[ 魏振瀛 ]——(2013-4-10) / 已閱27657次
法、德兩國債與責任關系的區別是法、德兩國立法背景和理論根據不同決定的。《法國民法典》是法國大革命的產物，它是在拿破侖的領導下制定的，從起草到頒布僅用了4年時間。拿破侖對法典的起草主要是政策性指導，基本不參與純粹的法律論爭，并認為法典的風格對于即使和他那樣的非法律家也應當透明易懂。該法典是“經過深思熟慮吸收了長期歷史發展的成果，并且在很大程度上是深受羅馬法影響的南部成文法與以日耳曼法、法蘭克習慣法為基礎的北部習慣法這兩種傳統制度的巧妙融合物。”[61]
1871年德意志帝國成立時，各邦已有自己的法律或法典，制定民法典主要是為了發展資本主義經濟的需要，并通過民法典統一各邦的法制，以加強帝國在政治上的統一。德國統治者不要求迅速完成民法典的制定，而要求起草者細致地進行工作。立法者遵循的是19世紀后半期最終完成的潘德克頓法學。《德國民法典》起草總共花費了23年時間。這部法典是專家思維的產物，不是要用之于普通公民，在立法技術上注重高度抽象、概括，“《德國民法典》以概念的細密精確，用語嚴格準確著稱。”[62]
在債與責任的關系發展史上，《德國民法典》代表了一個時期的一種類型，即德國民法上的責任與債是結合關系。德國民法上的責任是損害賠償。損害賠償這個詞有時是指損害賠償義務，有時是指損害賠償責任，有時是指損害賠償之債。在德國民法上雖然債務與責任是兩個概念，實際上二者并不嚴格區分。德國學者梅迪庫斯說：“在現在，債務通常與責任聯系在一起，人們可以將責任稱為‘債務的影子’。在法律中以及其他場合，‘負責任’有時亦與‘負擔債務’同義使用。這常常只是為了避免重復使用‘負擔債務’。真實的沒有債務的責任主要見于物權法，即見于在非為債務人所有的物上設定質權的情形。”[63]我國民國時期的學者和現在的臺灣地區學者持同樣觀點。有學者將債務與責任比作一個蜜橘，責任為其外皮，而債務則為其內實。[64]王澤鑒教授說：“現行法上債務與責任相互結合，原則上并屬無限財產責任。申言之，負有債務者，于不履行時，即應以其全部財產負其責任；有債務即有責任。”[65]林誠二教授指出：“就現代法律學觀點而言，責任與債務之區別觀念，在理論及實際上誠有其價值存在。然二者究竟如羅馬法上之‘融合’關系，抑或為‘結合’關系？為達現代法律生活之實際需要，應認其為一種結合關系，而構成單一之債權關系”。[66]
在《德國民法典》中，責任一詞僅在特定情況下使用，主要用于以下三類情況：一是涉及責任主體的特別規定。例如：社團對機關的責任（第31條）；合伙人的責任等。二是涉及責任要件或者特定條件下的責任。例如：過失責任（第276條）；遲延責任（第287條）；嚴格責任（第819條）等。三是一定范圍的財產的責任，例如：共同財產的責任（第1438條）；主要受遺贈人的責任（第2187條）等。
德國民法將責任限于債的關系范疇，其他民事關系中實質上沒有責任問題。
德國民法上債務與責任結合，其理論根據可以從四個方面說明：根據之一，責任是債務的擔保。德國民法上的責任具體體現為損害賠償，屬于財產責任。債務一旦產生，就意味著債務人應以其財產為債務的擔保。因此，有債務就有責任。將責任界定為債務的擔保，其歷史淵源于日耳法。
根據之二，學理上將債務分為完全債務與不完全債務。有責任的債務為完全債務，即在法律上具有完全效力的債務；無責任的債務（例如自然債務）為不完全債務，債務是否履行由債務人決定，法律不加干涉。“債務（Schuld）必須再加上責任（Haftung），方始可稱為一個完全債務（eineVollschuld）。”[67]完全的債務是常規，不完全債務是例外。完全債務與不完全債務的區分源于日耳曼法上的無責任之債務。
根據之三，債法是交易法。《德國民法典》將侵權行為與買賣、租賃等契約并列，注重其共性。有學者認為整體上各種債的標的都可以被概括置于抽象概念—商品之下，這對于所謂法定債之關系包括侵權也不例外。[68]其理論淵源是薩維尼關于債的“交易”性的觀念。薩維尼指出：“債權的內容是對他人行為的局部支配。我們在整體上概括稱之為‘交易’的那些事務就是以債權作為條件，并由債權所構成的。”[69]我國臺灣學者持同樣觀點，鄭玉波教授指出：“債權多由于交易關系而產生，……。債權既由交易關系而生，則債法自屬交易法”。[70]由于強調債的交易性，就把債務與責任的區別視為次要的問題，重視的是二者的相同性與結合性。
根據之四，私人自治理念。有學者指出，不僅合同，而且侵權行為以及其他法定債之關系都被理解為自我決定和私人自治的表現方式。[71]由于強調私人自治，發生了侵權行為也強調自我決定，重視的是債務與責任的共同性和結合性，而不是侵權行為的特殊性。
德國民法上債務與責任結合，二者的位置可以互換，這與《德國民法典》概念細密精確，用語嚴格準確的優點不協調。但是從民法整體上看，這樣做是為了劃清物權與債權的界限，可以說是以低層次的概念不準確服從于高層次的體系嚴謹。但是，從當今嚴格區分權利、義務與責任三個基本法律概念的觀點來看，區分義務（債務）與責任，與區分物權與債權相比，前者是更高層次的區分，由此而論，德國民法違背了更高層次的法律概念的準確性與邏輯性。
六、債與責任關系的發展變化及中國民法上責任與債的分離
（一）債與責任關系發展變化的立法例
法、德兩國關于債與責任的關系的規定，對各國民法都有重大影響，并有不同的發展變化，其中比較突出的共同點是，提升了責任在民法中的地位，例如：
1960年的《埃塞俄比亞民法典》第4編第13題第1節“因過犯所生責任”（相當于《德國民法典》上的侵權行為），規定頗為詳細，共135條。
1964年的《蘇俄民法典》第3編第19章的題目是違反債務的責任，并且在各種不同的債中規定違反各種債務的責任，形成了系統的違反債務的責任制度，突出了責任在債法中的地位；現行《俄羅斯聯邦民法典》繼受了這樣的規定。
1966年的《葡萄牙民法典》也采取五編制，但結合其內容則“可以被視為德意志法系與拉丁法系結合的一次大膽的嘗試”。[72]第2卷債法，第1編債之通則，其中第2章第5節的題目是民事責任，其內容大體上相當于德國民法上的侵權行為。
1975年的《阿爾及利亞民法典》第3章為損害行為，其內容相當于《德國民法典》上的侵權行為，分為3節，3節的題目均有“民事責任”字樣。
1986年頒布的《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）與后來頒布的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）及《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》），不僅嚴格區分債務與責任，而且在立法體系上將責任與債分離的，表現在：（1）民事權利、民事義務與民事責任是中國民法上的三個基本概念（債務是民事義務的一種）。義務（債務）與責任區別，二者的內涵不同，不能通用，位置不能互換。學理上認為，民事責任是指民事主體違反民事義務應當承擔的民事法律后果。[73]（2）責任的內涵和適用范圍超出了債的范疇，稱為民事責任，形成了責任與債相分離的民事責任體系。《民法通則》第6章專章規定民事責任。《合同法》總則第7章規定違約責任，分則各章的各種合同中的義務與責任也是鮮明地分離開的。2009年頒布的《侵權責任法》更是責任與債分離的顯著標志。（3）違反民事義務的后果不限于損害賠償，《民法通則》規定了10種主要的承擔民事責任的方式。其中賠償損失性質的責任方式可以準用債的一般規定，而停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還原物、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等責任方式與債沒有關系。從債務與責任關系的發展歷史來說，筆者將中國民法上的債與責任的關系稱為責任與債分離。
1990年的《朝鮮民法典》第4編為民事責任與民事時效制度。
1991年的《魁北克民法典》是魁北克的一部新民法典，該法典第5編為債，其中第1題為債的一般規定。第2題的第3章的題目是民事責任，分為3節：1．責任條件；2．某些免除責任的情形；3．責任分擔。責任內容主要是侵權責任，對違約責任有一般性規定。
《魁北克民法典》關于民事責任的規定對其他國家產生了重大影響。1999年8月4日至7日，在秘魯的阿雷基巴舉行了“第二屆國際民法大會：秘魯和阿根廷民法典改革委員會聚會秘魯民法典15年及其改革進程”。在這個會議上，阿根廷、玻利維亞、秘魯和波多黎各的民法典改革委員會聯合制定了一個“阿雷基巴綱領”，宣布，無論是制定新民法典還是修訂已有民法典的簽字國，都要遵守如下基本原則，其中第六項基本原則就是“建立相當于民事責任的制度”。[74]
1994年的《蒙古民法典》（新編本）第四編合同責任，第5編非合同責任。
1995年的《越南民法典》第3編民事義務和民事合同，第1章為總的規定，其中第3節的題目是民事責任。
（二）債與責任關系發展變化的理論根據
上述一些國家的立法例各有其社會背景與理論根據。從理論上看，反映了民法理念的發展變化。蘇聯學者在闡釋民事責任時指出：“民事法律責任的實現都總是在保全法律關系的范圍內進行，在受害人（債權人）和責任人之間引起特殊債的發生。”[75]這段話說明，責任雖然屬于債的范疇，但它不是一般的債，而是特殊的債，說明基于民事責任發生的債的性質不同于基于正常的債權債務關系發生的債，這是《蘇俄民法典》規定違反債務的責任的理論依據。另外，蘇聯學者還指出，民法中的責任不限于違反債的責任，“在違反其他民事義務的情況下，也適用民事法律責任。”[76]當今，俄羅斯的經典教科書《俄羅斯民法》指出：“應該強調的是，民事法律責任是民法總則的制度，一般及于各種民事法律關系。民事立法傳統地把它規定為違反債的責任，并且多數情況下教科書亦步亦趨，然而民事法律責任卻根本不能僅歸結為違反債的責任。”[77]并指出：“大多數現代教科書總是談論民事法律責任，而不是違反債的責任，盡管論述債的一般原理的一編里會有一章論述違反債的責任。”[78]
《葡萄牙民法典》對關于侵權行為的規定，不用侵權行為概念，而直接用民事責任概念，突出了侵權行為的民事責任性質。葡萄牙學者托平寫的《民法總論》將民事責任作為民事法律體系的組成部分，他還專門講了合同責任與非合同責任的區別，他指出：合同責任是基于侵犯債權或技術上之債而產生，是債務人因未履行債務而對債權人承擔的責任。非合同責任，又稱不法行為責任，是基于不遵守絕對權（物權，人格權）時應負的一般不作為義務而產生。這兩種責任形式雖然在民事責任的基本點上有相同的法律規定，但兩者的制度是有區別的。[79]
我國民法將責任與債分離，建立民事責任體系的主要理論根據在于：權利、義務和責任是法律的基本概念，同理，民事權利、民事義務和民事責任是民法的基本概念。民事責任與民事義務（債務）的性質不同，功能不同，拘束力不同。
提升民事責任在民的法中的地位，不是國家加強對民事關系的干預，責任不等于強制，應當區別民事責任與民事制裁。通常，責任人會自動承擔民事責任，或者經權利人請求后承擔民事責任，通過國家機關強制承擔民事責任的是少數。建立民事責任體系不是否定民事權利的重要地位。我國民法應當以民事權利為本位，以民事法律關系為核心。前者是就民法的本質屬性和基本任務而言，屬于價值判斷問題；后者是就民法規范結構而言，屬于立法技術問題。民事權利、民事義務與民事責任是民法規范結構的基石。[80]將責任與債分離符合法律責任制度的發展趨勢。采取多種民事責任方式，有利于充分保護各種民事權益。再者，將責任與債分離，使債的財產屬性更鮮明，從而使債法的內涵與結構更嚴謹，并且也會使物權與債權的界限更加清晰。[81]
七、啟示與思考
（一）根據現有的世界歷史資料，近現代民法上的債最早起源于古代西亞地區文明中買賣契約和借貸契約的欠物或者欠錢。擔保制度和債奴制度（實質上的責任）從屬于債務，沒有債務，就沒有責任。羅馬法上的債的起源于私犯的罰金責任，不同于古代西亞地區文明和古代中國之債的起源，但是，蓋尤斯的《法學階梯》和優士丁尼的《法學階梯》都突出了契約在債中的重要地位。羅馬法創立的債的體系，是對私法的重大貢獻。
從約公元前2113年至公元前1930年之間蘇美爾法上的債的起源，到公元1896年《德國民法典》上債法的確立，關于債與債法的發展，可分為4個階段：
第1階段，從蘇美爾法上債的起源，到中國西周時期。這個時期，債產生于借貸契約和買賣契約而形成的“欠錢”、“欠物”。
第2階段，從羅馬法上債的起源到到公元2世紀蓋尤斯的《法學階梯》問世。蓋尤斯的《法學階梯》初步形成了債的體系。
第3階段，從蓋尤斯的《法學階梯》問世到《法國民法典》頒布。《法國民法典》將物與債區分開，創立了債法的一種類型。
第4階段，由《法國民法典》頒布到《德國民法典》頒布。《德國民法典》將債作為一種財產法與物權法并列，創立了債法的另一種類型。
法、德兩國的債法是世界民事立法歷史經驗的總結。債法的發展史說明，債法是財產法，是有別于物權法的一種財產法。自從知識產權成為重要的財產權以后，物權、知識產權和債成為財產權的三種基本類型。物權法和知識產權法主要調整財產歸屬關系，債法主要調整財產流轉關系。在市場經濟條件下，物權和知識產權通過市場交換，進行財產流轉，從而形成債權債務關系。社會生產和再生產總是處于動態之中，因此，財產關系經常處于變動狀態。一個民事主體的總財產包括資產和負債，債權屬于資產，債務屬于負債。在某個時間點上（例如某年某月某日一個企業的資產負債表上），資產減去負債，余額（總財產的價值）可能是正數，可能是零，也可能是負數，這足以證明債在財產中的重要地位。如果只講合同是當事人之間的協議，而不懂得合同的基本內容是債權債務關系，就沒有把握合同的本質。健全債法，調整好債權債務關系，對于保護民事主體的財產權，維護社會經濟秩序和發展市場經濟具有重要意義。
（二）通過債法的發展史可以更清楚地認識債的性質。對于債的性質的認識，有個歷史發展過程。羅馬法將‘法鎖’視為債的本質。《法國民法典》將債規定在取得財產的各種方法一編，說明該法突出反映債的財產屬性。德國民法重視債的交易性質，重在債法與物權法的區別。這些不同的側重點反映了時代、國情和法律觀念的不同，各有其道理。
要全面認識債的性質，需要結合不同類型的債具體分析。按照傳統民法理論，債的發生原因主要是契約、無因管理、不當得利和侵權行為，它們作為債具有共同性，但是進一步分析，各有不同的性質。自古至今“債的最重要的淵源是契約”。[82]基于契約產生的債屬于動態性財產關系，是當事人一方向他方轉移財產的關系。契約是商品交換的法律形式，說債法是交易法，因為債的最重要的淵源是契約。債的關系多由交易而生，但不是各種類型的債都是交易。例如，無因管理行為是為他人做好事，是行為人高尚道德的反映，如果將這種關系視為交易關系顯然不確切。再如，侵權行為的實質是不法行為，如果將侵權行為之債視為交易關系就不妥當。再者，不履行契約、無因管理或者不當得利的債務，應當承擔相應的責任，這些責任的性質也不同于債務。
筆者曾經指出：從實踐上看，在責任關系形成以后，一般來說受害人不會立即請求法院對違約者或者侵權人采取強制措施，但也不排除在特定情況下，受害人立即請求法院采取強制措施，以便確保其受侵害的權利得以恢復。[83]前述《俄羅斯民法》一書的作者說：“如果合同義務履行適當，則不發生責任問題，反之便產生責任。而因損害產生的債則是另一種情形。在這里，債務產生于違反法律的事實。自該債務產生之時起責任也產生了。即此時可以對違法者實施制裁。”[84]這里說的“實施制裁”不是指立即由國家機關采取制裁措施，該書主編蘇哈諾夫指出：“在某些情況下，責任措施的適用也可以是自愿的，而不是借助于公權力。”[85]當代一些國家提升了責任在民法中的地位，一些學者重視責任與債務的區別，其主要根據就在于責任與債務的性質不同。
另外，我國將侵權責任單獨立法，規定多種侵權責任方式，只是債法結構的部分變動。《侵權責任法》不是否定而是更加準確地反映債的財產性質。侵權責任法主要是責任法，同時也是自由保障法。
根據不同類型債的共同性，借鑒蘇聯學者認為債法“調整經濟流轉關系”的觀點，[86]可以說債法是財產流轉法。既明確債的共同屬性，又明確不同類型債的特殊性，才能根據不同情況，具體分析，正確適用法律，達到應有的法律效果。
（三）債與債法的歷史發展說明，責任與債的關系經歷了不同時代的發展變化，表現為五種形態：1）債務與責任聯系；2）債務與責任融合；3）債務與責任區別；4）責任與債結合；5）責任與債分離。
債與責任關系的發展變化和法律義務與責任關系的發展變化既有聯系，又有區別。西方學者對法律義務的分析相對匱乏。法律義務成為獨立的概念和對它進行系統分析，始于近代，20世紀70年代以后研究逐漸深入。[87]債務是民事義務的一種，民事義務是法律義務的一種。債法上的責任是一種民事責任，民事責任是法律責任的一種。從歷史發展看，債務概念早于法律義務概念，違反債的責任概念早于法律責任概念。
債與責任的發展歷史和法律義務與法律責任的發展歷史說明，民事責任與其他法律責任既有共性，也有特殊性。民事責任有其特定的內涵，例如：結果責任、過錯責任、無過錯責任；公平責任（衡平責任）；無限責任、有限責任；按份責任、連帶責任，以及責任契約[88]等。民事責任需要國家的強制力為后盾，但不是都需要國家直接干預。應當區分公法責任與私法責任，[89]不宜用法律責任的“強制”這一共同性否定民事責任的特殊性。
（四）從改革開放開始，我國民事立法在以往30年民法虛無主義的基礎上艱難起步，發生了天翻地覆的變化，其中的一條經驗是：汲取歷史的經驗教訓，借鑒外國的先進立法，走自己的路。“經由改革開放后三十余年立法機關、司法實務部門以及民法學界的共同努力，在中國業已頒行的一系列重要的民事法律中，已經孕育出了有資格被稱為‘中國元素’的諸多民事法律制度”。[90]民事責任制度是“中國元素”的民事法律制度之一。學者對于中國元素的民事法律制度評說不一。當前我國的民法理論處于趨同而又爭鳴的時期，是從爭鳴向更高層次統一的發展時期。
“將拿破侖法典視為法國文化之精華的法國人，寧肯對法典修修補補，也決不愿意破壞拿破侖法典原有的風貌。”[91]“盡管社會和經濟情況發生了很大變化，但《德國民法典》總體上仍然基本保持著80年前的外觀。……《德國民法典》和《法國民法典》一樣，其全部領域均穿上了色彩鮮明的法官外衣，以致于人們現在已經不再能夠從法典條文的單純閱讀中簡單地領悟現行實際法律。”[92]中國沒有《法國民法典》和《德國民法典》那樣的民法文化史；反過來說，中國人也沒有像法國人和德國人那樣有保持民法典原貌的負擔。我們應當繼續借鑒外國的做法，總結自己的經驗，在理論上和立法上進一步完善責任與債的關系，推進我國民法文化的發展。
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