[ 龍俊 ]——(2013-3-14) / 已閱40175次
中國物權法上的登記對抗主義
龍俊 北京大學法學院 博士后
內容提要: 登記對抗主義下的絕大多數理論構造與我國所繼受的物權法的理論體系相沖突。只有權利外觀說最適應我國的民法體系，也最符合我國的立法目的。依據該說，當事人間僅因意思表示即可發生完全的物權變動。但在當事人進行移轉登記之前，第三人由于信賴物權尚未變動的權利外觀而從事了交易行為，法律保護此種信賴，承認第三人在登記后可以取得該物權。我國法律原則上僅保護善意第三人，總體上符合效率價值。但是參考比較法和法經濟學，也應該承認一些例外：侵權人等完全無權利的人、繼承人、連環交易中的前手或者后手、狹義的一般債權人和特定物債權人屬于絕對可對抗的第三人，即無論該第三人善意還是惡意，未登記的物權人都可以對抗之；破產債權人、扣押債權人、參與分配債權人等屬于絕對不可對抗的第三人，即無論該第三人善意還是惡意，未登記的物權人都不可以對抗之。
一、問題的提出
在物權變動的立法模式上，我國物權法采取了極具特色的二元化結構模式：以公示要件主義為原則，以公示對抗主義（我國僅表現為登記對抗主義）為例外。[1]我國之前對物權變動理論構造的研究主要集中在公示要件主義上，因此如何解釋作為例外存在的登記對抗主義，成為理論與實務中的難題。
就理論層面而言，首先面臨的幾個難題是：何謂“對抗”？不能對抗第三人的物權是什么物權？在登記要件主義與登記對抗主義并存的前提下，如何協調這二者的體系沖突？筆者認為，有必要研究我國的登記對抗究竟應該采取哪種理論構造（本文稱之為“形式上的理論模型”，區別于后文進行價值判斷的“實質上的理論模型”）。大陸法系的對抗主義立法例中存在著對抗的理論構造之爭，研究上述爭論有助于構建我國的理論。值得注意的是，我國法中登記對抗主義是作為例外存在的，這就決定了登記對抗主義在我國的特殊性。為了幾個例外的物權變動條款而打亂整個物權法的邏輯體系顯然得不償失，因此我國的登記對抗理論構造有必要與作為原則模式的公示要件主義相協調。
從更本質的角度考慮，我國在這幾個特殊領域采取登記對抗主義是否具有實質正當性？在物權法頒布之后，仍有學者對在我國采用登記對抗主義表示質疑，并提出了強有力的批駁。[2]有鑒于此，本文在探討我國登記對抗主義形式上的理論構造之后，進一步從利益衡量的角度探究登記對抗制度在我國存在的價值。筆者認為，采取哪種物權變動模式并不涉及道德因素，只是一個單純的效率問題。本文構建了一個經濟模型進行價值判斷，一方面釋明我國在這幾個特殊領域采取登記對抗主義的合理性，另一方面以此驗證本文提出的理論構造以及實踐方案。
就實踐層面而言，“不登記不得對抗善意第三人”中所謂第三人的范圍問題成為了困擾實務的難題。這一難題又體現在兩個方面：首先，由于我國法律具有鮮明的多元繼受特點，有的學者從大陸法系的公示對抗主義——日本物權法中尋求比較法經驗，有的學者從普通法系的公示對抗主義——美國的動產擔保交易制度中尋求比較法經驗。然而，無論是對日本法還是對美國法，我國目前的研究均存在諸多根本性的誤讀，從而導致將失真的“比較法經驗”借鑒于我國。其原因在于以德國法的思維定式來理解日本法，甚至跨越法系地理解美國法。鑒于此，有必要還原比較法原貌，解決經驗“真實性”的問題。其次，即使是真實的比較法經驗也不一定就能適用于我國，還存在一個比較法經驗與我國的適應性問題。本文解決適應性問題的思路，是借助上述形式上的理論模型與實質上的理論模型，篩選與我國既有制度體系不沖突而且價值判斷符合我國實際情況的比較法經驗，作為解釋我國“不登記不得對抗善意第三人”范圍的方案。
二、形式上的理論模型
研究登記對抗主義的理論構造要從最簡單、最典型的情形——二重讓與——開始：A就其不動產與B訂立買賣合同，在沒有辦理移轉登記的時候，又和C訂立買賣合同，并與C辦理了移轉登記。當事人之間的法律關系如何？該問題在登記要件主義下不成為問題，但在登記對抗主義下問題即變得復雜。由于A與B訂立買賣合同時，所有權已經移轉給了B，A再與C訂立買賣合同是否屬于出賣他人之物？B盡管在合同訂立時就已經取得了標的物所有權，但是其權利不能對抗第三人，那么B取得的權利性質為何？C與A 訂立買賣合同時，標的物所有權已經移轉給了B，C能否取得標的物所有權？如果可以的話，C需要具備什么要件？圍繞著這些問題，形成了二重讓與的理論構造之爭，也就是對抗的形式上的理論模型之爭。
（一）比較法上的理論構造
作為登記對抗主義立法例代表的日本學界提出了眾多的理論構造。[3]下文分析其中最有代表性的6種。在這里先進行一個初步的分類。依據A與C訂立合同時A是否有處分權，可以分為有權處分構成和無權處分構成兩個大類。
有權處分構成包括：
1．債權效果說
該說認為未登記的物權僅具有債權的效果。[4]其優點在于可方便地解釋前述問題：債權僅具有相對性，當然不能對抗第三人。而在二重讓與時，由于第一次讓與并沒有使物權真正發生轉移，故第二次讓與行為也是有權處分。
對該說的批判主要來自兩個方面。第一個方面是從理論構成的角度，認為該說明顯和日本民法第176條的“僅依據意思表示而發生物權變動”的規定相矛盾。[5]第二個方面是從法律效果的角度，認為該說和判例所確定的“不登記不得對抗的第三人范圍”相矛盾。[6]依據判例所確定的第三人范圍，并非所有第三人都不得對抗，至少可以對抗沒有正當權利的第三人。例如未登記的物權人可以直接對無權占有人行使所有物返還請求權（而非行使債權人代位權或者提起第三人侵害債權之訴），明顯超出了債權的效果范圍。
由于受到上述批判，該說僅在日本民法典制定初期有人主張，現在幾乎無人贊同，故僅具有學說史上的意義。
2．相對無效說
該說認為即使物權變動后沒有進行移轉登記，也在當事人間發生了完全的物權變動（此處的“完全”系相對于后述不完全物權變動說而言，并非指該物權具備排他性），但是對于第三人C而言該，物權變動是相對無效的，故從A到C的第二次讓與成為可能。[7]
由于該說否定了物權的絕對性，受到了眾多學說的批判。除此以外，該說另外一個頗具爭議的地方是關于第三方對物權變動的承認問題。依據判例和通說的觀點，A、B的第一次讓與行為即使對C不生效力，C也可以積極地承認第一次讓與行為的法律效果，并且這一效果是從日本民法第177條的文義中推斷出來的。[8]然而，依據相對無效說很難解釋出這一效果，即很難說明為何已經無效的法律行為可以基于第三人的承認而變得有效。[9]
3．不完全物權變動說
該說認為所有權并非一個單獨的權利，而是由各種權能構成的集合體，所謂物權變動并非一次性地將所有權能一并轉移，而是伴隨著合同履行的不同階段逐步轉移各個權能。[10]由于不登記就不能取得完整的物權，故不具備排他性，不能對抗第三人。在二重讓與的場合，第二次讓與時，由于出讓人A尚未喪失全部的物權權能，故仍有權將物權再次轉讓給C。
該說的背后具有分析哲學的色彩，將所有權解構為各個權能是一個大膽的嘗試，從某些層面看亦有合理性。以買賣合同的履行為例，在合同已簽訂但尚未履行完畢的中間時段，非要明確地界定所有權在哪一方意義不大，因為在這一階段的各種問題都有相應的制度解決：如與第三人的關系問題有民法第177條、第178條，風險負擔的問題有民法第534條，果實相關問題有民法575條。故在此中間階段，即使忽略所有權的歸屬這一看似非常重要的問題實際上也不會帶來不合理的結果。
該說為日本著名民法學家我妻榮所提出，[11]此后被眾多學者接受，[12]成為有力說。但由于該說打破了物權的排他性、一物一權等物權法的基本原則，而且不完全物權的實質性內容很難把握，類似于債權，亦受到眾多學說批判。[13]
無權處分構成包括：
4．第三人主張（出現）說
前述各說都著眼于第一次讓與的受讓人B的法律地位，認為B所取得的物權并非真正的物權或者是不完全的物權。第三人主張說則認為B所取得的物權無論是在當事人間還是在與第三人的關系上都是完全有效的。但是當第三人C主張第一次讓與的不完全性（未登記）時，則僅對第三人C而言，A、B間不發生物權變動效力。[14]
第三人主張說又細分為兩種學說：一種學說認為第三人的主張在法律性質上屬于否認權的行使，被稱為否認權說；[15]另一種學說認為第三人的主張在內容上是反對A、B間發生了物權變動的事實或者與物權變動相矛盾的事實，被稱為相反事實主張說。[16]
5．制裁失權說
該說認為在A、B訂立合同后，B就取得了完整的、具有排他性的物權，但是作為對B懈怠登記的法律制裁，當第三人C出現并登記之后，B失去物權。[17]該說是立足于日本的立法沿革史，分析日本民法177條的母法——法國法的基礎上被提出的。具體而言，該說又有如下兩個分支：
第一個分支是法定得權失權說，該說是在分析法國法現今理論的基礎上提出的，認為B基于意思表示取得了完整的物權，但是既然基于第一個契約的物權變動沒有公示，第一個契約就沒有對抗力，故C可以無視第一個契約而與A 訂立契約。但最終決定優先順位的仍然是登記，在C沒有登記時，B并不發生失權的效果，而且基于第一個契約，B的權利仍然優先。如果C進行了登記，從登記的時點開始，作為登記的效果，契約的無效原因就被治愈，C從A那里法定繼受取得了該物權，在與該物權不相容的限度范圍內，B的權利面向將來消滅（沒有溯及力）。[18]第二個分支是在分析19世紀中葉的法國法（日本舊民法制定時期的法國法）的基礎上提出的，被稱為博阿索納德（日本舊民法制定者）說。和上述法定得權失權說一樣，在A、B訂立合同的時點，具有排他性的物權就已經完全移轉給了B，不同的是該說認為B基于登記法有登記的義務。如果B懈怠該義務，當C取得登記時，對B而言就產生了對抗不能的法律制裁效果。這一效果的法律構成是準侵權行為，C可以對B主張現物賠償。[19]
6．信賴保護說
前述各說在理論構成上都存在著不能自洽的地方，多少都和意思主義、物權的排他性、一物一權原則等物權法的基本原則相矛盾。出于尋求一個邏輯自洽的理論體系的需求，信賴保護說被提出。該說認為C之所以可以取得物權，是因為第一次交易之后，B怠于登記導致A仍然保持有所有權的外觀，C由于誤信了A的權利外觀而從事了交易行為，故需要對C的這種信賴加以保護。由于該說實際上承認了A所殘存的登記具有公信力，并將之作為理論基礎，所以該說也被稱為“公信力說”。
在信賴保護說中，因理論結構以及對第三人C加以保護的要件不同，又細分為兩種學說：
第一種學說是限制的信賴保護說，為半田正夫教授所提出，故也被稱為半田說。該說認為基于第一次的讓與行為，B取得了“有排他性而無對抗力的物權”，A 也因此喪失了物權。但當第三人C與A進行交易時，為了保護C的信賴，日本民法第177條讓C從A處原始取得標的物的物權（但是B并沒有同時失去物權），而且C取得的物權的性質與B相同，也是“有排他性而無對抗力的物權”。也就是說，在B、C都沒有登記的時候，二者的物權處于相同的地位，互相不能對抗。而作為對C的信賴的保護要件，當B有可歸責事由的時候，只要C是善意就可以受到保護；當B沒有可歸責事由的時候，C必須是善意且無過失才能受到保護。當然，結束這種對抗狀態的唯一方法仍然是登記，先登記的一方取得對抗力。[20]
第二種學說是權利外觀說，為筱塚昭次教授所提出，故也被稱為筱塚說。該說將整個對抗問題均置于權利外觀的法理之中（半田說只在討論二重讓與問題時考慮權利外觀），認為C只有在善意且無過失地信賴A的登記時才值得保護（半田說則要區分不同的情形），并且C只有已經取得登記的時候才取得物權（半田說則認為合同訂立時C就取得了物權）。另一方面，在C取得物權的同一時刻，B喪失物權（半田說認為兩個物權可以同時存在）。[21]因此，相對于半田說，筱塚說在保護權利外觀的道路上走得更為徹底。
（二）法律效果對理論構造的反作用
在采取公示對抗主義的日本，不登記不得對抗的第三人范圍并非完全是從理論構造中推導而來，其自身亦形成了獨立的理論和判例，并且這些理論和判例又反作用于理論構造。其中有兩次大的學說爭論對于理論構造的變遷起到了決定性的作用。這就是“第三人無限制說”與“第三人限制說”之爭以及“惡意者排除說”與“善意惡意不問說”之爭。
1．第三人無限制說與第三人限制說
日本民法第177條在“不登記就不得對抗第三人”的“第三人”之前未加任何限定語，于是在民法典制定初期，學說上傾向于作消極的文義解釋：[22]除開特別法上的例外規定，[23]未取得登記的物權人除了對當事人以及當事人權利義務的概括承繼人外，不能對抗任何第三人。依此解釋，未登記的物權人甚至連侵權人都無法對抗。早期的判例亦持上述無限制說的立場。[24]然而明治41年（1908年）日本大審院（當時的最高司法機關）民事連合部作出了一個重要判決，在不登記就不得對抗的第三人問題上首次采取了限定的態度，認為只有“有正當利益主張登記欠缺的人”才屬于不登記就不得對抗的第三人。[25]自該案以后，日本判例的立場就開始從“第三人無限制說”轉向“第三人限制說”。而學說在經歷了一個論爭期之后，最終也徹底導向了“第三人限制說”。[26]
這次爭論對日本對抗理論構造的變遷影響深遠。在采取無限制說的前提下，債權效果說和相對無效說登場了。這兩種學說均認為未登記的物權不能對抗一切第三人，在無限制說占實務界和學界的主流時曾盛極一時，但在實務界和學界相繼轉向限制說后逐漸消沉。[27]此后，和限制說的立場相符合的各說相繼登場。
2．惡意者排除說與善意惡意不問說
在限制說成為實務界和學界的主流后，如何限制第三人的范圍即成為一個問題，而是否區分第三人的善意或者惡意成為了最重要的爭論點。判例和通說最后采取了折衷的態度，選擇了“背信惡意者排除說”，即原則上不區分第三人的善意或者惡意，但是當第三人不僅是惡意而且存在違背誠實信用的事由時，則不保護這種第三人。[28]但為何僅僅排除“背信惡意者”而不排除“單純的惡意者”仍然成為了爭議點，而且這一爭論至今仍未平息。
惡意者排除說與善意惡意不問說的爭論對理論構造的影響更加直接。其中尤以信賴保護說與其他學說的對立最為矚目。相比其他學說在對待第三人善意惡意的問題上曖昧不清的態度（如不完全物權變動說、制裁的失權說等就存在著多種解釋可能性），信賴保護說開宗明義就是要將惡意第三人排除在日本民法第177條的保護范圍之外。
信賴保護說對判例和通說所采取的“背信的惡意者排除說”展開批判，認為：（1）背信的惡意者排除說原則上保護惡意者，明顯違反倫理。（2）自由競爭也應該有限度，應該只限于在債權合同階段，一旦一方取得了物權，則進入了物權關系的支配領域，在物權關系的領域中沒有自由競爭存在的余地。（3）背信的惡意者排除說中的“背信”概念含義不明確，容易造成司法中的不確定性。[29]
面對信賴保護說的批判，主張背信的惡意者排除說的各學說也對信賴保護說展開了反批判：（1）保護惡意第三人并不違反倫理。日本民法中的“惡意”一詞僅指知道某件事情，與倫理意義上的善或者惡無關。（2）信賴保護說縮小了動態安全的保護范圍。信賴保護說雖然標榜保護交易安全，但是實際上是各說中對第三人的范圍保護最窄的，不僅是惡意者，甚至連善意有過失者在有的情形下也要被排除在保護范圍之外，因此實際上最不利于交易安全保護。（3）“惡意”是一個純主觀性的標準，難以判斷；相反， “背信惡意”概念中，由于違背誠實信用已經通過判例的發展而被確定化，相比于單純的惡意，背信惡意反而更好判斷，更加具有可操作性。[30]
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