[ 龍俊 ]——(2013-3-14) / 已閱40249次
日本的判例長期以來采取了“善意惡意不問·背信惡意者排除”的立場，與此同時，通說亦采取背信惡意者排除說。因此，能夠與背信惡意者排除說相適應的理論構造取得了優勢地位。而信賴保護說盡管一度風行，但由于在第三人的善意惡意問題上明顯和已經固定化的判例、通說立場相違背，最終淪為少數說。
（三）各理論構造在我國法體系中的重新評價
1．基于立法目的的評價
我國物權法制定時，圍繞公示對抗主義的優劣，學說上有過針鋒相對的交鋒。主張公示對抗主義的理由主要包括：（1）公示對抗主義可以充分體現意思自治的民法基本原則。[31]（2）在登記制度尚不完備的我國，公示對抗主義更加符合我國國情。[32]（3）公示對抗主義不以公示作為物權變動的要件，有利于降低交易成本加速財產流轉。[33]而反對公示對抗主義的理由除了邏輯構造上的問題外，主要是認為在交易安全保護方面，公示對抗主義不及公示要件主義。[34]我國采取登記對抗主義的物權都有一個共通的理由：登記不方便（登記制度不完善），采取登記對抗主義可以降低交易成本。[35]土地承包經營權和地役權主要運用于農村，而我國農村是一個熟人社會。[36]似乎可以理解為，由于是熟人社會，交易的相對人范圍有限，獲知真實權利狀況的難度也比較低，沒有必要登記。動產抵押權和浮動抵押權的共通理由在于這兩種制度的基礎在于當事人間的信任。[37]這一點筆者認為可以理解為對于意思自治的尊重。
筆者認為遵從于立法目的解釋，在我國法背景下構建的登記對抗理論構造需要符合下述四個方面的要求：（1）體現意思自治原則；（2）符合登記制度尚不完善的我國國情；（3）有利于加速財產流轉；（4）對交易安全的保護可適當放松。
從前述日本的理論構造來看，除了債權效果說外，其他各說至少在形式上肯定了物權僅因意思表示而發生變動，故這些理論構造均符合（1）的要求。
就（2）和（3）而言，實際上和日本民法立法理由書所載理由極為相似。日本當年也是因為登記制度尚不完善，但是社會上的物權交易已經日趨頻繁，為了實現交易的迅捷化而采取了“意思主義＋登記對抗”的立法模式。[38]為何登記對抗主義更適應登記制度不完備的社會，更有利于交易的迅捷化呢？從直觀上考慮，在登記對抗主義下，合同生效時物權就發生了變動，相較于合同生效時僅產生債權的登記要件主義，似乎更有利于在登記制度不完備的社會中實現交易的迅捷化。但這一直觀考慮忽略了一個前提，即它必須建立在未公示的物權與債權的效力有區別的基礎上。如果未公示的物權效力與債權完全相同，那么說合同生效時物權就發生了變動，但是這一物權變動并沒有對當事人的權利義務關系帶來實質上的影響，自然難謂“更適應登記制度不完備的社會”、“更有利于交易的迅捷化”。因此可以說，（2）和（3）能成立的前提條件是未公示的物權與債權的效力有一定的區別。
問題又回到了前文所述的不登記不得對抗第三人的范圍上。如果采第三人范圍無限制說，則未登記的物權與債權幾乎沒有區別，與立法目的（2）和（3）不符；如果采第三人范圍限制說，則二者有了區別。當然，這一區別是否達到了（2）和（3）的需求，則取決于限制的程度。
就前引各理論構造而言，債權效果說和相對無效說是和第三人范圍無限制說相對應的，因此，選擇這兩種理論構造與我國立法目的不符。
其他的理論構造都和第三人范圍限制說相對應。從法律效果上看，這些理論構造至少都將完全的無權利人（主要指的是侵權人和無權占有人）排除在保護范圍之外。單就這一點而言，就已經在很大程度上使未公示的物權區別于債權。[39]以地役權為例：B在A的土地上設定了通行地役權，沒有登記，后A進城務工，土地擱置，完全無權利人C在該土地上放置雜物阻礙了B的通行，B可以基于其地役權對C行使排除妨害請求權。這就明顯區別于債權。
在這些理論構造中，信賴保護說對于第三人范圍限制得最廣，不僅排除無權利人，惡意第三人也被排除在保護范圍之外。我國的法律條文明文規定，不登記不得對抗的是“善意第三人”。依據反對解釋，惡意第三人不受保護。這一解釋也符合前述第（4）點認識，即不保護惡意第三人盡管對交易安全造成了一定影響，但屬于可以接受的范圍。
因此，筆者認為前述比較法上的各理論構造中，信賴保護說最符合我國的立法意旨。
2．基于邏輯構成的評價
在我國，公示對抗主義是作為例外模式存在的。這就決定了不可能為了這一例外的模式而破壞整個物權法的體系。因此筆者認為，我國所構建的理論構造在邏輯上不應與物權法的基本原則相矛盾，其自身也應該具備相當的自洽性。
債權效果說、相對無效說實際上是換了一種方式主張公示要件主義，在邏輯上與公示對抗主義相矛盾。不完全物權變動說創造了“不完全物權”的概念，這種不完全物權不僅不能對抗第三人，而且可以同時為兩個以上主體擁有，顯然與物權的排他性、一物一權等物權法的基本原則相矛盾。第三人主張說無法解釋第三人行使否認權或者主張相反事實之前，當事人之間的物權變動尚未被否定，出讓人應該沒有處分權，故第三人沒有理由獲得該物權。因此，債權效果說、相對無效說、不完全物權變動說、第三人主張說等理論構造在邏輯自洽性方面存在問題，如果在我國法中引入這些學說，勢必打亂我國既有的理論體系。
制裁的失權說雖然沒有邏輯自洽性的問題，但卻過于人工擬制。之所以會出現這種現象，是因為日本學界一方面在理論上需要一個邏輯能自洽的模型，另一方面這一模型又需要有很強的解釋力，從而可以與已經固定化的第三人范圍理論相適應。該理論構造的邏輯是：既然日本民法第177條必須承認二重讓與的存在，就需要構造出一個模型，其中不能自洽之處就說其為“法定”。例如其中的法定得權失權說就沒有從實質上解釋得權失權的依據，只說得權失權的效果是法定的。
信賴保護說本來就是為了給對抗問題一個符合邏輯的解釋而產生的。但信賴保護說在日本遭遇障礙，系為少數說。其在日本受批判的理由主要有兩點：第一，日本不承認不動產登記簿的公信力，故該說不存在理論基礎；第二，該說與判例相矛盾。
日本當初選擇登記對抗主義，系因當時商品經濟尚不發達，登記簿亦沒有取得社會信賴。而當今的日本社會，登記簿在不動產物權變動中已經具有舉足輕重的作用，日本國民也已適應了買賣不動產應該登記的交易習慣。這又體現在兩點：一是在一物二賣（日本稱之為“對抗”）的情形下，除了“背信的惡意第三人”，先取得登記的一方權利優先；二是在從無權利人處取得物（日本稱之為“虛偽表示”或者“相對公信力”）的情形，絕大多數情況下也保護信賴登記簿的交__易第三人。日本通說雖然在理論上并未承認登記簿的公信力，但在實踐中確實賦予了登記簿相當程度的信賴。
其次，日本的判例在“不登記不得對抗第三人”的范圍上采取的是“善意惡意不問”的態度，僅排除“背信惡意第三人”。而信賴保護說與判例最大的沖突就在于，信賴保護說不僅排除“背信惡意第三人”，也排除單純的“惡意第三人”，即信賴保護說保護的第三人范圍小于判例保護的范圍，對登記簿的信賴程度低于判例。因此，可以說日本之所以不采取信賴保護說，是因為該說對于登記簿的信賴程度太低。
反觀我國，首先，不動產登記簿的公信力已經為我國所承認，剩下的只是登記制度的完善問題。仍然可能提出的疑問在于，登記對抗主義下的登記簿是否應該賦予合理信賴。對此，筆者的回答是肯定的。理由在于，比較法上的經驗表明，登記對抗主義下的登記簿是有合理信賴的；另一方面，只有賦予了登記簿以合理信賴，才能彌補因為意思主義給交易安全帶來的隱患。
其次，我國司法實踐在登記對抗的問題上，難謂有成熟的處理方式。而且我國法律中明確規定“不登記不得對抗善意第三人”，正好和信賴保護說相吻合。因此，信賴保護說與日本判例相沖突的問題在我國并不存在。進一步而言，信賴保護說中的權利外觀說和物權法的原則并不沖突。該說直接承認了第一次讓與時受讓人就取得了完全的物權，而第二次讓與的受讓人之所以可以取得物權，則完全是因為信賴了讓與人的權利外觀。因此，從邏輯構成上考慮，信賴保護說中的權利外觀說最為自洽。
綜上，從立法目的和邏輯構成兩個方面考慮，我國應選取權利外觀說作為登記對抗制度的理論構造。
三、實質上的理論模型
登記要件主義下，通過登記這一法律事實就可以整齊劃一地界定各個當事人間的權利義務關系。而在登記對抗主義下，需要區分第三人的類型加以不同程度的保護，從而實現更加微妙的利益平衡。我國可能正是看上了登記對抗主義的這一優點而將之引入，并且從條文的表述“不登記不得對抗善意第三人”看，我國非常注重登記對抗制度的“善意惡意區分功能” （盡管從比較法上看該功能并非登記對抗制度的初衷）。筆者之所以選擇權利外觀理論模型，一個重要原因也在于該模型保護善意第三人而排除惡意第三人。
一個非常根本的問題尚需探討，即為何我國要在這幾種物權變動中區分第三人的善意和惡意。只有討論清楚了這個問題，才能在此基礎上進一步研究是否所有的第三人都要區分善意和惡意；是否存在某些第三人，無論其善意惡意，未登記的物權人都可以對抗之或者都不能對抗之。
是否區分第三人的善意惡意，與倫理價值無涉，僅與效率價值相關。不保護惡意第三人，是因交易中的第三人存在過失，而其前提只能是交易中的第三人存在一項調查義務，要調查登記簿上的記載是否屬實。因此，是否應該保護惡意第三人的問題，也就轉化為是否應該科以交易中的第三人實質調查義務的問題。下文擬構建經濟學模型具體闡述。
（一）經濟模型的提出
無論是公示要件主義還是公示對抗主義，拋開其邏輯構造，本質上都是為了解決一個問題：在二重買賣，到底由先買者還是后買者承擔不能獲得標的物的風險。
從比較法上的經驗看，無論是公示要件主義還是公示對抗主義，絕大多數情況下都是讓先買者承擔這一風險。之所以作出這種選擇，通常認為其有辦法控制這一風險——將其權利登記。但我們常常忽視的是，實際上后買者也是有辦法控制這一風險的，他可以通過實質調查的方式從而避免介入到這樣一個名不副實的交易之中。既然雙方都有辦法控制風險，為什么法律總是選擇讓先買者承擔風險呢？這就是一個成本收益的問題。
無論是登記還是實質調查，都是需要支出成本的。讓成本低的一方負責控制風險，從交易成本總量上看是一個有效率的選擇。在商品經濟發達的現代社會，交易異常頻繁，任何一件不動產都有可能成為眾多人購買的對象。如果法律選擇保護第一次交易中沒有登記的受讓人，就意味著眾多的潛在交易第三人為了規避風險，在交易之前都有必要進行實質調查，這種交易成本的總量是驚人的。相反，如果法律選擇讓先買者承擔風險，則他只需要將其權利登記就可以控制住這一風險，其成本和前者相比十分懸殊。
但這里說的是“絕大多數”情況，當然也有例外。假設一個村莊只有10戶人家，這個村莊的村民熱衷于土地買賣，但是土地卻只能在同村內流轉。縣城里有一個登記機關，進行一次登記收費100元，每查詢一次登記簿的費用是1元。而村民通過串門的方式，也可以了解到土地權利的真實狀況，假定串門所耗費的時間用來耕地可以掙10元。那么，其中一戶人家想將其土地轉讓給另外一戶，從效益的角度考慮，我們是否應該讓當事人去縣城里登記呢？
當事人選擇登記一次性支出的成本是100元。這個村共有10戶人家，除了交易雙方還剩8戶，而這8戶都是潛在的交易對象，如果每戶人家都查詢一次登記，總共的查詢費用是8元。因此當事人選擇登記時，交易的社會總成本是108元。如果當事人選擇不登記，其他村民只有通過串門的方式了解真實的權利狀況。由于8戶人家都是潛在的交易對象，所以總成本就是80元。比較二者即知，不選擇登記而讓每戶人家交易時自己去調查權利狀況，成本較低。
如果改變設例中的數據，將村莊中的戶數變為20家，登記時的交易成本就是118元，不登記時的交易成本是180元，選擇登記的成本較低；假定戶數仍為10家而串門所耗費的時間用來耕地可以掙20元，登記時的交易成本就是108元，不登記時的交易成本是160元，選擇登記的成本較低。
從上述設例中可知，最優化的選擇和如下四個變量有關：登記的成本（C0）、登記簿查閱成本（C1）、實質調查成本（C2）、潛在交易人數（Ｑ）。于是，登記時的交易成本是（C0＋C1·Ｑ），不登記時的交易成本是（C2·Ｑ）。所謂效率的最優化，就是比較這兩個量的大小，然后作出一個成本最小的選擇：
（1）當C0＋C1·Ｑ＜C2·Ｑ時，要求當事人登記，不要求第三人進行實質調查，社會效率比較高；
（2）當C0＋C1·Ｑ＞C2·Ｑ時，要求第三人進行實質調查，不要求當事人登記，社會效率比較高。
法律不可能通過事前審查的方式實現效率最優化，但是可以通過事后裁判的方式實現這一目標。也就是說，在C0＋C1·Ｑ＜C2·Ｑ時判定交易中的第三人勝訴，從而激勵今后在類似情況發生時當事人進行登記；在C0＋C1·Ｑ＞C2·Ｑ時判定當事人勝訴，從而激勵今后在類似情況下第三人進一步進行實質調查。
在四個變量中，法律可以控制的是第三人的實質調查成本C2。法律可以要求交易中的每一個第三人都盡到一定的調查義務，如果沒有盡到該調查義務就視為有過失。但是這一調查義務的設定如果過高，導致在邊際狀況下C2·Ｑ＞C0＋C1·Ｑ時，那么與其讓第三人進行調查，不如要求當事人登記反而更有效率；相反這一調查義務的設定也不能過低，導致在邊際狀況下C2·Ｑ＜C0＋C1·Ｑ時，還有進一步要求當事人進行實質調查的空間。因此最佳的效果就是實現C0＋C1·Ｑ＝C2·Ｑ （式1）
法律條文的表述中沒有實質調查成本的直接對應項，所以我們需要進一步考察第三人的實質調查成本C2。實質調查成本和兩個量存在正相關關系，一個是調查的深度（沒有達到該調查深度就被視為有過失），一個是調查的難度。調查的深度越深，調查的難度越大，則調查所花費的成本也就越大；反之則越小。因此，不妨設調查的深度是Ｘ，調查的難度系數是a，且滿足C2＝a·Ｘ （式2）
將式2代入式1，進行恒等變形可得：Ｘ＝C0／ （Ｑ·a）＋C1／a（式3）
從式3中我們可以知道，法律設定的最佳調查深度取決于四個量，并且和這四個量有如下關系：和登記的成本C0以及登記查詢費用C1成正相關關系，和潛在交易人數Ｑ以及調查的難度系數a成負相關關系。
我們知道，登記的成本以及登記查詢費用和登記制度的完善程度正相關；潛在交易人數和交易的活躍程度正相關，和交易的限制程度負相關；調查難度則和交易各方的熟悉程度負相關。那么將這些相關關系代入式3，我們就可以得出如下三個定理：
定理1：在登記制度越不完善的社會（登記的成本或者登記查詢費用越高），就越應該讓交易中的第三人負擔較深的實質調查義務；反之則應該讓第三人負擔較淺的實質調查義務。
定理2：在交易越不頻繁或者交易越受限制的領域（潛在交易人數越少），就越應該讓交易中的第三人負擔較深的實質調查義務；反之則應該讓第三人負擔較淺的實質調查義務。
定理3：越是在熟人社會中（實質調查的難度越小），就越應該讓交易中的第三人負擔較深的實質調查義務；反之則應該讓第三人負擔較淺的實質調查義務。
（二）經濟模型對我國物權變動模式的驗證
就土地承包經營權而言，一方面，土地承包經營權的互換和轉讓是受限制的。依據土地承包經營法，互換僅能在同一集體經濟組織內進行，而轉讓雖然不限于同一集體經濟組織，但是轉讓的條件非常嚴格，包括：轉讓人必須有穩定的收入（第41條）；經發包人同意（第37條）；受讓方是從事農業生產經營的農戶（第33條第1款第4項）等等。這就決定了土地承包經營權的流轉范圍有限。依據定理2，在土地承包經營權的互換和轉讓中，科以交易中的第三人一定的調查義務是合理的。當然，上述結論也存在一些例外，例如“四荒”土地承包經營權的設立、轉讓就不受限制，因此定理2只能在大多數情況下適用。另一方面，土地承包經營權僅適用于我國農村，而我國的農村又是一個典型的熟人社會，在熟人社會中調查清楚權利的歸屬并不困難，而且我國土地承包經營權的互換需要在發包人處備案，轉讓還要經過發包人同意，發包人對于土地的權利狀況非常了解，通過詢問發包人的方式也可以比較容易地獲取土地的權屬信息。依據定理3，科以土地承包經營權交易中的第三人一定的調查義務是合理的。
就宅基地使用權而言，法律沒有明文規定其流轉適用的物權變動模式，但是理論上一般認為也適用登記對抗主義。[40]在我國，宅基地使用權的流轉是受到嚴格限制的，“農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準”，[41]這就從客觀上抑制了農民轉讓的積極性。同時，“農民的住宅不得向城市居民出售”，[42]大大限制了宅基地的可移轉性。依據定理2，科以宅基地使用權交易中的第三人一定的調查義務是合理的。
就地役權而言，其設定雖然不限于農村地區，但是農村地區居多。即使不設定在農村地區，地役權往往還存在各種外觀上的可辨識性，調查并不困難。依據定理3，科以承役地交易中的第三人一定的調查義務是合理的。
動產抵押和浮動抵押以及特殊動產的物權變動是典型的現代市場經濟的產物，并沒有定理2和定理3的適用余地。但是目前我國的登記制度尚不完備，雖有《動產抵押登記辦法》等出臺，但實踐中的運行效果并不理想。而且動產的特性決定了動產的登記簿不可能如同不動產一樣按照物的編成主義進行精確的編排，而只能依照人的編成主義，并且對于擔保物等擔保的具體內容也只能進行相對抽象的表述，這在一定程度上也降低了登記簿的可信度。依據定理1，科以交易中的第三人一定的調查義務從某種程度上說也是合理的。
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