[ 龍宗智 ]——(2000-12-18) / 已閱24562次
刑事訴訟中的證據開示制度研究（下）
2000年12月18日 13:46 作者：龍宗智 來源：京,政法論壇（中國政法大學學報）
（三）證據開示的程序以及違法制裁
1.證據開示程序。證據開示程序屬審前程序，這一程序主要安排在起訴前后。在美國，經偵查獲得證據后，被告人如系被控犯重罪，在被正式起訴前享有要求法官預審（prelitminary examination）（注：預審有時又稱先聽證（Preliminary hearing）或審查性審判（examiningtrial）。） 的權利。預審的主要目的是審查是否存在合理根據以支持對被告人提出的指控，以確定是否交付審判。如缺乏合理根據就要撤銷指控，以防止輕率將被告人交付審判。而預審程序還包括一項重要內容，即證據開示。各方當事人應根據法律規定的開示范圍，在預審法庭出示自己手中掌握的對訴訟有意義的證據。
然而，如被告放棄預審，或者案件經大陪審團起訴而不需預審（大陪審團對檢察官起訴意見的審查代替了法官的預審）。則應在案件正式起訴后的較短時間內，根據遞交法院的大陪審團的起訴書或檢察官起訴書，由法院安排提審（Arraignment，有的譯為“傳訊”）。 提審程序中，法官向被告人宣讀起訴書，說明指控性質，告知被告人享有的訴訟權利，接著要求被告人對指控作出答辯。按照美國聯邦刑事訴訟規則第二條第四項的規定，依照檢察官的裁量，檢察官可于提審時或于提審后盡可能快地將其意欲在審理中使用的具體證據告知被告人，以便被告對這些證據提出異議。同時被告人也可以在提審時或提審后要求檢察官將其欲在法庭審理時作為主要證據的任何證據向其告知。在提審時或提審后正式審判前，被告人也應當依法向檢察官開示證據。
美國刑事訴訟中的證據開示根據需要可能持續數月，直到審判開庭。訴訟雙方尤其是辨護律師利用這段時間準備訴訟。
在日本，根據刑訴法第29條規定所進行的正式的證據開示，依照刑事訴訟規則178條第6款的細則性要求，檢察官應在提起公訴后，對于準備請求交付庭審調查的證據書類和證據物，應盡早提供地給辯護人閱覽。對擬出庭的證人的姓名和住所也必須給予機會使對方知悉。在司法實務中，辯護律師是在檢察官提起公訴后，到檢察廳閱覽證據并作己方的證據開示的。而對于法院根據當事人訴訟保全要求在開庭前搜集的證據，檢察官和律師應到法院閱覽、謄寫。
如果訴訟雙方或其中一方未有效履行其開示義務，法院可以在庭審的證據調查開始前的任何時間要求開示。日本有一判例，在一審開庭并進行了對被告人個人情況調查等開頭程序后，宣讀起訴書之前，辯護方以警方過度和違法的使用警戒性措施并進行違法搜查，而檢察官基于這些措施提出起訴系濫用起訴權為由，要求法院命令檢察官開示其持有的某些證據。審判法官批準了這一要求。然而，最高法院否定了一審法官的這一做法，認為當時開示證據的要求對被告人的防衛不具有重要意義，因而原法院的這項措施已經超出了正當公平的行使訴訟指揮權的范圍。但在這里，最高法院并未一般的否定在開頭程序后庭審調查前開示證據的做法，面只是說明就該案而言，此時以此種理由要求開示證據不利于案件的審理及訴訟的有序化。
綜上所述，證據開示程序既需考慮審判公平與效率，又需兼顧偵查的有效性，而且也需考慮證據的完整性及便于一并開示，正式和集中的證據開示程序宜安排在偵查基本完成后和庭審之前，尤其是公訴提起后的適當時期內。當然在這種集中開示以前，對某些方面的證據和信息進行階段性的開示也可能是必要的，如在逮捕被告人時告知其被控罪名等。
集中開示程序的證據開示地點可以根據該國刑事訴訟制度的特點確定。在對抗制審判程序中，為排除法院庭審前的預斷，法院在庭審前不擁有證據或不擁有大部分證據，在這種情況下，法院難以作為主要的證據開示地點，因此，律師可以到檢察院閱覽檢控方的證據并作辯方證據的開示。但對某些法院獲取的證據，可以到法院閱覽。如果法院主持的審前程序包括證據開示，那么控辯雙方將應開示的證據拿到法院，在法官監督下進行開示也是可以的。
2.開示程序中的違法制裁。根據美國聯邦刑事訴訟規則關于證據開示中違法制裁的規定，對于未能遵守該規則要求進行證據開示的，法院可以采用幾種方式處理：命令該當事人進行證據開示；批準延期審判；禁止該方當事人提出未經開示的證據；做出其他在當時情況下認為是適當的決定。法院可以指定進行開示的時間、地點和方式，并可以規定適當的期限和條件。
聯邦刑事訴訟規則關于制裁違反開示要求的上述四種措施的規定，也大體反映了各州的立法和實踐。其中第四種措施，即“作出其他的適當決定”，賦予法院更大的斟酌權，從實踐看，這些決定如：1.因當事人違反開示程序，命令由其支付證人出庭費用。如1994年4月， 伊利諾斯州最高法院以違反開示程序為由，命令辯護方64名辯方證人，全部出庭作證，其費用由辯護方支付；2.審判法官向陪審團告訴律師的有關行為不當并請他們注意；3.對辯護律師予以經濟處罰等。
在全部制裁措施中，最嚴厲的可以說是排除應開示而未開示的證據，包括禁止未開示姓名和住址的有關證人出庭作證或排除其證詞。一些法院實際運用了這種懲罰措施，如在1994年的一起殺人案件中，蒙大拿州最高法院排除了被告方提出的關于被告精神障礙的全部證據，理由是辯方律師拒絕開示其精神病學檢查報告以及醫生陳述，從而違反了該州關于相互開示的法律規定。雖然律師辯稱拒絕開示的材料中包括因患者——醫生特權而保密的材料以及可能自證其罪的材料，但法院指出，辯方律師事前并未因此而取得一項關于這種特權和證罪材料的保護性命令，而根據法律只有獲得這種命令其信息才可保密。
美國最高法院已經肯定了證據排除的合憲性。但為慎用這種措施，有些法院要求以發現這種違反開示程序的行為是故意實施和（或）會引起偏見的為前提。不過，有些人抨擊這種做法，認為辯護律師在辯護策略和措施上發生錯誤，但其不利后果卻因有利被告的證據被排除而由此往往是無辜的被告來承擔，這種做法是不公平的。因此，他們建議用對律師的紀律性處罰代替這種證據排除。（注：特里斯·M ·邁爾斯《違反相互開示規則：辯護律師的過錯由無辜委托人承擔》，美國《刑事法評論》第33卷，1996年春季號，第三部分，關于違反相互開示的責任。）
英國對違反開示程序規定的處罰與美國相似，法院仍可采用證據排除手段對起訴方或辯護方不開示證據的行為進行處罰。此外根據1994年11月通過并于1995年4月10 日生效的《刑事司法和公共秩序法》對沉默權制度的修改，被告人在審判前不向警察和檢察官交待被合理要求應當提及的問題，但在法庭辯護時卻將這一問題作為辯護的理由（即從事所謂“突然辯護”），對被告人在庭審前保持沉默（不開示），法庭可以作出對被告不利的推斷。（注：見伊恩·丹尼斯：《證據規定：限制沉默權》，《英國刑事法評論》1995年1月號。）
三、關于我國證據開示的制度設置
我國新刑訴法就刑事案件中的證據信息溝通分不同的訴訟階段作了三款規定：其一，偵查階段，第96條2款規定， “受委托的律師有權向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名”。其二，起訴階段，第36條1 款規定，“辯護律師自人民檢察院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料”。其三，審判階段，第36條2 款規定，“辯護律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實的材料”。
上述規定是適應新的訴訟制度尤其是審判方式所作的具有改革意義的新的規定。應當說，新法律注意到訴訟的不同階段對證據開示的不同要求，從而作出了與之較為適應的遞進性的規定。然而，就實現證據開示的目的，保障訴訟的公正和效率以及法律條款本身應具有明確性和規范性等技術特性而言，這些規定存在三個方面的問題，一是范圍不明確。“本案所指控的犯罪事實的材料”，這些材料是全部材料還是部分材料；是原始材料還是復印件；被告和出庭證人將在法庭上陳述、作證，那么他們在偵查起訴階段所作的供證應否查閱；除了指控的事實以外的材料，尤其是有利被告的材料，可不可以查閱，等等。法律均語焉不詳。司法實踐中各訴訟角色必然會從有利于己的方面解釋，勢必造成混亂和難以操作。二是開示場所和義務方不明確。辯護律師到何處去查閱所指控的犯罪事實材料，何方（檢察院還是法院）承擔證據開示的責任，法律未作規定。而且這種對地點和義務方的規定直接影響查閱證據的范圍。因為新刑訴法就檢察院向法院移送起訴案件規定了新的移送方式，即改變了過去移送案卷（即全案證據）的做法，僅要求檢察院移送起訴書、證據目錄、證人名單和主要證據復印件或者照片。因此，如果律師到法院閱卷，他只能看到“證據目錄、證人名單和主要證據復印件或者照片”，而且由于目前為防止庭審“走過場”，強調法院的庭前審查是程序審而非實體審，檢察院移送的主要證據復印件或者照片被限制在一個較小的范圍內，通常只是對定案具有關鍵意義并為法院發動審判程序所需要的少量證據。而只有到檢察院才能查閱到案卷中的全部證據。但因查閱地點和義務方不明確，律師到檢察院查閱證據將發生困難。因為法院作為裁判機關允許辯護人查閱檢察院送來的材料一般不致發生問題，但如果到檢察院查閱，檢察院將增加工作負擔，還可能影響其準備公訴時的材料使用，更重要的是，由于檢察機關作為控訴方與辯護律師的訴訟立場相對，在訴訟中對律師不可避免的有一種防范的心理態度，而允許辯護方查閱全部證據將加強辯護方的力量而對公訴發生妨礙。因此檢察機關如無法律約束，一般不愿意單方面的向辯護方作全部證據的開示。三是開示程序的片面性。即只規定了公訴方對辯護方的開示，但對辯護方在開庭前向公訴方開示其已具有和可能提出的證據未作任何規定。這不僅有悖于各國開示制度的慣例，更不符合目前開示制度的發展方向（已如前述）。而且造成對檢察機關進一步開示其控訴證據的制度障礙和檢察官的心理障礙，因此反過來又妨礙向辯護方的證據開示。
出現上述問題的原因，與立法的籌劃不周有關（不過，對一種新的，具有濃重的“中國特色”的刑訴程序，就其中各方面的具體的制度設置都能在一開始就謀劃周全未免是一種苛求，因此，規定得粗一點也是可以理解的），也是由于在基本訴訟制度發生了一定程度的變化時，立法研究卻未充分考慮到這種變化對具體制度包括證據開示所發生的影響有關。
證據開示在由控辯方向法庭舉證的訴訟程序中具有十分重要的意義。尤其是因為目前的律師辯護仍在很大程度上依賴于國家偵檢機關所獲取的證據材料，律師對這些證據的知情范圍直接影響其辯護力量，因此這一問題已經引起了各方面的關注。1996年11月下旬，在京的十余名刑訴法教授和一些刑訴法學博士經陳光中教授主持召開了一個關于新刑事訴訟法實施問題的座談會，其中專門研究了“關于辯護律師在審判階段的閱卷范圍”問題，與會者認為，“不能將刑訴法第36條2 款的規定理解為律師在審判階段只能查閱、摘抄、復制檢察機關移送至法院的‘證據目錄、證人名單和主要證據復印件或者照片’。自人民法院受理案件之日起，辯護律師應當擁有去檢察院查閱全部案卷材料的權利。”座談紀要闡述了這一主張的理由，主要有：1.從有利于辯護職能發揮看。由于辯護律師自行調查、收集證據有很大的局限性，這使得他的辯護活動在很大程度上要依靠他的閱卷權。因此，不宜將辯護律師在審判階段的閱卷權限制在狹窄的范圍內，否則不利于辯護律師作用的有效發揮；2.從立法精神看。原刑事訴訟法允許律師查閱全部案卷，修改后的刑事訴訟法其立法精神之一是加強辯護職能，改善被告人在刑事訴訟中的地位。據此，不應當將第36條2款作限制性解釋。否則， 反而削弱了被告人的辯護權；3.從國際情況看。在采用起訴狀一本主義或控辯式審判方式的國家，法官不允許庭前閱卷，但辯護律師是允許的，而且辯護律師在法院開庭審判之前到檢察機關查閱案卷是一種帶有普遍性的做法。（注：中國政法大學刑事法律研究中心：《在京部分教授關于刑事訴訟法實施問題的若干建議》，《政法論壇》1996年第6期。）
應當說，教授們對于這一問題的基本觀點和基本理由都是能夠成立的，尤其是要求擴大辯護律師查閱證據的范圍，這一要求在我國刑事訴訟的制度和實踐背景之下，必要性十分明顯。然而，就證據開示而言，以上主張并未解決一些技術性的同時又直接關系證據開示效果的問題，同時還沒有避免某種意義上的片面性。下面，結合證據開示的一般法理和我國刑事訴訟制度的具體情況，對我國證據開示程序的制度設置談幾點意見：
（一）關于我國刑事訴訟中證據開示的意義和責任
為了保證訴訟的有序性、有效性和公正性，在我國刑事審判實行由控辯方舉證的庭審方式的情況下，實行庭前證據開示制度是十分必要的。尤其在我國刑事訴訟中，律師的自行調查、搜集證據受到制度和能力的較大限制，他往往較多的依賴于偵控方所搜集的證據，這就使庭前查閱證據具有更大的作用。也是因這種原因，在證據開示程序中，檢察機關對于為辯護方提供辯護條件負有不可推卸的責任。這種責任即是來自其作為訴訟一方的實質上的訴訟當事人的義務，也是來自其超當事人的作為檢察官客觀公正執行法律的義務。而且應當看到，由于我國刑事訴訟中國家權力較為強大，應當十分強調檢察官為辯護律師提供訴訟條件，以避免在審判活動中訴訟條件的進一步傾斜。可以說，在我國證據開示程序中，檢察院是矛盾的主要方面，負有更為重大的證據開示責任。檢察機關對此應當有客觀而明智的認識，在證據開示的制度設置和操作實踐中提出并實踐有利于增進我國刑事訴訟整體功能的合理措置。當然，從組織功能學的觀點看，在一定的制度約束之內，任何一個組織都傾向于采用最有利于自身功能發揮的行為方式。因此，這種開示責任還必須采用具有強制力的制度性設置方式，否則，靠組織和個人的“自覺性”是不能解決問題的。
但在另一方面，必須認識到在我國刑事訴訟中，辯護方也應當具有證據開示的責任。如前所述，這種相互性開示，包括辯護方對全部擬提出的證據或其中最關鍵的證據（如不在犯罪現場和專家證據）的庭前開示，是證據開示制度的一般法理，而更充分的開示，包括辯護方證據的全面開示，也是各國開示制度進一步發展的方向。這種相互開示對我國刑事訴訟制度有兩方面的意義。第一方面是：有利于全面保障刑事審判的有序性、有效性和公正性。控訴方對辯護方“打埋伏”，不開示或少開示證據，這種做法固然對實現訴訟的效率和公正不利，但另一方面，辯護方將自己所掌握的辯護證據在庭前秘而不宣，在庭上搞“突然襲擊”，甚至追求一種戲劇性的效果，利用檢控方的準備不充分達到辯護目的，同時也是一種為影響被告及家屬和旁聽群眾的不適當的商業行為，這顯然不體現司法公正。可以說，這種“伏兵辯護”，不僅在國外有，在我國刑事訴訟實行原刑訴法時也能見到，不過因當時律師活動的余地小，加之庭審的非實質化，出現這種情況對司法的損害較小，因此而未能引起人們的充分注意。
對證據的相互開示問題，有的同志認為，在我國，辯護律師取證的權利和能力有限，規定相互開示的意義不大，因此不須對辯護方的證據開示作制度性的規定。此一主張看似有理，實際上卻存在根本性的錯誤。應當看到在我國新的刑訴制度下，律師已經具有比之過去大得多的活動余地。在偵查階段，他即使不直接取證，也可以申請法院、檢察院取證，即作證據保全。而在起訴和審判階段，他依法享有調查取證的權利。當然，律師的調查取證權不能與偵控方匹敵，但在另一方面，如果我們認真觀察司法實踐，也應看到辯護方所具有某種優勢：其一，檢察官所擔負的舉證充分從而成立事實的責任較之辯護方所負有的攻擊職責要艱難得多，因為他必須搜集充分的證據，并使這些證據形成完整的、經得起攻擊的鎖鏈，而辯護方只需要在某些薄弱環節上下功夫，打破某一點即可。因此，即使辯護方手中只握少量證據，其對公訴的威脅也不可低估；其二，被追究人的辯護因自身的自由、名譽、財產甚至生命的威脅而得到最強大的利益驅動，并同時而驅動其他相關人員。而公職人員的行為不受這種驅動，且有更嚴格的行為規范限制。有一個或許不恰當的比喻：這在某種程度上與在自由市場上勢力強大的國營企業不一定能競爭過經濟實力相對較弱的民營企業同理。如果允許辯護人從事辯護的“突然襲擊”，在庭審實質化和律師調查權擴大及其法庭舉證權充分擴張的情況下，可能對公訴造成較嚴重的損害。尤其是那些案情復雜、檢控困難，被告人有一定經濟勢力和社會背景的案件。而且這種損害并不一定是靠事實和證據本身，而是在相當程度上依靠一種辯護技巧（國外刑事訴訟，作為辯護技巧，有的律師為防止公訴方的庭前取證反擊，有時把應開示的證據保留到必須開示的最后關頭，而且如有可能，則盡可能不開示其證據）。這種辯護技巧還可能延誤訴訟（在檢察官要求休庭調查的情況下），也可能因時過境遷檢方難以取證核實，其結果都是損害訴訟的公正和效率。正是由于單方面開示可能造成這種對訴訟的不良后果，那種認為可以通過檢控方單方面開示來對辯方的力量和能力進行“補償”以趨于“平等武裝”從而實現司法公正的觀點是不正確的。
相互開示的第二方面的意義是有利于推動檢控方作證據開示，從而最終有利于辯護活動的開展。這是因為只有相互開示（即使認可檢察官有更大的開示責任），才可能因手段武裝在某種程度上的平等性和相互性受到檢察機關的支持。由于不移送案卷，庭前檢控證據的全面開示必須在檢察院進行，可以設想，如果辯護方通過偵查和起訴階段的介入已經取得了一定的辯護證據，但到檢察院閱卷時毫不透露，同時對檢控方的全部證據材料卻均予“查閱、摘抄、復制”，檢察機關勢必難以接受，其反應就是制造障礙，一是就如目前，不同意到檢察院閱卷，主張律師應到法院查閱檢察機關移送的材料；二是如果某種法律文件被通過，要求檢察機關讓律師查閱證據，那么在執行中檢察機關也會將律師查閱的時間、查閱的范圍上盡量予以限制，以免公訴活動受到較大的損害（注：開示范圍等問題在許多國家刑事司法實踐中都是引起辯訴爭議的一個重要問題。時任日本東京高等檢察廳公審部長親崎雄指出，“公開檢察官所掌握的證據，是牽涉到當事者之間實質性對等的意義及檢察官的客觀義務內容這一訴訟結構之根本的問題，所以，必然有不能彼此讓步的一面”。引自張光博等編譯《世界各國律師制度的歷史與現狀》，吉林法學會1985年內部印行，第255頁。）。因此可以說， 確立辯護證據開示的制度，是保證檢控方開示的必要條件。
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