[ 林俊盛 ]——(2013-2-1) / 已閱30895次
進(jìn)行理論研究，論述自己的觀點(diǎn)，找到關(guān)鍵的分析角度或者理論的切入點(diǎn)尤其重要。從筆者閱讀所及和收集的資料看，在我國大陸地區(qū)，關(guān)于行政訴訟時效制度的研究尚處于起步階段，目前尚沒有關(guān)于行政訴訟時效制度方面的專著，也尚沒有專門研究行政訴訟時效制度的博士論文。能搜索到的20多篇［60］［61］［62］［63］［64］［65］［66］［67］［68］期刊登載的關(guān)于行政訴訟起訴期限或者訴訟時效的論文對行政訴訟時效制度的局部問題進(jìn)行了一些有益的探討，筆者查找到的4篇關(guān)于行政訴訟起訴期限（時效）的碩士論文［69］［70］［71］［72］對基礎(chǔ)理論、時效設(shè)計(jì)及適用等問題作了初步的有建設(shè)性的探討，但絕大多數(shù)文章都沒有關(guān)注到行政訴訟時效制度與訴訟類型之間的關(guān)系，因此這些論文在提出有關(guān)時效規(guī)定設(shè)計(jì)方案的建議時，也都沒有因應(yīng)不同的訴訟類型設(shè)計(jì)不同的時效規(guī)則，文章作者潛在的意思也許認(rèn)為所有類型的行政訴訟均可以劃一地適用同樣的時效規(guī)則，這或許是撤銷訴訟一體主義的思維慣式所導(dǎo)致。上文提及的3篇研究行政訴訟類型的博士論文雖然附帶談及各種訴訟類型的時效設(shè)計(jì)等問題，但由于時效問題不是論文作者研究的側(cè)重點(diǎn)，因此論文相關(guān)章節(jié)也沒有就各種訴訟類型時效設(shè)計(jì)的基礎(chǔ)理論等問題進(jìn)行深入探討。本文以訴訟類型化作為主要的分析視角和理論的切入點(diǎn)，對我國現(xiàn)行行政訴訟的時效制度進(jìn)行反思和重構(gòu)，從我國未來行政訴訟類型相關(guān)規(guī)則應(yīng)如何具體重新構(gòu)建的角度著手展開探討。
（一）行政訴訟時效制度設(shè)計(jì)的基本思路
改變撤銷訴訟一體主義的惟一出路是對我國現(xiàn)行的行政訴訟規(guī)則進(jìn)行訴訟類型化改造。當(dāng)前，對現(xiàn)行《行政訴訟法》的修改已經(jīng)列入全國人大的立法規(guī)劃中，學(xué)術(shù)界［73］(P358）［74］(P569-570）和實(shí)務(wù)界［75］(P9-10）中主張應(yīng)根據(jù)訴訟類型化模式對當(dāng)前的行政訴訟制度從整體予以修改的呼聲越來越高。可以預(yù)見，當(dāng)我國的行政訴訟法實(shí)現(xiàn)訴訟類型化的修改目標(biāo)時，行政訴訟的時效制度必然隨之而完善，更加能夠體現(xiàn)各種時效制度的正當(dāng)性和合理性。具體的做法是：基于原告訴訟請求的本質(zhì)差別，把行政訴訟分成不同的類型，然后針對每種類型的特點(diǎn)，分門別類，適用不同的訴訟門檻、審查規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)和處理方式。在行政、民事和刑事三大訴訟中，行政訴訟起訴與受理環(huán)節(jié)門檻最多、問題最為復(fù)雜。從各國的立法和司法實(shí)踐看，行政訴訟四種基本訴訟類型之間，即：撤銷訴訟、課予義務(wù)訴訟、一般給付訴訟和行政確認(rèn)訴訟，包括受案范圍、原告資格、適格被告、管轄問題、起訴期限、復(fù)議前置等多項(xiàng)起訴條件各不相同，其中受訴訟類型影響相當(dāng)大的是起訴期限問題，即起訴期限規(guī)定適用于何種訴訟類型的問題。
從行政訴訟類型的角度研究我國行政訴訟的時效制度設(shè)計(jì)，并進(jìn)而對當(dāng)前的時效制度設(shè)計(jì)進(jìn)行反思和重構(gòu)，實(shí)質(zhì)上是站在一個全新的角度，換一種新的思維方式，對我國現(xiàn)行的包括起訴期限規(guī)定在內(nèi)的整個行政訴訟制度重新進(jìn)行審視和反思。在行政訴訟中，救濟(jì)途徑應(yīng)當(dāng)與救濟(jì)請求所針對的行政行為相適應(yīng)，這是權(quán)利救濟(jì)理論的基本要求。根據(jù)這項(xiàng)要求，行政訴訟的時效制度的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政行為的多元化特點(diǎn)以及無效行政行為、行政事實(shí)行為、行政合同等也屬于行政訴訟受案范圍的特點(diǎn)對不同訴訟類型的時效作不同規(guī)定，而不是統(tǒng)一規(guī)定所有的行政爭議都適用同一的起訴期限規(guī)定。例如對于書面行政決定可以規(guī)定較短的起訴期限（當(dāng)然，適用這種短期起訴期限的前提條件是行政機(jī)關(guān)必須在書面決定中正確履行了教示義務(wù)）；對于行政機(jī)關(guān)的事實(shí)行為、消極不作為行為應(yīng)當(dāng)規(guī)定適用公法上請求權(quán)的訴訟時效，而不應(yīng)適用起訴期限的規(guī)定；對于無效行政行為，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定不受起訴期限的限制，當(dāng)事人可以隨時提起無效確認(rèn)訴訟。
考慮到我國將來行政訴訟受案范圍的擴(kuò)大，行政爭議更具復(fù)雜性，現(xiàn)代世界各國行政訴訟的程序標(biāo)的已經(jīng)突破傳統(tǒng)的行政機(jī)關(guān)單方法律行為的模式，涉訴的行政行為呈現(xiàn)出多樣性，而且行政行為的種類劃分標(biāo)準(zhǔn)多，多數(shù)情況下難以直接與時效規(guī)范掛鉤，因此，在行政訴訟的時效制度設(shè)計(jì)上直接與行政行為的種類劃分相掛鉤的做法在操作上存在一定的難度。筆者認(rèn)為，被訴行為的種類是訴訟類型劃分的主要的基礎(chǔ)因素之一，訴訟類型本來就是因應(yīng)不同的行為種類如行政決定、行政事實(shí)行為、行政合同等，為起訴人有效地實(shí)現(xiàn)其訴求而設(shè)計(jì)的的救濟(jì)途徑。因此，從訴訟類型的角度對行政訴訟的時效制度進(jìn)行考察和設(shè)計(jì)更為可取，因?yàn)樾姓V訟基本類型的劃分相對簡單一些，而且形成、給付和確認(rèn)三種基本訴訟類型的劃分主要體現(xiàn)在包括時效規(guī)范等在內(nèi)的訴訟規(guī)則的不同，在司法實(shí)踐中可操作性更強(qiáng)。
（二）各種訴訟類型的時效設(shè)計(jì)
1．關(guān)于撤銷訴訟的起訴期限設(shè)計(jì)。我國現(xiàn)行《行政訴訟法》和《若干解釋》等司法解釋關(guān)于起訴期限的規(guī)定如果僅就撤銷訴訟而言，顯然比一般大陸法系甚至英美法系的國家或地區(qū)的起訴期限要寬松許多，比如普通起訴期限為3個月，在行政主體依法履行教示救濟(jì)事項(xiàng)的前提下是比較合理的，起訴期限的期間相對較長，符合我國普通公民法律知識水平不高、時效意識不強(qiáng)的國情。但目前存在的最大問題是，由于我國現(xiàn)行行政訴訟制度尚未類型化，導(dǎo)致起訴期限的立法目的和性質(zhì)不明確，從而導(dǎo)致起訴期限的適用范圍與適用對象過于寬泛。因此，我國修改現(xiàn)行行政訴訟法時，應(yīng)當(dāng)在訴訟類型化的基礎(chǔ)上，學(xué)習(xí)借鑒有關(guān)國家（地區(qū)）尤其是大陸法系國家（地區(qū)）的立法例和學(xué)理，明確起訴期限屬于除斥期間（不變期間）的性質(zhì)，有別于民事訴訟的訴訟時效（消滅時效），并明確規(guī)定起訴期限僅僅適用于撤銷訴訟。對于原告因行政機(jī)關(guān)作出拒絕決定而提起的課予義務(wù)訴訟和一般給付訴訟的時效適用問題，由于原告必須先行或者同時一并提起撤銷該項(xiàng)拒絕決定的訴訟，因此，在這種情況下，原告提起的給付訴訟實(shí)際上也受到撤銷訴訟起訴期限的間接限制。
2．關(guān)于給付訴訟的時效設(shè)計(jì)。行政給付訴訟有廣義和狹義之分，廣義的給付訴訟包括課予義務(wù)訴訟和一般給付訴訟。前者是請求行政主體作出某項(xiàng)單方法律行為即行政決定，后者則是請求行政主體作出行政決定之外的其他各種形式給付的訴訟。后者請求的內(nèi)容形式多種多樣，包括事實(shí)行為如提供政府信息、給付一定的金錢如退休金或賠償金、或者請求行政主體不得作出某種可能造成無法彌補(bǔ)的損害的行為等。狹義的給付訴訟僅指后者即一般給付訴訟。司法實(shí)踐中，兩種給付訴訟的對象通常是行政主體的不作為行為。關(guān)于行政不作為的理解，我國學(xué)術(shù)界的觀點(diǎn)存在分歧。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政不作為包括拒絕行為和不予答復(fù)、拖延履行等情形。［76］(P12）［77］(P146）［78］(P271）另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政不作為僅指不予答復(fù)和拖延履行，不包括明確拒絕的行為。［79］(P169）［80］(P77）筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)的明確拒絕的行為在形式上屬于作為，但在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上或者相對于申請人的請求內(nèi)容來說屬于不作為；而行政主體不予答復(fù)和拖延履行，屬于狹義的行政不作為即消極不作為（有學(xué)者也稱之為純粹不作為）［81］(P263）。司法實(shí)踐中原告所稱的行政不作為，通常包含上述兩種情況，即指行政機(jī)關(guān)廣義上的行政不作為。因此，從廣義上界定行政不作為似乎更貼近司法實(shí)踐活動的原貌。
關(guān)于行政不作為案件的起訴期限適用問題，實(shí)踐中由于對現(xiàn)行《行政訴訟法》和《若干解釋》的相關(guān)規(guī)定理解不盡一致，一直存有分歧的觀點(diǎn)和做法：一種意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是原告提出申請60日屆滿后的3個月或2年內(nèi)提出；另一種意見是原告提出申請60日屆滿后的5年或者20年內(nèi)提出；甚至還有一種意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)不設(shè)定起訴起點(diǎn)和終點(diǎn)。［82］(P215）筆者認(rèn)為，上述意見均有不妥之處，都沒有區(qū)分不同的情況給予不同的處理。我們可以在借鑒國外立法規(guī)定和司法實(shí)踐做法的基礎(chǔ)上，對拒絕決定和消極不作為兩種情況設(shè)計(jì)不同的時效。具體而言，由于拒絕行為是一種特殊的行政決定，當(dāng)事人起訴要求撤銷該拒絕決定，自然應(yīng)當(dāng)適用起訴期限的相關(guān)規(guī)定，而消極不作為實(shí)際上并不存在一個具有拘束力的行政決定，因而也就不存在行政決定的效力需要維護(hù)的問題，故也沒有適用起訴期限規(guī)定的必要。但是，為了防止出現(xiàn)原告過于遲延起訴的現(xiàn)象發(fā)生，可以考慮適用公法上請求權(quán)的消滅時效（訴訟時效）或者權(quán)利失效制度予以規(guī)范。
在原告提出申請，而行政機(jī)關(guān)卻一直不予答復(fù)或者口頭答應(yīng)“研究研究”卻拖延履行的情況下，應(yīng)當(dāng)如何合理地為原告的起訴設(shè)置一種時間上的限制。我國目前司法實(shí)踐的做法是，根據(jù)《若干解釋》第三十九條第一款的規(guī)定進(jìn)行推定，行政機(jī)關(guān)的履行期限屆滿即視為原告已經(jīng)知道行政行為的內(nèi)容，起訴期限開始計(jì)算，最長不得超過2年。筆者認(rèn)為，這樣的時效規(guī)定缺乏公平性，有曲意偏袒行政機(jī)關(guān)之嫌。在因消極不作為引起的行政案件中，因?yàn)橄麡O不作為是行政機(jī)關(guān)低效率行為的表現(xiàn)，但目前的時效規(guī)定和司法實(shí)踐中的做法卻是把行政機(jī)關(guān)這種低效率行為的不利后果通過時效規(guī)定轉(zhuǎn)嫁到申請人身上。這種情況可以借鑒美國的做法。即在申請人提出申請之后，行政機(jī)關(guān)辦理特定事項(xiàng)的期限屆滿時只是申請人可以起訴的一個時間起點(diǎn)，但申請人也可以等待行政機(jī)關(guān)的答復(fù)，如果行政機(jī)關(guān)不作答復(fù)，則時效也不進(jìn)行。這樣的時效規(guī)定更加有利保護(hù)申請人的合法權(quán)益，強(qiáng)化對行政機(jī)關(guān)消極不作為的監(jiān)督。因?yàn)橄麡O不作為根本不存在行政決定的效力需要維護(hù)的問題，自然也就沒有適用起訴期限的余地。對最高人民法院《若干解釋》第三十九條規(guī)定的理解適用，在處理類似案件時，也可以如同美國的做法一般來操作。只不過在司法實(shí)踐中，我國的法官們都已經(jīng)習(xí)慣了撤銷訴訟的那一套思維邏輯。然而，由于消極不作為引起的行政爭議屬于公法上的法律糾紛，為了防止原告的起訴過度的遲延，導(dǎo)致發(fā)生諸多的陳年舊案，既影響行政效率，又浪費(fèi)有限的司法資源，客觀上要求應(yīng)當(dāng)給予必要的時間限制，不宜放任原告可以任意、隨時地提起這種公法爭議。筆者認(rèn)為，在這種情況下，可以學(xué)習(xí)借鑒一些國家的立法規(guī)定和實(shí)踐做法，即可以直接參照適用民法上請求權(quán)的訴訟時效（消滅時效）給予這種公法上的請求權(quán)設(shè)置時間上的限制，也可以借鑒德國、日本和我國臺灣地區(qū)的一些具體做法，譬如引入權(quán)利失效制度，［83］(P560）［84］(P309-310）或者是通過立法規(guī)定公法上請求權(quán)的消滅時效，如果原告超過請求權(quán)時效才起訴的，應(yīng)當(dāng)視為其起訴過于遲延而缺乏利益保護(hù)的必要，法院可以判決駁回訴訟請求。
3．關(guān)于確認(rèn)訴訟的時效設(shè)計(jì)。確認(rèn)訴訟是指原告起訴請求確認(rèn)行政主體的行政行為是否無效或者違法，或者請求確認(rèn)其與行政主體之間是否存在特定行政法律關(guān)系的訴訟。確認(rèn)訴訟的適用范圍最為廣泛，也最容易出現(xiàn)被行政相對人濫用的可能性。為了防止當(dāng)事人濫用訴權(quán)，隨意把法院當(dāng)作咨詢或者鑒定某個法律問題的廉價機(jī)構(gòu)，［85］(P318）浪費(fèi)稀缺的司法資源，必須為確認(rèn)訴訟的提起設(shè)定一個門檻，即設(shè)置一定的起訴條件。但是，大陸法系國家（地區(qū)）如德國、日本和我國臺灣地區(qū)在立法上均沒有規(guī)定原告提起確認(rèn)訴訟的起訴期限，在司法實(shí)踐中確認(rèn)訴訟也不適用起訴期限的規(guī)定，而且學(xué)理上的通說也均認(rèn)為確認(rèn)訴訟不應(yīng)起訴期限的限制，而是受其他起訴條件的限制。那么，這些國家通過設(shè)置其他什么起訴條件作為防止濫訴的“門檻”呢？據(jù)了解，主要是以下兩方面的條件：一是訴的利益規(guī)則（原告有即受確認(rèn)判決之法律上利益），二是確認(rèn)訴訟的補(bǔ)充性規(guī)則。
關(guān)于確認(rèn)訴訟的“訴的利益”規(guī)則。訴的利益是指原告起訴謀求判決時的利益。在德國，對于一個已經(jīng)終結(jié)的行政行為提起續(xù)行確認(rèn)訴訟，此時，確認(rèn)利益要件充當(dāng)著確認(rèn)訴訟“門檻把關(guān)”的作用，其目的在于“避免權(quán)利保護(hù)對當(dāng)事人而言已顯得無足輕重時，法院還必須為已終結(jié)的行政處分是否違法作出裁判。”［86］(P215）原告這種特殊的確認(rèn)利益如何判斷是否存在？在德國的行政訴訟實(shí)務(wù)中，“一般而言，確認(rèn)利益在下列情形中都會得到肯定：（1）存在重復(fù)危險；（2）為了消除某種繼續(xù)存在的歧視（恢復(fù)名譽(yù)之利益）；（3）為了澄清故意的職務(wù)責(zé)任或賠償?shù)倪`法性的訴訟中；（4）在某一重要的基本權(quán)利地位受到侵害時。”［87］(P333）
關(guān)于確認(rèn)訴訟的補(bǔ)充性規(guī)則。確認(rèn)訴訟的補(bǔ)充性通常也被稱為“后備性”，意指在形成、給付、確認(rèn)三種基本訴訟類型中，只有在其他訴訟種類無法提供有效救濟(jì)時，確認(rèn)訴訟才能被運(yùn)用。確認(rèn)訴訟的補(bǔ)充性規(guī)則在德國和我國臺灣地區(qū)立法中被明文規(guī)定。確認(rèn)訴訟的補(bǔ)充性規(guī)則的立法理由主要是基于訴訟經(jīng)濟(jì)和權(quán)利保護(hù)之完善性而來。［88］(P288）根據(jù)確認(rèn)訴訟的補(bǔ)充性規(guī)則，原告的權(quán)益能夠通過撤銷訴訟或者給付訴訟得以實(shí)現(xiàn)的，就不允許其提起確認(rèn)訴訟。從確認(rèn)訴訟的補(bǔ)充性規(guī)則可以看出，確認(rèn)訴訟雖然不直接受撤銷訴訟的起訴期限或者給付訴訟的消滅時效的約束，但在補(bǔ)充性規(guī)則發(fā)生作用的情況下，實(shí)際上確認(rèn)訴訟也間接地受到這些時效規(guī)定的制約。
總而言之，確認(rèn)訴訟為什么不適用起訴期限的規(guī)定？筆者認(rèn)為，其根本的原因在于確認(rèn)訴訟的裁判結(jié)果只是對本來已經(jīng)存在的法律關(guān)系，因解決當(dāng)事人之間在認(rèn)識上發(fā)生的爭議而予以澄清和確認(rèn)，既不會引起既有法律關(guān)系的變動，也不涉及行政行為效力的維護(hù)問題，而如前所述，設(shè)置起訴期限的目的在于期間屆滿之后，行政機(jī)關(guān)單方法律行為即具體行政行為便獲得了形式確定力（不可爭力），因此，確認(rèn)訴訟的性質(zhì)決定其同樣沒有適用起訴期限的必要。
注釋:
【注釋】
①時效制度體現(xiàn)了法律規(guī)范的程序性、時空性和強(qiáng)制性的鮮明特征，使它有別于其他社會規(guī)范如道德規(guī)范、社團(tuán)紀(jì)律等。有學(xué)者認(rèn)為：“由時效限制所體現(xiàn)的法的公正的相對性是法治的基本要求，它的內(nèi)在價值應(yīng)在于通過禁止對老舊的違法問題提出爭議而實(shí)現(xiàn)社會秩序的及時相對穩(wěn)定。”馬懷德(2003)。
②“行政訴訟中的訴訟時效指當(dāng)事人能夠向法院對具體行政行為提起行政訴訟的有效期限，超過這一期限，當(dāng)事人喪失向法院提起行政訴訟的權(quán)利。”林莉紅(1999)。
③當(dāng)然，仍存在主張可以將起訴期限稱為訴訟時效的觀點(diǎn)。張福剛、盧瑜(2009年第7期)。行政訴訟時效指不服行政行為的行政相對人(包括利害關(guān)系人)按照法律預(yù)設(shè)程序，有權(quán)請求人民法院保護(hù)其合法權(quán)益的法定期間，行政相對人不提起行政訴訟的事狀態(tài)持續(xù)到這一期間屆滿，則產(chǎn)生行政相對人喪失該項(xiàng)權(quán)利的法律后果，即人民法院對其合法權(quán)益不再予以保護(hù)的法律制度。“關(guān)于行政訴訟時效制度究竟應(yīng)使用‘起訴期間’、‘訴訟時效’抑或‘起訴期限’，筆者認(rèn)為抽象爭論本身并沒有實(shí)際乃至理論意義，僅就本文而言，作者是將這二種概念等同看待的。”尤春媛、郭文清(2005年第5期)。
④“正義是人類追求的價值目標(biāo)之一。但是如果人類為追求正義而不惜任何代價，法律程序的存在也就沒有必要了。正因?yàn)槿绱耍鹪V期限等制度的設(shè)立從訴訟程序上粉碎了人們無期限地追求‘正義’的夢想。”張弘(2004年第2期)。“法治所體現(xiàn)和追求的公正永遠(yuǎn)是相對的，禁止對陳年舊事糾紛不休，把法律規(guī)制的重點(diǎn)放在最現(xiàn)實(shí)的社會發(fā)展的需要上，就是法的公正的相對性的最突出的表現(xiàn)之一。”馬懷德(2003)。
⑤早在古希臘，哲學(xué)家蘇格拉底就提倡法的絕對安定性，蘇格拉底甚至寧可為此選擇了死亡。參見邵曼璠：“論公法上之安定性原則”，載城仲模主編.行政法之一般法律原則（二）(1997)。
⑥拉德布魯赫在納粹統(tǒng)治垮臺后即撰寫《法律上的不法與超法律的法》一文認(rèn)為，法的安定性應(yīng)當(dāng)成為實(shí)現(xiàn)法治的三個條件之一或表明法治存在的三個標(biāo)志之一(三個條件即合法性、追求正義及法的安定性)。參見陳新民(2010)。
⑦所謂秩序，是指在自然進(jìn)程和社會進(jìn)程中都存在著某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性。無序則表明存在著斷裂（或非連續(xù)性）和無規(guī)則性的現(xiàn)象。參見［美］E•博登海默著，鄧正來等譯(2004)。
⑧綜觀國內(nèi)外關(guān)于行政行為的效力內(nèi)容的各種學(xué)說觀點(diǎn)，大致都可以歸入兩大派別之中，即傳統(tǒng)四效力說（公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力）和現(xiàn)代四效力說（存續(xù)力、構(gòu)成要件效力、確認(rèn)效力和執(zhí)行力）：前者是以公定力概念為核心而構(gòu)筑起來的理論體系，它發(fā)端于日本，對我國臺灣地區(qū)及大陸學(xué)界均產(chǎn)生過廣泛影響，至今依舊在日本和我國大陸占據(jù)主流地位；后者則是以存續(xù)力概念為核心而構(gòu)筑起來的理論體系，它盛行于德、奧諸國，近年來又波及我國臺灣地區(qū)，并對其主流的傳統(tǒng)學(xué)說形成巨大沖擊，呈現(xiàn)二元鼎立之勢。參見楊海坤、章志遠(yuǎn)(2004)。
⑨在民事訴訟中，“形成訴權(quán)是指權(quán)利人必須以向法院提起訴訟的方式來行使，并通過法院的判決來確定其效力的形成權(quán)。如對因重大誤解而訂立的或顯失公平的民事行為的變更權(quán)和撤銷權(quán)（《民法通則》第59條、《合同法》第54條第1款）、債權(quán)人撤銷權(quán)（《合同法》第74條）、違約金數(shù)額增減請求權(quán)（《合同法》第114條第2款）、婚姻撤銷權(quán)（《婚姻法》第11條）。這類形成權(quán)被稱之為形成訴權(quán)，相應(yīng)地，行使這類形成權(quán)的訴訟被稱為形成之訴，使這類形成權(quán)實(shí)現(xiàn)的判決則被稱為形成判決。”申衛(wèi)星(2006年4期)。民事訴訟中撤銷之訴與行政訴訟撤銷之訴原理相同，構(gòu)造也非常相似，都屬于形成之訴這種訴訟類型。
○10韓國學(xué)者金東熙將行政訴訟的提出時間（即起訴期限）稱為行政法中的除斥期間。參見[韓]金東熙(2008)。我國臺灣地區(qū)《行政訴訟法》規(guī)定了撤銷訴訟的起訴期限為二個月的不變期間，《行政程序法》規(guī)定了5年的公法上請求權(quán)消滅時效，《國家賠償法》規(guī)定了2年的賠償請求權(quán)消滅時效，公法上消滅時效規(guī)定適用于一般給付訴訟。學(xué)者葉百修認(rèn)為：“公法上消滅時效之規(guī)定，系以公法上請求權(quán)為對象。公法上另有法定不變期間之規(guī)定，非為時效之規(guī)定，……與民法上區(qū)分時效與除斥期間之觀點(diǎn)相同。”參見葉百修(2002)。
○11例如：我國《民事訴訟法》第一百一十一條第（六）（七）項(xiàng)規(guī)定：依照法律規(guī)定，在一定期限內(nèi)不得起訴的案件，在不得起訴期限內(nèi)起訴的，不予受理；判決不準(zhǔn)離婚和調(diào)解和好的離婚案件，判決、調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內(nèi)又起訴的，不予受理。上述兩種情形共同的特點(diǎn)是只規(guī)定提起訴訟的始期，而沒有規(guī)定終期。筆者認(rèn)為，這種期限規(guī)定與行政訴訟起訴期限的規(guī)定相比較，其程序性的特征更加明顯。
○12民法學(xué)通說認(rèn)為，訴訟時效或者除斥期間由于發(fā)生的是實(shí)體法上的效果，必須尊重當(dāng)事人的意思自治，除非被告主張，法院不得主動援用。在民事訴訟過程中，如果被告沒有主張或者放棄時效利益，則原告起訴時雖然已經(jīng)超過訴訟時效或者除斥期間，仍有勝訴的可能性。
○13由于行政訴訟的另一個目的是監(jiān)督行政權(quán)的合法行使，以維護(hù)客觀的法律秩序。因此，對于撤銷訴訟來說，原告起訴的意義僅在于啟動司法審查的程序，法院對被訴行政決定的合法性審查是全面審查，不局限于原告的請求及所主張的違法事由。換言之，被訴行政決定一旦對進(jìn)入實(shí)體審理，作為被告的行政機(jī)關(guān)敗訴的風(fēng)險比民事訴訟增大。筆者認(rèn)為，正因如此，大陸法系國家立法往往將起訴期限直接規(guī)定為起訴的合法性條件之一，意在提高原告提起撤銷訴訟的門檻，降低行政決定被啟動司法審查的可能性，維護(hù)既成的法律秩序。而英美法系的理論體系沒有嚴(yán)格區(qū)分訴訟時效期間與除斥期間，英美法系國家訴訟時效的效力，是導(dǎo)致權(quán)利人訴權(quán)的喪失，而非實(shí)體權(quán)利的消滅。英美訴訟時效制度的作用是“杜絕救濟(jì)，但沒有使權(quán)利本身消滅。”John Weeks，MA，OC，Preston and Newsom on Limitation of Actions（Fourth edition），Longman，1989，p.12.
○14依據(jù)民法學(xué)通說，消滅時效制度起源于裁判官法。在裁判官法時代（從公元前3世紀(jì)羅馬國家實(shí)行全面對外征服政策至公元前1世紀(jì)結(jié)束“共和”這段時期），權(quán)利人的起訴期限為1年。如果債權(quán)人不在此1年期內(nèi)起訴，債權(quán)人既喪失程序法上的權(quán)利即訴權(quán)，也喪失實(shí)體權(quán)利。因此裁判官法上的消滅時效是債的消滅原因之一。而帝政時代（從公元前1世紀(jì)末帝政開始至公元5世紀(jì)西羅馬帝國滅亡）的消滅時效屆滿，引起的法律后果只是債權(quán)人不能再行起訴即喪失程序法上的救濟(jì)權(quán)，而超過消滅時效的債權(quán)成為自然債權(quán)，仍有可能通過訴訟外的其他途徑得到實(shí)現(xiàn)。上述歷史演化過程說明，消滅時效（訴訟時效）完全作為民事實(shí)體法的規(guī)范并非是一蹴而就的。在羅馬法中，由于當(dāng)時實(shí)體法與程序法尚未分離，“羅馬法學(xué)家思考問題的角度更注重于救濟(jì)手段，而不是權(quán)利，更注重于訴訟形式，而不是訴訟原因。一項(xiàng)請求只有當(dāng)能夠以得到承認(rèn)的形式加以表達(dá)時，才可以向法庭提出。”［英］巴里•尼古拉斯(2004)。訴權(quán)與實(shí)體權(quán)利這種密不可分的關(guān)系，反映在消滅時效制度上，就體現(xiàn)為：時效經(jīng)過的直接后果，是權(quán)利人喪失了通過訴訟使權(quán)利得到救濟(jì)的途徑。筆者認(rèn)為，消滅時效及之后出現(xiàn)的除斥期間等規(guī)范之所以成為純粹的實(shí)體法規(guī)范，歸功于以德國為代表的大陸法系國家民法理論研究的發(fā)達(dá)、實(shí)體法與程序法分離以及抽象體系化民法典的制定等。
○15行政訴訟有另外的名稱，如“司法復(fù)審”、“司法審查”等，體現(xiàn)了這類訴訟是司法權(quán)對行政權(quán)依法進(jìn)行有限監(jiān)督的特點(diǎn)。
○16經(jīng)過眾多行政法學(xué)家的不斷錘煉，“行政行為”這一法學(xué)術(shù)語目前已經(jīng)成為各國行政法學(xué)通用的基本范疇和概念性工具。
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