[ 羅海敏 ]——(2013-1-23) / 已閱17317次
第一，限制預防性羈押的適用范圍。鑒于預防性羈押在適用理由方面的特殊性，上述國家和地區均對預防性羈押設置了比一般性羈押更狹窄、嚴格的適用范圍，只有危害較大、有反復實施可能的特定重大犯罪才適用預防性羈押。例如，德國的預防性羈押適用于性犯罪、嚴重傷害、搶劫、勒索、嚴重盜竊、欺詐、縱火以及毒品犯罪等罪名，澳大利亞的預防性羈押僅適用于恐怖主義犯罪，而我國臺灣地區的預防性羈押適用于放火罪、準放火罪、強制性交罪、強制猥褻罪、傷害罪、妨害自由罪、強制罪、恐嚇危害安全罪、盜竊罪、搶奪罪、欺詐罪和恐嚇取財罪。
第二，明確規定預防性羈押的適用條件、適用期限。即使是適用范圍內的犯罪行為，也只有在具備特定的適用條件時才能被適用預防性羈押，上述國家和地區有關預防性羈押的法律文件都對此有明確的規定。在適用條件上，必須有足夠的證據能夠證明犯罪嫌疑人如果處于自由狀態很可能繼續實施、反復實施同類型犯罪行為時才能適用預防性羈押，而對于那些初次、偶然實施犯罪行為的人或者具備特殊情況的人并不能適用。例如，在德國，適用預防性羈押要求滿足：（a）犯有列舉之一罪行的緊急嫌疑的，以及（b）有“確定事實”顯示嫌疑人在當下的案件被判決之前可能會犯同種類更嚴重的罪行。[40]同時，在可以按照一般性羈押理由命令羈押的情況下，不得以預防再犯為理由而命令待審羈押。也就是說，在適用順序上，德國的一般性羈押是排在預防性羈押之前的，能適用前者時就不得適用后者。(41)我國臺灣地區的預防性羈押也要求具備犯罪嫌疑重大、有事實足以認為有反復實施同一犯罪可能以及具有羈押必要這三方面要求。而澳大利亞《2005年第2號反恐怖主義法》則規定，對16周歲以下的人不適用預防性羈押。(42)此外，預防性羈押并不是無期限的羈押，這些國家和地區的相關規定中也包含預防性羈押一般期限、最長期限、期限延長方式等必要內容。
第三，保障被羈押者的基本人權，設置充分的權利救濟途徑。保障被適用者的各項基本權利是刑事強制措施適用的基本原則之一。在上述各國、各地區有關預防性羈押的規定中，對被羈押者給予必要的權利保障也得到了一致的重視，羈押者的基本權利包括知悉權、辯護權、律師幫助權、申請變更或撤銷羈押權、通信權、會見權等。例如，我國臺灣地區“刑事訴訟法”第105條有關羈押方法的條文中規定：管束羈押被告，應以維持羈押目的及羈押場所秩序所必要者為限；被羈押人有權自備飲食及日用必需物品，并享有與外人接見、通信、受授書籍及其他物件的權利；被告非有事實足認為有暴行或逃亡、自殺之虞的，不能束縛其身體，等等。同時，該法第110條也規定，被告及得為其輔佐人的人或辯護人，有權隨時具保，向法院申請停止羈押。澳大利亞《2005年第2號反恐怖主義法》也就預防性羈押中的權利保障做出了專門規定。例如，對于不通曉英語、無法用英語進行正常交流的被羈押人，警察有義務為其安排翻譯人員，并告知其羈押的結果、原因以及被羈押中的權利，同時應當為犯罪嫌疑人選擇律師，并安排同律師會面等。
第四，對預防性羈押適用司法審查原則。考察上述各國、各地區有關預防性羈押適用的相關規定，通常都要求由中立的司法機構進行事先審查并作出決定之后，以令狀的形式授權特定機關來執行。追訴機關一般情況下無權自己決定適用，只有在情況緊急的少數例外情況下，才能由檢察機關或警察作出決定，但在此之后必須“立即”或者“無不必要延誤”地將被羈押者送交法官審查是否具有合法理由。
從上述論述不難看出，德國、澳大利亞以及我國臺灣地區在明確規定預防性羈押制度的基礎上，對預防性羈押的適用范圍、適用要件等設置了嚴格限制，同時通過加強權利保障與權力制約等措施來實現個人利益與公共利益的盡可能平衡。
（二）承認犯罪預防羈押理由的立法例
不同于德國、澳大利亞和我國臺灣地區，其他多數國家和地區并沒有明確規定預防性羈押制度。不過，以預防犯罪為目的的羈押理由事實上在很多國家和地區的相關法律規定及實踐適用中有所體現。
在英美法系國家，羈押主要是保證被告人到庭的一種手段，是作為保釋的例外而存在的，因此其有關預防性羈押的規定和保釋制度的發展變化密切相關。在英國，有權獲得保釋是被告人的一項基本權利。根據英國《1976年保釋法》規定，只要有充分的理由相信被告人將有下列行為之一的，就無須批準保釋：不能在指定時間到庭；在保釋期間犯罪；妨礙證人作證或其他阻礙訴訟進行的行為，無論涉及他們自己或其他人。(43)“在決定取消無條件保釋時，法院必須有理由（比如犯罪的嚴重程度）使其相信至少存在取消五條件保釋的一項根據或例外，例如被告人可能繼續犯罪”。(44)可見，在英國《1976年保釋法》中，預防被告人在訴訟期間犯罪已是拒絕保釋的理由之一。通過《1994年刑事司法與公共秩序法》，英國增加了可以拒絕保釋的例外情況，包括被告在被判定犯有殺人或強奸罪行后又被指控或判定犯有該罪時，不得保釋；在保釋期間被指控或判定犯有起訴罪或可選擇審判方式的犯罪的，無權獲得保釋。其中對判定犯有殺人或強奸罪行后又被指控或判定相同罪行的被告拒絕保釋的規定，事實上也體現了英國對再犯之虞的預防。在英國近年來的司法改革中，以羈押來預防被告人重新犯罪風險的做法也得到了進一步的強化。
在美國，“審前釋放的權利是以被告人充分確保他將出庭并且如果被認定有罪將接受判刑為條件的”(45)，因此除了確保被告人出庭以外的其他理由都不能作為拒絕審前釋放的理由。但在實踐中，檢察官會要求并且法官會對在釋放期間幾乎不可能逃跑但似乎可能犯新罪的被告人科處高額保釋金的方式以達到拒絕釋放的目的。(46)但是，隨著保釋制度的發展，以科處高額保釋金的方式來拒絕釋放被告人的方法在正當性方面日益受到質疑。在社會各界的推動下，美國開始了有關保釋制度的立法改革運動，并最終通過了《1984年聯邦保釋改革法》，其中包含了和預防性羈押相關的條款：“如果認為不能合理確保被告人按要求出庭和保證社區的安全，法官必須命令羈押。”截止1985年，有35個州和哥倫比亞特區頒布了在作出審前釋放決定過程中允許考慮潛在危險的保釋或預防羈押制定法。(47)美國最高法院在1984年的Schall v．Martin案中首次表示同意對未成年罪犯采取審前預防羈押。(48)在1987年的U．S．v．Salerno案判決中，最高法院明確肯定了《1984年聯邦保釋改革法》預防羈押條款的合憲性。在該案中，Salerno以及另外一名被告被控欺詐、郵件欺詐及敲詐勒索罪，并被逮捕。在聽審后，法官命令對Salerno進行羈押，并認為有著清晰可信的證據證明審前釋放Salerno會對社區造成危險。其后，Salerno以《1984年保釋改革法》違憲為由提出上訴。美國聯邦最高法院認為，《1984年保釋改革法》是符合憲法規定的，因為政府制定此法的目的是為了保障比個人自由更為重要的社區安全，同時認為審前的預防性羈押是解決急迫社會問題的一個可能途徑。(49)在“9．11”事件以后，預防性羈押在美國的適用更加廣泛。例如，美國政府依據《愛國者法》等反恐法律的授權，以保護社會安全為名，將那些沒有足夠犯罪嫌疑但被認定與恐怖組織有關聯的中東裔或穆斯林移民當做潛在的恐怖分子予以無期限關押。
在法國，從1970年7月17日法律開始，“先行羈押”的概念取代了“預防性羈押”，以此強調以預防為目的實施羈押并非一般原則。根據該項法律，只有處于預審之必要，或者以保安處分措施（出于安全考慮）的名義，才能命令羈押（當事人）。(50)但根據法國現行《刑事訴訟法典》第144條的規定，只有在先行羈押構成以下所指的唯一手段時，才能命令先行羈押或延長先行羈押期間：1、為了保存證據或犯罪痕跡、線索，或者為了防止對證人或受害人施加壓力，或者防止受審查人與共犯繼續偽詐串供；2、為了保護受審查人，確保有關的人能夠隨時聽從法院的安排，終止犯罪或防止重新犯罪；3、因犯罪程度嚴重，實行犯罪的情節或者其造成的損失重大，為了防止對公共秩序造成特別的、持續的擾亂。可見，即使是用“先行羈押”概念取代了“預防性羈押”，法國刑事訴訟法中有關羈押成立條件的上述規定，事實上仍然包含了以預防受審查人重新犯罪為目的的羈押理由。
根據日本《刑事訴訟法》的規定，羈押理由只包括以下兩項：有相當的理由足以懷疑犯罪或者住所不定、可能逃跑或銷毀證據。上述有關羈押理由的規定并沒有包含預防被追訴者危險性方面的內容。但是，根據日本《刑事訴訟法》第89條規定，有相當理由足以懷疑被告人可能加害被害人或其他被認為具有對案件的審理所必要的知識的人以及這些人員的親屬的身體、財產的，或者可能對這些人實施恐怖行為時，不能賦予被告人保釋權利。從拒絕保釋的理由來看，日本刑事訴訟法也承認在一定情況下可以以預防被追訴人的特定危險性為由對其予以羈押。
不同于明確規定預防性羈押制度的國家和地區，英國、美國、法國、日本等國家在相關法律規定或實踐適用中雖然已經包含或承認以預防犯罪為目的的羈押理由，但并未對預防性羈押設置有別于一般性羈押的適用范圍、適用條件等特殊限制，也沒有就預防性羈押適用中的程序規制、權利保障等制定專門措施。但是，這些國家多數要求追訴機關對具備可能重新犯罪這項羈押理由的證明應達到法定的標準。例如，從上文可知，英國要求“有充分的理由相信”、美國要求“有清晰可信的證據證明”，日本要求“有相當理由足以懷疑”被追訴者可能繼續犯罪時，才能適用預防性羈押。同時，這些國家也都要求在命令羈押時必須附具羈押理由，并給予被羈押者針對羈押理由進行反駁的機會。這些羈押理由方面的程序要求，為預防性羈押在個案中的適用提供了必要的制約作用。
三、預防性羈押適用的原因探析
雖然黑格爾的名言“存在即合理”未必正確，但在強烈的批評與質疑聲中，預防性羈押仍能被廣泛規定和適用，不能不讓我們對其中原委產生興趣。探析預防性羈押在爭議之中得以廣泛適用的原因，大體可以概括為以下兩個方面：一方面，預防性羈押制度是對社會和普通大眾安全需求、風險回避需求的響應；另一方面，預防性羈押也在很大程度上反映了多個國家、地區行政權力擴張的普遍趨勢。
最近幾十年來，犯罪率不斷攀升，治安狀況日趨惡化，暴力犯罪、毒品犯罪、恐怖犯罪、有組織犯罪等呈現日益上升的趨勢，給社會安全及公眾的生命、財產安全造成了日益嚴重的威脅。在很大程度上，預防性羈押的司法適用是犯罪形勢上述發展變化的產物，它迎合了政府與公眾追求安全、避免潛在危險的現實需求。在美國，刑事社會學家David Garland指出，雖然犯罪預防自始至終都是刑事政策所關注的議題，但是，在先前犯罪率不高，治安問題并非大眾關注焦點時，積極地推行犯罪預防以保障大眾安全的想法，很少成為刑事政策變革的主要議題。(51)“考慮到犯罪率方面的歷史記錄，最近有關預防性改革方面的追求就不出所料了。雖然最近有所下降，但暴力犯罪的比率已比二戰后十年的三倍還多……現在故意傷害的犯罪率接近40年以前的4倍。”(52)在德國，“犯罪結構方面的變化和犯罪嫌疑人方面的變化促進了向預防傾斜的趨勢。……總結德國過去幾十年的犯罪發展情況，可以發現兩個主要的趨勢：首先，出現了被稱為交易犯罪的新型犯罪，如販賣毒品和拐賣人口；其次，自歐洲鐵幕倒塌以來，外國或者移民犯罪嫌疑人的比重大大增加，其中具有不穩定地位的移民的數量也不斷增加。這兩方面趨勢都增加了更有效控制犯罪方面的需求。”(53)在我國臺灣地區，學者也認為，預防性羈押的確回應了臺灣社會當下的需要，因而能在臺灣刑事司法制度中扮演越來越重要的角色。(54)
預防性羈押制度從無到有，從個別規定到廣泛適用的發展過程，也是行政權積極擴張，甚至開始侵蝕司法權固有界限的顯著體現。“近代國家權力發展的一個重要特點，是行政權的擴張。”(55)剝奪被適用對象人身自由的羈押措施可以具有不同的性質，諸如刑事性質的，民事性質的，抑或行政執法性質的。從刑事角度而言，既包括作為刑罰適用的羈押措施，也包括在刑事訴訟程序中作為強制措施而適用的未決羈押措施。刑事訴訟程序中的羈押措施只能針對已經發生的犯罪行為，而不能適用于未來的、預計會發生的犯罪行為，而且其適用的目的應當是為了保障訴訟的順利進行而非懲罰被適用對象，否則就有違刑事訴訟的最本質屬性。而預防性羈押更多的是國家出于行政目的而在刑事程序中限制、剝奪公民人身自由的一種方式，本質上屬于行政規制性措施的范疇。在國家行為的劃分上，刑事、行政、民事措施三者之間有著不同的授權尺度、審查方式乃至救濟途徑，應當具有相應的界限。但近年來，恐怖主義等惡性犯罪日益猖獗，導致了非常嚴重的人員死傷與財產損失后果，加劇了社會動蕩和公眾的不安全感。正是借助社會公眾對打擊犯罪的強烈意愿，多個國家和地區的行政分支以保護社會安全為由積極擴張行政權力，通過在刑事司法領域實施包括預防性羈押制度在內的特殊制度和權利克減措施來實現對司法權的不斷滲透與干預。這種滲透與干預顯然帶有強烈的行政權擴張的野心，也不斷沖擊甚至突破了刑事訴訟制度在某些方面的基本屬性和界限。但不可否認，社會公眾日益強烈的安全需求給這種行政權擴張提供了必要的現實基礎，也讓我們不得不拋棄純粹的理論爭辯而正視預防性羈押的實際應用。
從理想角度而言，將純粹以預防為目的的、干預被適用對象基本權利的措施納入行政法律規范的范疇顯然更為適宜。但從現實出發，現在迫切需要解決的則是對已經突破刑事程序界限的預防性羈押如何加強規制，以最大程度地保障人權不受不當侵害的問題。如前所述，在預防性羈押適用的立法方法上，德國、澳大利亞以及我國臺灣地區采取了明確規定的方式，而英國、美國、法國、日本等國家雖沒有明確規定但實際上承認并應用以預防犯罪為目的的羈押理由。事實上，在對預防性羈押有明文規定之前，秘密的預防性羈押，即對被告人危險的評判，往往是隱藏在對被告人審前釋放或羈押的決定之中的，只不過不被法院明示說明。(56)而通過立法嚴格規定預防性羈押的適用范圍和條件，有利于防止這種幕后操作，從而使預防性羈押的適用能夠接受法律的監督和管理，也能為被適用者提供法律上的救濟途徑。因此，將預防性羈押的潛在做法制度化事實上更符合人權保障與權力規制的需要。
四、預防性羈押在我國的適用
對于預防性羈押，我國理論界也存在截然相反的態度。反對者認為，“預防性羈押是刑事強制措施實體化的典型體現，突破了刑事強制措施程序性的底線。”(57)贊成者認為，“法治的真諦并非僅僅是人權保護的加強，我們在為被告人人權保障努力奮斗的同時，也不能忘卻公共安全的維護——盡管它經常成為限制公民權利的借口。”(58)但總體而言，預防性羈押問題并沒有引起我國理論研究者與實踐部門的重視，有關于此的專門論著并不多見。
從立法規定來看，我國1996年《刑事訴訟法》并沒有對羈押理由作出具體規定，更沒有對預防性和一般性的羈押理由作出區分。從實踐情況來看，我國長期存在普遍羈押、超級羈押的嚴重問題，而以避免犯罪嫌疑人、被告人實施新的犯罪為理由對其進行羈押的情形在全部羈押適用中也占據相當比例。可以說，預防性羈押在我國的適用是缺乏必要規范與制約的，我國法律對其既沒有規定區別于一般性羈押的特殊適用范圍，也沒有規定比一般性羈押更為嚴格的適用條件，而完全是以一種潛在的、默認的方式對其予以適用，這實際上也加劇了羈押普遍適用的狀況。
為了彌補1996年《刑事訴訟法》在羈押理由方面的立法缺失，解決司法實踐中對逮捕條件理解不一致的問題，此次刑訴法修改將逮捕條件中“發生社會危險性，而有逮捕必要”的規定細化為五個方面：（一）可能實施新的犯罪；（二）有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險的；（三）可能毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供的；（四）可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的；（五）企圖自殺或者逃跑的。其中的第（一）項“可能實施新的犯罪”和第（二）項“有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險的”事實上都屬于以預防為目的的羈押理由。與英國、美國、法國、日本等國家對待預防性羈押的態度類似，我國新修正的《刑事訴訟法》承認了以預防犯罪為目的的羈押理由，卻并沒有針對預防性羈押的適用范圍、適用要件等作出較一般性羈押更為嚴格的規定。而與前述國家對具備何種羈押理由有著明確證明要求不同的是，我國新修正的《刑事訴訟法》并沒有對辦案機關有關羈押理由的證明要求作出明確規定。也就是說，對于辦案機關掌握多少證據、證明到哪種程度才能夠以犯罪嫌疑人、被告人“可能實施新的犯罪”、“有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險”而對其進行羈押，法律并沒有規定相應的標準。從更好地限制羈押適用，更好地保障犯罪嫌疑人和被告人權利的角度而言，我國《刑事訴訟法》有關預防性羈押的規定仍然存在進一步完善的必要。從長遠角度來講，有必要確立專門的預防性羈押制度，明確列舉其可以適用的罪名，詳細規定其適用條件，并設置相應的權力制約與權利保障措施，這樣既有利于發揮該項制度應有作用，又能實現對其嚴格限制與規范的目的。從近期來看，為了避免辦案機關對預防性羈押理由的隨意適用，盡量減少不必要的未決羈押，應當通過司法解釋等形式進一步明確辦案機關對羈押理由是否具備的證明責任與證明標準。
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