此，要真正發揮離婚損害賠償制度的功效，就應擴大損害賠償的請求權主體，不僅限于婚姻當事人，還應包括與婚姻當事人雙方共同生活的、受婚姻過錯暴力侵害或虐待遺棄的其他家庭成員。
（三）關于重大過錯行為的范圍問題
我國《婚姻法》第四十六條以例示方式提出了四種法定過錯可以請求損害賠償，雖然使法律適用比較明確，但在現實生活中，情況是復雜的，僅限于四種法定情形是遠遠不夠的。國外關于這一制度的立法體例，大體可為兩種類型：一種為原則性規定的立法模式，另一種則為原則性規定和具體規定相結合的立法模式。原則性的規定涵蓋范圍比較廣，除離因損害外，還可包括離婚損害，即離婚本身就構成對配偶他方的損害，但其具體適用時法官的自由裁量權較大，難以具體把握。把原則性規定和具體性規定相結合的優點是可操作性強，便于執法，也便于公民守法。我國《婚姻法》第四十六條并沒有作原則性規定，而只是列舉了四種情形，范圍比較窄，且沒有兜底條款。如在實踐中，婚外性行為往往是導致夫妻感情破裂的重要因素，而通奸、嫖娼等行為并不屬于提出損害賠償的范圍，使得公民的合法權益得不到有效的保護。因此，本文認為，應在《婚姻法》中對離婚損害賠償作出原則性規定，擴大過錯范圍，并且規定兜底條款，增加“其他重大過錯行為”的概括性規定。同時，因下列行為而導致離婚的，也應包括在離婚損害賠償的適用情形之中：長期通奸的；一方嫖娼、賣淫的；通奸生子的；婚前一方有病、婚后傳染給對方的，或者由于配偶一方婚外性行為導致性病傳播并嚴重損害配偶身體健康的；因一方故意犯罪被判處長期徒刑導致婚姻關系破裂的。
（四）關于離婚損害賠償的適用范圍問題
離婚損害賠償是適用于訴訟離婚，還是適用于登記離婚，或者兩種形式都適用呢？法律沒有明確規定。本文認為，兩種形式都可適用，因為訴訟離婚和協議離婚是我國法律所確立的兩種解除婚姻關系的方式，無論夫妻選擇哪一種方式離婚都會產生同等的法律效力，離婚損害賠償責任的承擔也不應受到婚姻關系解除方式的影響。另外，《婚姻法司法解釋（二）》也規定了這一點，但同時將無過錯方的訴訟時效規定為協議離婚后一年。
離婚損害賠償僅僅是指實際財產的損害賠償，還是包括了非財產的損害賠償呢？僅僅從《婚姻法》第四十六條來看，這些都不十分明確，降低了離婚損害賠償制度的可操作性。但是根據離婚損害賠償制度填補損害的立法宗旨，我們認為離婚財產損害的范圍，應當包括財產方面已經發生的現實損害或稱積極損害；至于可期待利益的喪失或稱消極損害是否應包括在內，則應區別對待。凡屬于過錯配偶違法行為造成的夫妻共同財產可期待利益的喪失，應包括在離婚財產損失的范圍內，但配偶繼承權等期待權的喪失，則不應包括在內。因為配偶繼承權的實現，除以配偶身份的存在為前提外，還需要同時具備其他法定條件，如夫妻一方死亡留有遺產、生存配偶未被取消繼承權等。配偶繼承權將來實現與否尚不能確定，保險受益權也同。離婚的非財產損害包括人身損害和精神損害，前者是指人身受到的傷害，后者指精神利益（如名譽權、自由權、貞操權等）的損害和精神創傷兩個部分。
（五）關于離婚損害賠償制度實踐中的舉證問題
在司法實踐中，當事人提出的離婚損害賠償請求，最終得到法院支持的比例很低，其中最重要的原因就是舉證難的問題。我國的離婚損害賠償制度要求進入司法程序后，無過錯方負有證明對方有過錯行為的舉證責任。在實踐中，離婚損害賠償的舉證是一個較為困難和復雜的問題，特別是在無過錯方以過錯方重婚和與他人同居等事由請求賠償的問題上，其舉證將會更加困難。這是由于過錯方與他人同居并非采用公開的形式，更多的時候是采用秘密手段，無過錯方既不知曉又很難發現，無法取得證據，即使在離婚訴訟中通過跟蹤、拍照、抓奸等方法掌握一些證據，但往往因其證據的合法性原因而難以被法庭認定和采納。在此種情況下，無過錯方的合法權益不僅受到了侵害，而且也不能得到有效的保護。
對此，本文認為，可以考慮從法律上對無過錯方的舉證責任適當放寬條件，或者在特定的情況下采用過錯推定原則，適用舉證責任倒置，如規定無正當理由夜不歸宿的過錯方應負舉證責任等。此外，證據中的書證、物證、加害人的自認、知情人的證言、居委會或村委會的證言、派出所的出警記錄等，均可作為無過錯方用來舉證的手段，這樣不僅可以避免因舉證難而阻礙受害人個人主張權利或實現權利的情形，而且對于那些意欲實施過錯行為的婚姻當事人也可以起到威懾的作用，進而達到預防違法，真正實現設立離婚損害賠償救濟制度的立法目的。
(六)關于離婚損害賠償中第三者的責任承擔問題
《婚姻法》及其相關的司法解釋規定過錯方是承擔離婚損害賠償責任的義務主體，而不包括第三者，那么第三者究竟應否作為賠償義務主體呢？在國外的立法例中，法國、瑞士、日本、美國等都確定了過錯方及第三人對受害人的婚姻家庭的破裂負責任，無過錯方有權請求第三人賠償的原則。目前，在我國針對這一問題，學術界存在兩種意見：一種意見認為，第三者應當是承擔離婚損害賠償責任的主體，應作為共同侵權人負連帶責任；另一種意見認為感情是婚姻關系的基礎，而每個人都應該有屬于自己的情感空間，第三者的出現完全是當事人的感情原因，而法律不以感情作為調整對象的，因而對于夫妻離婚的，第三者并無任何法律責任要承擔，充其量該問題屬于道德范疇調整。
本文比較贊同第一種意見，理由如下：①在理論上，配偶權的絕對性質決定可配偶以外的任何人都是配偶權的義務主體，若第三者侵害了合法婚姻關系中無過錯方的配偶權，受害人有權向其主張損害賠償。楊立新教授認為“在重婚和與他人同居的侵害配偶權的損害賠償關系中，是完全可以向重婚和同居的對方請求損害賠償的，因為他們是這一侵權行為的共同加害人，構成共同侵權行為，有責任賠償受害人的損失。”②從婚姻法和刑法的關系看，犯罪行為一定是違法行為。根據我國刑法的規定，重婚是一種犯罪行為，犯罪主體包括有配偶者和第三人，既然第三人的行為都要承擔刑事責任了，為什么只要求有配偶者承擔民事責任而不追究第三者的民事責任呢？這顯然是不合法理的。③要求第三者承擔離婚損害賠償責任符合民意，是形勢的需要。在現實生活中，許多婚姻關系的破裂都是由于第三者的插足造成的，如果不追究第三者的賠償責任，一方面不符合民意，另一方面是對第三者此種行為的縱容，不利于社會風氣。
需要指出的是，婚外第三人對受害人承擔損害賠償責任以其行為有過錯為前提，即必須是第三人明知對方有配偶還與之重婚或同居，若第三人主觀上無過錯，則不應該承擔賠償責任。根據“誰主張誰舉證”的舉證原則，無過錯方配偶應就第三人的侵權行為承擔舉證責任，而第三人如要證明自己主觀上無過錯則要提出相應的證據，否則要承擔不利于自己的法律后果。另外，受害方既可以在離婚案件中對過錯方配偶和第三者提出共同損害賠償請求，在原諒過錯方配偶并愿意保持婚姻關系的前提下，也可單獨對第三者提出侵害配偶權的精神損害賠償。
（七）關于損害賠償形式的問題
離婚損害賠償的方式。在賠償的方式上，《婚姻法》僅僅規定了金錢賠償，其實在現實生活中還存在另一類的賠償方式。這里所說的另一類是指：法律現行無規定的，但在日常生活存在的一類型的精神損害賠償。如：一對夫妻，夫先與他人同居，對妻造成一定的傷害，妻知情后，夫告之后，妻也另找他人，再經歷一段時期后，妻也與他人同居。但妻的精神壓力較大，對這種情況雙方都有過錯，但一方過錯在先，對另一方造成的精神損害較大，在法律規定的“精神損害”賠償范圍內不得不到法律上的判決賠償，過錯賠償的條件不具備，這時“民間”通常用的方法是：請鄰里之間有一定威信的“旁姓”人與“家族”內長輩，兄輩共同商議。根據雙方的訴說、意愿表達和“商議人”所了解的情況，進行“裁決”，一般是先錯方向后錯方當眾道歉并承諾一定的經濟賠償，這種口頭的道歉是法律規定以外的一種“精神賠償”。其實對于一個家庭、一個人都有犯錯的可能。關鍵是給予他(她)改過的機會，讓另一方得到“面子”，撫慰心理。這種心理上的“滿足感”，有時比“鈔票”起到的效果更好。另外，像這種口頭的道歉，因有“家族”，長輩的說勸，一般離婚的較少，且以后生活一般不會出現大的風波。同“口頭”道歉相同的還有“書面”道歉，是指一方向另一方通過書信，媒體或協議書面形成道歉。“書面”道歉有別于“口頭”的是：一般都是不可能換回的“婚姻”，彌合的機率較小。但一方過錯在先，另一方受到的精神損害大的情況，使用這種“書面”道歉，給受到精神損害大的一方以安慰，這種心理上的作用，能戰勝生活中的困難，給人以向上的啟迪。可見除財物的賠償之外“口頭”與“書面”的精神賠償，在現實生活中確定能達到物質賠償不可替代的作用，應引起法學專家和社會各界人士的重視。在此我認為法律應結合現實情況，同時規定民事責任的其它適用方式，如賠禮道歉、消除影響、恢復名譽等等。
總之，離婚損害賠償制度的確立，標志著我國婚姻家庭法治建設又走上了一個新的臺階。這一制度對進一步保護公民特別是婦女的權益起到了積極作用，具有歷史的進步性。但也存在一些不足之處，需要進一步完善，使這一制度在現實生活中切實貫徹實施，以造福于社會。司法實踐中遇到的一些問題，必須在全體社會成員共同努力下才能得到有效的解決。
（作者單位：江蘇省阜寧縣人民法院）
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