[ 龍宗智 ]——(2000-12-18) / 已閱79150次
二是我國刑事訴訟制度運用的客觀條件和環境尚待優化，過分嚴格的規則。要求實際上將難以執行，如果強求確立和執行，將會損害刑事訴訟制度運行的整體效益。例如，在我國由于證人補助、證人保障、作證文化等方面的不足，國外十分強調的禁止不能當庭質詢的傳聞證據運用的規則，在我國應有更大的靈活性，因為沒有這種靈活性，將使許多案件實際上無法審理。
其三，證據規則的確立在我國刑訴制度中應當有一定的法律依據，如果某些做法被司法實踐所普遍認可，在法理上又確能成立，也可以被確立為證據規則要求證據規則有法律依據，是因為我國是實行制定法制度的國家，不承認判例的法律約束力，也不承認法官的選法功能。任何主要的證據規則必須在法律上有直接或比較直接的依據，否則缺乏充分的實施效力。對證據規則具體內容的確定也應注意其法律依據。
基于上述考慮，筆者對我國刑訴訟中的證據規則作出以下探討：
（一）相關性規則。
即要求納入訴訟過程的證據材料必須與案件事實有實質性聯系并對案件事實有證明作用。
刑訴法第９３條規定：“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。但是對本案無關的問題，有拒絕回答的權利。”第１５６條規定：“公訴人．當事人和辯護人、訴訟代理人經審判長許可，可以對證人、鑒定人發問。審判長認為發問的內容與案件無關的時候，應當制止。”這些法律規定，確立了我國刑事訴訟及證據運用的相關性規則。
證據的相關性主要從四個方面理解：其一，相關性是證據的一種客觀屬性。即證據事實同案件事實之間的聯系是客觀聯系而不是辦案人員的主觀想象和強加的聯系。此點自屬當然。其二，證據的相關性應具有實質性意義。即與案件的基本事實相關。在刑事案件中，是指關系當事人是否犯罪、犯罪性質及罪責的輕重等，與這些基本事實無關的證據材料被視為無相關性。在由訴訟雙方舉證的情況下，注意所提問題以及所舉證據的相關性十分重要，因為這有利地防止糾纏細枝末節拖延訴訟，也有利于弄清案件的基本事實。其三，相關的形式或渠道是多種多樣的。聯系的基本類型包括直接相關和間接相關、必然關聯與偶然關聯，肯定性關聯與否定性關聯，單因素關聯以及重合關聯等等。這里應當注意相關性需達到一定程度，如果關聯過于間接，相關性十分微弱，此證據可能被視為不具有相關性。其四，相關性的實質意義在于證明力。即有助于證明案件事實。因此可以說考察分析證據的相關性，其落腳點在證據的證明力。
對是否具有相關性的判斷難以求助于某項統一的標準，因為相關性實際上是一個經驗事實問題，也就是說，對某一證據材料或一項證據材料中的某一內容（法庭上控訴方或辯護方的某一發問）是否具有相關性，其判斷主要依據的是裁判者的經驗。華爾茲教授說：“法官們在決定大多數相關問題時大概都根據：①關于所提證據的“感覺”；②已確立的司法判例或法典化規則——如果有這些判例或規則的話。法官有時對證據有一種感覺、一種直覺的反映，其基礎是他們的經驗、常識、以及關于客觀事物變化方式的知識�！盵5]他還指出，雖然對相關性來說沒有什么實際的檢驗標準，但時間的遙遠性十分重要，如果一個旁證事件距受審查事件發生時間很近，就具有相關性；如果間隔時間很遠，就不具有相關性，華爾茲的意見對我們頗具參考價值。
應用相關性規則必然涉及品格證據能否在訴訟中適用的問題。鑒于前述確立證據規則的考慮，我認為應當原則上不排除品格證據適用——如果憑一般經驗判斷這些品格證據有助于證明被告人作案的動機、作案的手段、作案的可能性等問題的話。但如品格證據的證明力太弱，即與案件事實本身的聯系十分微弱，例如對一盜竊案犯舉證，證實其多年的一件小拿小摸行為，這一證據事實雖然不能說與本案中的盜竊全無聯系，但因相關性太弱仍應被排斥。同時，就某些案件的品格證據可以作出特殊限制，如性犯罪被害人過去的性道德情況，除非對證實性行為是否違背被害人意志所必需，否則應予排除。
（二）非法人證排除規則
所謂非法人證，是指采取非法的方法，如刑訴法第４３條明確禁止的刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法獲取的嫌疑人和被告人的口供、被害人陳述、證人證言等。對這些違法獲取的言詞證據應當排除。當代各國刑事證據法普遍禁止將刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法獲取的口供作為證據使用。其基本理由是：１、以非法方法獲取口供對基本人權損害極大，應當嚴格禁止，而且禁止使用這類證據，不使違法者從中獲得利益，是遏制這類違法行為，保護公民權利的有效手段。２、以非法方法獲取口供亦可能妨害獲得案件的實質真實。因為“捶楚之下，何求而不可得”，違法獲取的口供的虛假可能性較大。
對非法人證的確定有一個“度”的把握問題。對那些整個證據材料的基本內容、或者主要內容系采用非法手段獲得的證據，應當完全排除，即不允許進入庭審調查。如果已在庭審中提出后才發現其違法性，法官在判決時應排除其證明作用而不予考慮。但對僅有某些調查詢問方式不妥（如某些詢問具有不適當的誘導性），則只需排除不妥的詢問內容，其他部分，如訴訟對方不提出異議或缺乏合理的反駁根據，亦可作為證據使用。
就非法獲取的物證，包括根據某些不合法、不妥當的詢問所獲得的物證（如根據口供找到作案工具），在我國應當采用另一種方式處理。筆者認為，在我國刑事訴訟中，對違反法定程序獲取的物證抹煞其證據能力是不適當的。僅僅因搜查、扣押手續或程序上的小的瑕疵而讓重大犯罪喪失定罪條件，未免顧此失彼、因小失大，這種做法在我國社會背景下尤其不會被認可。加之，我國刑訴制度對搜查、扣押程序的要求不夠嚴格，偵查機關靈活性很大，是否違法難以界定。例如就搜查問題，我國刑訴法規定，為了收集犯罪證據，查獲犯罪人，偵查機關可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據的人的身體、物品、住處以及其他可能隱藏罪犯或者犯罪證據的人的身體、物品、住處和其他有關的地方進行搜查。進行搜查必須 向被搜查人出示搜查證。但在執行逮捕、拘留的時候，遇有緊急情況，不用搜查證也可以進行搜查。（刑訴法第109條、第111條）據此，偵查機關有很大的自由斟酌處理權，實際上可以對它認為可能隱藏罪犯或犯罪證據的任何地方包括人身進行搜查而無須出示司法令狀。在偵查十分靈活同時對強制性偵查手段缺乏司法令狀制度的情況下，要求貫徹非法物證排除制度是不現實的。相比之下，實行這一排除規則的美國，對強制性偵查手段如搜查、扣押，有十分嚴格的要求，這些要求如：1、搜查除特殊情況外，必須經一名司法官員批準；2、獲得搜查證必須有正式的申請，而且必須以宣誓或者正式作證的方式來進行。向司法官申請時必須說明要搜查的地方，要扣留的物品，被扣留物品主人的情況，以及涉嫌刑事犯罪的根據。3、搜查的范圍必須作嚴格的限制。搜查證必須具體詳細說明搜查的地點和扣押被認為違法，即使確系罪證，也應在訴訟中排除。除非符合某些例外情況，如符合“一覽無遺”法則——警察能直接看到應扣留的罪證而無需搜索，同時應將此情況立即通知被扣押物品的嫌疑人。這說明，非法物證排除規則的使用除了必須有特定的價值觀念基礎外，還必須有技術性的制度支持。
筆者主張對非法物證原則上不應排除，但隨著國家民主與法制的發展，公民的人身自由權、通信自由權、隱私權、合法財產和住宅不受侵犯等權利應受到進一步的重視，對這些權利的司法保護也應加強。因此，今后對以明顯違法，情節嚴重的非法行為獲得的證據的，基于利益平衡原則可以考慮排除其證明力。當然，無論采取何種做法，對于實施違法行為的人員，都應當進行有效的教育和必要的懲戒。
（三）口供補強規則
這里所稱補強規則，是適用于口供的一項證據規則。現代各國刑事證據法基于自由心證原則，只是對證據的可采性作某些限制（如排除傳聞證據、排除非任意性口供等），對證據的證明力，則不作更多限制，而是交由法官自由判斷。但對口供，則有某些例外，許多國家限制口供的證明能力，不承認其對案件事實的獨立和完全的證明力，禁止以被告口供為有罪判決的唯一依據，而要求提供其他證據予以“補強”。在英美當事人主義刑事訴訟中，由于重視訴訟當事人的意愿和自決權利，如果被告人在法官面前自愿作出有罪供述，法官可逕行作出有罪判決，不要求提供其他證據予以補強。只有對審判庭外的自白鑒于對被告人身心進行強制的可能性大，其信用性較低，因而須有補強證據擔保其真實性。
口供補強規則是指禁止以被告口供作為定案唯一依據而必須有其他證據予以補強的證據規則。我國刑訴法第46條規定，“只有被告人的供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰”。這一規定要求對被告人的有罪供述以其他證據作補強證明，從而確認了對口供的補強規則。
補強規則作為自由判斷證據原則的例外，其成立理由主要有兩點。一是有利于防止偏重口供的傾向。由于真實的口供具有極強的證明力，如果允許口供作為定案唯一根據，勢必使偵查、審判人員過分依賴口供，甚至不惜以非法手段獲取，以至侵犯嫌疑人和被告人人權。二是可以擔�？诠┑恼鎸嵭裕苊庖蕴摷俟┦鰧е抡`判。而口供因種種原因確實存在虛假的很大可能性，即使是被告人的有罪供述也可能不實。為了防止基于虛假口供錯誤判決，有必要確立補強規則。此外，確立補強規則也是基于歷史的教訓。無論是我國，還是外國的訴訟史，都有制度性的偏重口供的情況。即以口供為“證據之王”，為獲取口供而使刑訊合法化、制度化，形成了“罪從供定”的傳統，從而造成了較多的冤假錯案。在現代社會，也有口供主義的回潮，如十年“文革”。鑒于歷史教訓，確立并認真遵循證據補強規則是完全必要的。
一般說來，對補強證據不要求其達到單獨使法官確認犯罪事實的程度，但也不是僅僅要求對口供稍有支撐。在理論上和司法實踐中主要有兩種主張，一種是要求補強證據大體上能獨立證明犯罪事實的存在，這是較高的要求；另一種是要求達到與供述一致，并能保證有罪供認的真實性，這是低限度要求。筆者認為，我國的補強規則，宜依第二種標準，即能夠保證有罪供認的真實性即可。
口供補強規則在運用中遇到的另一個問題，是在共同犯罪案件中，共犯的口供能否互為補強證據，也就是說，憑共犯間一致的口供不需其他補強證據能否定案。對此各國有不同的實踐和學說。在英美，一般要求對共犯的口供予以補強證明。但日本最高法院的判例認為，共犯不論是否同案審理，其自白不屬于“本人的自白”，不需要補強證據。這是將共犯口供區別于“本人自白”，對其不適用補強規則的主張。
我國法學界關于共犯口供定案問題主要有四種觀點。（1）肯定說。認為共同被告人的供述可以互相印證，在供述一致情況下，可據以定案。（2）否定說。認為共同被告人的供述仍然是“被告人供述”，同樣具有真實性和虛偽性并存的特點，應受刑訴法第46條的制約，適用證據補強規則。（3）區別說。認為同案處理的共犯的供述應均視為“被告人供述”，適用補強規則。但不同案處理的共犯，可以互作證人，不適用補強規則。（4）折衷說。認為共同被告人供述一致，在符事一定條件的情況下，可以認定被告人有罪和處以刑罰。這些條件是：經過種艱苦努力仍無法取得其他證據；共同被告人之間無串供可能；排除了以指供、誘供、刑訊逼供等非法手段獲取口供的情況等。筆者認為，鑒于我國刑訴法第46條的明確規定，從法理上分析，以否定說較為有理。但考慮到共同被告的口供畢竟能起到一定的相互支撐的作用，對這種情況下，對補強證據不應作較高要求，只要補強證據能基本證明共犯口供的真實性即可。
（四）傳聞證據限制規則
應當說，國外的傳聞證據規則與刑事訴訟的直接原則、言詞原則和質證原則的要求相統一，體現了現代控辯式訴訟的基本要求。這一原則一方面要求證人作證不得以道聽途說無法驗證的情況為根據，另一方面，要求證人直接出庭，發表言詞證據，通常不得以很難質證的庭前書面證言作為證據。據此，要求證人原則上應出庭接受以交叉詢問方式進行的質證，必要時還需接受法官詢問，從而使法庭能夠直接審查證人的作證資格、證人的感知能力、記憶能力、表達能力以及主客觀因素對證人作證的影響，從而辨別證言的真偽。
然而，在我國目前情況下，要求大部分證人出庭是不現實的。因為國家財力難以實現證人的經濟補償，國家警力難以實現證人保護，而且國家法律制度缺乏強制證人作證的配套性措施，這種情況下，要求大部分證人出庭，將使許多案件實際無法開庭。筆者認為，為貫徹現代刑事訴訟的言詞、直接原則，為防止“控辯式”走過場，應當努力創造條件，擴大證人出庭的范圍，逐步貫徹排除傳聞證據規則。但在目前條件下，必須考慮實際可能，由于實際條件并不具備，在相當時期內，只能實行“傳聞證據限制規則”。即限制傳聞證據的使用，凡是可能獲得言詞證據同時案件確實需要證人到庭作證的，不得使用書面證言等傳聞證據。
為此，可設立三項標準：一、證人能否出庭。如果證人能夠在指定的時間、地點出庭，應當要求其必須出庭，同時為其出庭提供必要的人身和經濟的保障；二、證言是否重要。如果系對案件有決定作用的關鍵性證據，除十分特殊的情況外，應當要求證人出庭；三、證言所證實的事實是否有爭議。如果證言所證實的事實被告認可，辯護律師無異議，證人可不出庭。這一要求是借鑒了日本書面證言基于當事人雙方同意或合意而取得證據能力的規定。也就是說，只要訴訟對方不提出異議，書面證言可以代替證人出庭作證。因為如果某一書面證言被告和辯護律師無異議，不要求證人出庭，即可保證被告方的權利，又有利于訴訟的經濟。
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