[ 羅海敏 ]——(2013-1-23) / 已閱17272次
【內容提要】預防性羈押一直備受理論爭議，但很多國家和地區都通過立法規定的方式明確確立了預防性羈押制度或者承認犯罪預防這一羈押理由，我國新修正的《刑事訴訟法》也承認了以預防犯罪為目的的羈押理由。面對預防性羈押適用的現實需要，只有通過立法嚴格規定其適用范圍和適用條件，使預防性羈押的潛在做法制度化、規范化，才更符合 權保障與權力規制的目的。
【關鍵詞】預防性羈押 未決羈押 先行羈押 刑事訴訟法修改 無罪推定
預防性羈押是一個較寬泛的概念，以特殊預防為目的、剝奪被處置對象人身自由的相應措施都可以納入其中。⑴就刑事訴訟而言，大體可以將預防性羈押的概念劃分為廣義、狹義兩大類。所謂廣義的“預防性羈押”，是將“預防性羈押”等同于“未決羈押”，即認為預防性羈押就是在有罪判決生效以前對犯罪嫌疑人或被告人予以關押的一種制度，在羈押理由方面與“未決羈押”并沒有顯著的區別。例如在法國，1970年以前，其審判前羈押一直被稱為“預防性羈押”（détention préventive），后改稱為“先行羈押”（détention provisoire）。“當人們懷疑犯罪人有可能繼續從事犯罪活動或者有可能為了逃避法庭審判而逃跑時，甚至有可能僅僅是采取各種手段阻止預審法官查明事實真相時（隱藏或銷毀、湮滅證據，或者對證人施加壓力），即使對受指控人實行司法監督的同時規定其履行特定義務仍然不足以阻止上述危險時，先行羈押看來是不可避免的。”⑵在意大利刑事訴訟法典中，也是采用“預防性羈押”的概念來指稱所有的未決羈押措施。在布萊克法律詞典中，預防性羈押（Preventive Detention）是指：“對在等待審判的過程中有逃跑危險、有傷害他人危險或實施其他違法行為危險的被告人，或有精神疾病可能造成傷害的人的監禁。”⑶在我國，也有學者將“預防性羈押”的概念等同于“未決羈押”來使用。⑷
從狹義的角度講，“預防性羈押”是與“一般性羈押”相對應的概念，兩者根據羈押目的的不同而被劃分開來。其中，預防性羈押是以預防被追訴者再犯罪為目的的羈押，而一般性羈押是為了“確保被告于偵查及審判中出庭、確保判決確定后接受執行、確保其不會串證或湮滅證據”。⑸在狹義的概念之下，預防性羈押是“出于保護他人和作為社會整體的目的而對被告進行的審前羈押”，⑹“僅限于防止嫌疑人再犯新罪，以維護公共利益和維護公共安全。而其他諸如逃跑、自殺、妨害證據等防范內容（屬于一般性羈押原因）不應包括其中。”⑺可以說，狹義的“預防性羈押”加上“一般性羈押”大體等于未決羈押（或廣義的“預防性羈押”）的范圍。⑻從學界有關預防性羈押的討論來看，大多是從狹義的角度來界定預防性羈押的，本文也將從這一角度展開論述。
一、預防性羈押的理論爭議
自預防性羈押出現以來，有關其是否具備正當性的爭論就始終存在。在正反兩方的激烈爭鋒中，否定和批判的觀點占多數，但持贊同意見的也不少。概括而言，兩方爭論的焦點主要包括以下幾個方面：
第一，預防性羈押是否有違無罪推定原則。無罪推定是刑事訴訟的基本原則之一。在預防性羈押的情境下，基于犯罪嫌疑人、被告人可能再次實施犯罪的預測而對其予以羈押有違無罪推定原則的要求，這是預防性羈押廣遭詬病的主要原因之一。反對預防性羈押者認為，“所謂的再犯之虞的判定，是以被告過去所犯之罪為基準，顯然認為可以從被告過去之犯罪來推定未來之犯罪，就如同以被告過去之前科來推定被告未來之犯罪一樣，也就是有罪推定，更何況所謂的被告過去之犯罪，在此階段還只是嫌疑而已！”⑼美國大法官Thurgood Marshall在United States v．Salerno案中曾經就無罪推定與預防性羈押之間的關系有過如下經典闡述：“捍衛無罪推定原則經常是困難的，有些時候為了堅持這個原則，我們必須付出很大的社會成本。但是，到最后，這些原則必定能保護那些無辜的人。當我們通過走捷徑來處理我們認定是有罪的人，不僅那些被錯誤指控的人會被傷害，我們自己也最終將被損害。”⑽贊同預防性羈押者認為，無罪推定原則僅僅是作用于審判階段的一項證據方面的原則，并不要求所有被追訴者在審前階段亦被作為事實上無罪者來對待。⑾多數贊同觀點還認為，作為未決羈押的一種，預防性羈押是刑事訴訟中可以容忍的必要的“惡”；各國刑事訴訟制度包括聯合國《公民權利與政治權利國際公約》在內，都有未決羈押制度的相關規定；而在未決羈押的理由上，預防性羈押對無罪推定的違反并不比其他類型的審前羈押更嚴重。
第二，預防性羈押是否構成對公民個人自由、平等、公平審判等基本權利的侵犯。對于該問題，美國法理學家羅納德·德沃金有過專門的論述。他認為，“不管社會大多數人受益與否，一個被指控的嫌疑人在審判之前是自由的。當然，在這些原則和實際需要之間可能存在著沖突，但是這里不是公平妥協的場合，如果原則受到玷污，那就意味著恥辱和悔恨。”⑿同時，羅納德·德沃金也認為：“依據某人如被保釋將會繼續犯罪的預測而把他監禁起來等待審判的作法很可能是錯誤的”，“因為任何這樣的預測，如果它是合理的，則它必須基于這樣的觀點，即一個人是一個具有某些特點的階層的成員，這一階層比其他階層更容易犯罪。……然而，以對某一階層的判斷為基礎就把某人關進監獄是不公正的，不管這一判斷有多么準確，因為它否認了該人作為一個個人而要求獲得平等尊重的權利。”⒀對此，我國臺灣地區學者也提出，“所謂防衛社會、預防將來犯罪之發生，本屬行政警察之作用，并非刑事偵查及追訴之任務，將危險防衛之概念引進羈押之理由中，因權力濫用之結果，犯罪嫌疑人或被告之人身自由將受不當之侵害。”⒁也有批評者從預防性羈押限制被告人身自由、構成審判前懲罰的角度，指出其觸犯了被追訴者享有的防御權、公平審判權。⒂關于預防性羈押是否有違社會正義，贊成者認為，如果被告向法官明確表示：“你如果放我出去，我一定再犯罪”，難道不應該羈押此被告以防止其犯罪？釋放被告難道與正義不相容？所以應該容許預防性羈押，但對于如何適用應該謹慎、正確。⒃而對預防性羈押是否妨礙被告行使防御權，有觀點認為，事實上所有的羈押都會限制被告防御權的行使，并非只有預防性羈押才會如此，這也是羈押的決定應該特別謹慎的原因之一。⒄
第三，預防性羈押是否違反正當程序。在美國，有批評家認為，有關預防性羈押的法律之所以違憲是因為它們缺乏足夠的正當程序保護。具體地說，頒布的大多數州法律只是模糊地界定危險性，允許沒有作出明確的危險認定就可以羈押被告人，并且沒有提供充分的程序保障以保護被告人免被錯誤地認定具有危險性；而且，即使審前羈押制定法在表面上是合憲的，但適用到具體案件中也可能違憲。⒅對此，美國聯邦最高法院在United States v．Salerno案的判決中指出，被羈押者根據保釋改革法享有包括獲得律師幫助、出示證據、反詢問控方證人以及要求控方通過清晰可信的證據支持己方觀點等多項權利，而法官在作出羈押決定時要提供書面理由。因此，聯邦最高法院認為在這些權利的保護下，審前羈押的程序并不違背美國憲法修正案規定的正當法律程序。⒆
第四，預防性羈押是否有悖強制措施的本質屬性。在傳統大陸法系國家和地區，強制措施被界定為程序性保障手段，其基本屬性為訴訟性與保證性⒇。即使在美國，學者們也認為，審前羈押唯一的合憲目的是保護審判程序。(21)基于上述認識，反對觀點認為，以預防再犯罪為目的的預防性羈押與強制措施的本質屬性是相違背的。例如，有學者指出：“本來，羈押乃為保全被告之最后手段，而非為預防被告再犯之手段；犯罪之預防乃行政執行法或是保安處分執行法之范疇，而非屬刑事訴訟法之范疇。”(22)也有學者提出：“預防性羈押與羈押之制度根本格格不入，因為預防性羈押是預防未來犯罪的保護社會安全措施，已經脫逸羈押原來保全追訴、執行的目的。”(23)對此，贊同預防性羈押者認為，“這樣的說法基本上并未清楚地說明，為何羈押制度只能為了保全本案追訴與執行的目的存在，而不能增添新的目的……事實上，在刑事程序中加入一個帶有行政目的之羈押原因，真正需要去思考的，是再次國家能被賦予多大的行為尺度？針對這樣的行為，我們應該用什么樣的原則加以審查？”(24)“盡管審前羈押應當努力確保刑事審判的進行，但是也存在其他的同樣被認為是審前羈押合法目的的一些目的。”(25)
第五，預防性羈押是否具備對社會危險性的科學統計依據。預防性羈押是基于某人存在可能實施犯罪的重大危險而適用的，因此對危險性的評估、預測是否準確是預防性羈押適用中的關鍵問題。“如果審判法官不能預測危險的行為，那么審前拘押就不可能與減少審前犯罪的目的合理有關。”(26)批評預防性羈押者指出，“雖然被保釋的被告所實施的犯罪被認為是‘打擊犯罪中面臨的主要問題之一’，但有關這種犯罪數量的統計卻是零碎的，而且也沒有相關信息顯示這種犯罪能夠被提前預測或預防。”(27)有數據顯示，只有20％被預測危險的被告人如果被釋放會確實犯暴力罪行，幾乎沒有理由相信法官的危險性預測會比這更準確。(28)對此，支持預防性羈押者認為，一些被告人具有明顯的危險性，例如其具有非常多次犯罪記錄等，以至于法官被強烈驅使不能在審前釋放他們。(29)
第六，預防性羈押是否不利于被追訴者的再社會化。有學者提出，預防性的羈押理由并不利于刑事政策，因為這種羈押有著眾所皆知的極不良的執行條件，即違反再社會化的短期自由刑。(30)反對上述觀點的學者指出，“這樣的論點并未掌握預防性羈押在刑事政策上的意義。預防性羈押的執行是為了保護社會安全，從來不是為了受拘束者的再社會化……以減損自由刑之再社會化功能的角度去衡量羈押的正當性，是一種誤會。”(31)
預防性羈押的理論爭議之大，從上述多個角度的正反兩方意見對峙可見一斑。總體而言，反對預防性羈押的觀點主要是從刑事訴訟的基本理念和未決羈押制度的應然層面提出的，而肯定預防性羈押的觀點則更多地是從現實需求的角度予以論證的。
二、預防性羈押的立法例
與上述爭鋒相對的理論爭議不同，預防性羈押在司法實踐中呈現出“高歌猛進”的發展趨勢。從各個國家和地區有關預防性羈押的規定來看，大致可以分為兩種情況：第一種是在立法中明確規定預防性羈押制度，采取這種方式的主要有德國、澳大利亞以及我國臺灣地區；第二種是雖然沒有明確規定預防性羈押制度，但事實上包含或承認以預防犯罪為目的的羈押理由，例如英國、美國、法國、日本等。
（一）明確規定預防性羈押的立法例
德國是在立法中明確規定預防性羈押制度最為典型的一個國家。在德國，雖然預防性羈押一直飽受學界批判，但立法規定的適用范圍卻越來越廣。1935年，納粹在羈押理由中增加了兩項規定：持續的危險性及造成公眾的不安。依此，當衡量犯行之輕重以及因此罪行所造成的不安已達無可容忍被告再繼續享有自由時，則羈押理由即告成立。(32)雖然上述羈押理由在二戰后即遭廢除，但由此也開啟了德國在預防性羈押問題上不斷發展的立法進程：1964年，德國刑事訴訟法修正法又將危險性規定為羈押理由，但將其限定在性犯罪案件中；1972年，進一步擴張預防性羈押的范圍，將其適用于暴力犯罪、財產犯罪、煙毒犯罪及公共危險罪；1989年，通過刑法修正法將上述適用范圍延伸至《刑法》第125a條的犯罪行為。(33)目前，德國的預防性羈押適用于有重要理由懷疑犯罪嫌疑人實施以下犯罪行為的情形：1．犯有與被保護人發生性行為、利用職務之便實施強奸、奸污兒童、強奸或強制猥褻罪；或者2．再犯或連續犯有情節特別嚴重的妨礙社會秩序、以危險方法傷害他人、傷害被保護人、致人重傷、故意重傷、傷害致死、情節特別嚴重的盜竊、攜帶武器進行盜竊或結伙盜竊、搶劫、敲詐勒索、職業性窩贓、詐騙、縱火等危害公共安全之罪以及重大毒品犯罪。就預防性羈押是否正當的問題，德國聯邦憲法法院曾針對有關性犯罪的預防性羈押作出裁判，認為在極其例外的情況下，為保護社會大眾免于遭遇重大性侵害犯罪而發動羈押并不違憲。(34)據統計，在2000年，前西德各州共有1071人被采取了預防性羈押措施。(35)
澳大利亞于2005年12月6日出臺的《2005年第2號反恐怖主義法》對預防性羈押作出了明確規定。該法第四編“控制性和預防性羈押的命令”對1995年《刑法典》的相關內容進行了修改和增刪。根據該法規定，基于以下目的，對犯罪嫌疑人可以進行短期羈押：（a）防止即將發生的恐怖主義行為；（b）為保全證據，或者涉及到了最近的恐怖主義行為。同時也規定，犯罪嫌疑人在下列情況下，對其適用預防性羈押：（a）有合理理由懷疑犯罪嫌疑人：（ⅰ）將要實施恐怖主義行為；（ⅱ）持有與恐怖主義行為的準備、實施相關物品；（ⅲ）已實施恐怖主義行為的預備、計劃行為。（b）預防性羈押可以預防恐怖主義行為的發生。（c）根據第（b）項的規定，對犯罪嫌疑人羈押是正當的。(36)
我國臺灣地區于1997年“刑事訴訟法”修訂中增加了第101條之一第一項規定：“被告經法官訊問后，認為犯有下列各罪，其嫌疑重大，有事實足以認為有反復實施同一犯罪之虞，而有羈押之必要者，得羈押之……”該項規定直接確立了臺灣地區的預防性羈押制度。之所以在強調人權保障的司法改革潮流中增設預防性羈押，其修法理由是：“當前治安敗壞之際，被告有繼續或反復實施同一個犯罪傾向，如犯家庭暴力、縱火、恐嚇取財、詐欺等罪行，將犯人放出去，其可能再次實施，如此將對社會造成安全上的威脅”。(37)臺灣地區上述修法內容公布之后，雖然招致各界批判，但預防性羈押在司法實踐中的運用卻日趨頻繁(38)，而立法有關其適用范圍的規定也呈日益擴大之趨勢。2001年6月，臺灣地區“刑事訴訟法”有關預防再犯羈押的上述條款又被修正，增加了可以實施預防再犯羈押的具體罪名。(39)
上述國家和地區有關預防性羈押的規定雖不盡相同，但也包含一致之處，主要有以下幾方面：
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