[ 龍宗智 ]——(2000-12-18) / 已閱24574次
（二）證據(jù)開示的內(nèi)容、地點及時間
證據(jù)開示的內(nèi)容，即被開示的證據(jù)的范圍，這是開示程序中的一個關(guān)鍵問題。如前所述，國外對開示范圍有不同規(guī)定，如美國開示范圍較大，而日本較小。在我國，目前對證據(jù)開示范圍主要有兩種意見，一種是認(rèn)為辯護律師除偵查起訴階段所了解的情況和查閱的材料外，在審判階段只能到法院去查閱檢察機關(guān)移送的“證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片”；另一種是如文前提及的教授們的意見“自人民法院受理案件之日起，辯護律師應(yīng)當(dāng)擁有去檢察院查閱全部案卷材料的權(quán)利”。然而認(rèn)真分析，即使同意后一種意見，也存在一個查閱范圍問題。所謂“全部案卷材料”包括那些材料，如果偵查機關(guān)移送起訴時裝訂了案卷，但起訴單位在起訴階段搜集的證據(jù)并未形成案卷，這部分材料是否應(yīng)開示。而且，目前的訴訟制度并不實行職權(quán)主義訴訟中必須的“案卷主義”。為了訴訟使用的方便，檢察機關(guān)不一定要將證據(jù)材料在開庭前裝成案卷（甚至有的將公安移送的案卷拆散，使用后再加上新的材料重新裝卷），那么，證據(jù)材料在開庭前不成案卷又應(yīng)如何確定查閱范圍。況且，無論是公安機關(guān)還是檢察機關(guān)，在實踐中都不是將所取全部材料裝卷或歸入擬使用證據(jù)的范圍，不少在調(diào)查和偵查過程中形成的與案件無關(guān)或關(guān)系較小的材料，或重復(fù)性材料都將在整理移送證據(jù)或準(zhǔn)備庭審舉證時被剔除。這樣，查閱案卷材料是否包括這些在偵查和起訴階段被剔除的材料。在界定證據(jù)開示范圍時這些問題都需要回答，否則，在這個實踐中易引起爭議的問題上，會出現(xiàn)有關(guān)的規(guī)定缺乏操作性和有欠公正合理的問題。
根據(jù)國外普遍的做法和法理，尤其是考慮我國刑事訴訟的特殊情況，對證據(jù)開示的范圍可作如下要求：
其一，就檢控方而言：
1.凡是在偵查、起訴過程中獲得的與案件指控事實有關(guān)的證據(jù)材料，都屬于證據(jù)開示的范圍。這里開示范圍以對指控事實的相關(guān)性為標(biāo)準(zhǔn)。這樣，凡與指控事實無關(guān)的，如在案件中調(diào)查被告人以外的其他人所形成的材料，調(diào)查被告人的其他的未經(jīng)起訴的問題所形成的材料，調(diào)查被告人的有關(guān)問題但獲取的材料沒有證據(jù)意義的（無論就指控還是辯護都沒有證明價值），訴訟過程中偵查起訴機關(guān)內(nèi)部的非證據(jù)性工作材料等，都不屬于證據(jù)開示的范圍。這個范圍，基本包括了過去偵查機關(guān)移送的案卷材料的范圍加上起訴機關(guān)補充取證的材料。可見這種十分廣泛的開示范圍，足以滿足辯護準(zhǔn)備的要求，有利于保證被告人辯護權(quán)的實現(xiàn)，符合我國刑訴法修改加強被告人合理權(quán)利保障的指導(dǎo)思想。而且這種范圍也比較便于掌握。而那些要求檢控方證據(jù)開示只是開示：“證據(jù)目錄、證人名單、主要證據(jù)復(fù)印件或者照片”的主張顯得合理性不足。首先是“主要證據(jù)復(fù)印件或者照片”的范圍不便于把握，有的認(rèn)為只包括對定案最有意義的少數(shù)關(guān)鍵性證據(jù)，而有的認(rèn)為包括指控犯罪事實所依據(jù)的基本證據(jù)。從庭審改革保障庭審實質(zhì)化的立法指導(dǎo)思想看，將“主要證據(jù)”作嚴(yán)格限制是有道理的。而且從實踐看，檢察機關(guān)也不可能大量復(fù)印證據(jù)材料。但這樣未免使開示證據(jù)的范圍過于狹窄，不利于辯護權(quán)的實現(xiàn)。
2.上述開示范圍中，對其中凡是準(zhǔn)備在庭審時提出的證據(jù)，無論是被告人過去的供述與辯解、證人的庭前證言、被害人的庭前陳述，還是物證、書證，鑒定結(jié)論，勘驗、檢查筆錄以及視聽資料，只要在法庭上應(yīng)用，就應(yīng)事先開示，對這部分證據(jù)的開示屬于法定開示、強制開示和主動開示。也就是說，對這部分證據(jù)，檢控方應(yīng)主動向辯護方出示。凡未事前開示的證據(jù)，在法庭上不能使用，除非有合理的根據(jù)并獲得法官允許。這種法定開示范圍的要求，符合國際上的普遍做法。而且可以避免上面第一條以相關(guān)性為標(biāo)準(zhǔn)可能帶來的某些范圍不確定的問題。例如，有的證據(jù)，辯護方認(rèn)為與指控有關(guān)，而起訴方認(rèn)為與指控?zé)o關(guān)或關(guān)系不大，是否開示，易生爭議。而以擬于法庭上提出作一法定開示標(biāo)準(zhǔn)，使證據(jù)開示范圍更具有可操作性，同時也便于確定是否違反開示程序而加以違法制裁。而且這種標(biāo)準(zhǔn)就是有針對性地解決審判中“突然襲擊”的問題，從而基本保證了開示程序欲達(dá)到的政策目標(biāo)：訴訟的效率與公正。
3.在第1條規(guī)定的范圍內(nèi)，除第2條以外的證據(jù)，即不準(zhǔn)備在法庭上應(yīng)用的相關(guān)證據(jù)，經(jīng)辯護方要求，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)開示，這屬于請求開示和被動開示。從實踐中看，這部分證據(jù)可能并非少數(shù)。例如，對被告人多次訊問形成的筆錄，證人多次作證的筆錄，在法庭上由于被告人到庭和證人出庭可能不被使用或使用較少，對這些不準(zhǔn)備提出的相關(guān)證據(jù)，如果辯護人要求，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)開示。這些證據(jù)材料由于公訴人不提出在審判中使用，因此不能作為定案根據(jù)，一般情況下訴訟意義不大。但其中有些材料可能被辯護人利用為辯護證據(jù)，因此如果辯護人要求，這些證據(jù)應(yīng)當(dāng)被開示。
4.除以上要求外，還應(yīng)該對檢察機關(guān)提出一項一般性的要求，即檢察機關(guān)在開示程序中不能隱瞞對被告有利的證據(jù)材料。對這部分證據(jù)，擬在法庭上使用的應(yīng)主動開示，不準(zhǔn)備作法庭使用的，當(dāng)辯護人提出相關(guān)要求時，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)向辯護人開示。如某一證人的某次作證包含一個有利被告的情節(jié)，辯護人提出閱覽該證人的全部庭前證言，檢察機關(guān)不能將此次作證的筆錄藏而不示。這項要求是基于檢察機關(guān)的護法職責(zé)及公正義務(wù)所提出的。對實現(xiàn)訴訟的公正是必要的。
5.對訴訟中涉及國家機密的，以及對其他案件的偵查可能造成明顯損害的材料，檢察機關(guān)可以不予開示。這里有一個利益斟酌的要求。檢察機關(guān)斟酌的適當(dāng)性可以接受法院的司法審查。
其二，就辯護方而言，基本要求是：凡是辯護方準(zhǔn)備在法庭上使用的證據(jù)都需事前向檢控方開示。1.對辯方準(zhǔn)備傳喚到庭的證人，應(yīng)事先通知檢察機關(guān)其姓名和地址，如果對這些證人有詢問筆錄，即使不準(zhǔn)備在法庭使用，經(jīng)檢察機關(guān)要求，應(yīng)向檢察機關(guān)開示；辯護人庭前詢問被告人、被害人以及鑒定人，如果形成筆錄，經(jīng)檢察機關(guān)要求，也應(yīng)當(dāng)向其作出開示。2.對擬在法庭上使用的書證、物證、鑒定結(jié)論、勘驗及檢查筆錄等證據(jù)，應(yīng)事前向公訴方開示。3.辯護方如作無罪辯護，其主張和基本根據(jù)是否應(yīng)向檢察機關(guān)作庭前開示，對此，我認(rèn)為，鑒于公訴方的起訴書已明確表述了公訴意見及根據(jù)，辯護方雖然在一般情況下不必相應(yīng)地告訴其辯護意見，但考慮到無罪辯護是根本否定了起訴意見，可以作為一種特殊情況，要求辯護方開示其主張和理由，以使庭審在雙方均有準(zhǔn)備的情況下進(jìn)行，使案件真實與正確適用的法理更容易被發(fā)現(xiàn)，對這個問題還可進(jìn)一步研究。
證據(jù)開示范圍確定后，開示地點就便于解決了。由于庭前全面開示，可以參照日本的做法，辯護律師帶上應(yīng)開示的證據(jù)材料，到檢察院，作彼此的證據(jù)開示。從我國情況看，由于律師查閱案卷材料需要較長時間，在法官主持下進(jìn)行證據(jù)開示可能缺乏效率，效果也不一定好。因此到檢察院，控辯雙方作相互開示比較適宜。
開示時間問題。證據(jù)開示除偵查起訴過程的部分和少量的開示外，正式的庭前開示可安排在檢察機關(guān)向法院提起公訴（指起訴書移交期日）后的五日以內(nèi)。這樣給檢察機關(guān)與律師都留出一定的時間上的余地，而且也不至于開示拖延使雙方尤其是律師準(zhǔn)備不足。
（三）對違反開示義務(wù)的制裁
為了在一個具有控辯對抗性的訴訟中保證證據(jù)開示程序的有效性，需要確立對違反證據(jù)開示程序的行為進(jìn)行糾正和制裁的制度。根據(jù)我國刑事訴訟的具體情況，借鑒國外的做法，可以考慮對違反開示程序采用的措施主要有：其一，要求違反開示義務(wù)的一方向?qū)Ψ阶魍ハ麻_示，并給對方一定的準(zhǔn)備時間，爾后已開示的證據(jù)才能提交庭審；其二，批準(zhǔn)延期審判，待證據(jù)被開示并作一定的訴訟準(zhǔn)備后再恢復(fù)庭審；其三，禁止違反義務(wù)的訴訟一方向法庭提出未經(jīng)開示的證據(jù)；其四，違反開示義務(wù)造成訴訟拖延的，可以令其承擔(dān)一定的經(jīng)濟責(zé)任。其中，第三種措施，即禁止提出未經(jīng)開示的證據(jù)，是最有力常常也是最嚴(yán)厲的制裁措施。在我國刑事訴訟中，可以考慮相對禁止和絕對禁止兩種方式。一般使用相對禁止，即開示前禁止其向法庭出示這種證據(jù)，開示后并待訴訟對方準(zhǔn)備好后允許其庭上提出；特殊情況下可以使用絕對禁止，即訴訟一方有意不開示應(yīng)當(dāng)開示的證據(jù)，在法庭上作“突然襲擊”，同時由于時過境遷，對這種證據(jù)因時機的喪失難以核實和反駁的，法庭可以始終禁止其向法庭出示，使這類材料喪失證據(jù)能力。
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