[ 李世宇 ]——(2013-5-23) / 已閱14037次
民事預審理論及相關實踐之探索
李世宇 鄭州升達經貿管理學院 , 陸通 山東省淄博市淄川區法院楊寨法庭
2012年8月的民事訴訟法修改，被視為該法實施20年以來的首次全面“大修”。此次修法在推進司法透明化和當事人主體地位方面的亮色值得肯定，如規定公眾有權查閱發生法律效力的判決、裁定；檢察監督權不再局限于審判程序，被監督的主體不再局限于法院；誠實信用原則得到確認和強調；明確提出保障當事人的起訴權；增加新條款規制惡意訴訟；確認專家證人出庭提出意見的資格；賦予當事人對簡易程序的選擇權等。此次修法承載著破解眾多制度難題的歷史重任，同時也在一定程度上觸及了諸如公證等外圍制度的“神經”。[1]
然而遺憾的是，在程序設計上，本次修法只是簡略地規定了小額訴訟、公益訴訟、訴外調解協議和擔保物權確認程序，對局部條款進行了修改，而程序分化、程序分類建構的問題并未獲得真正的關注。[2]學界大力呼吁的民事審前程序理論未被完整采納。
當前我國的民事審前程序理論研究聲勢浩大，但實踐效果卻不明顯。究其原因，一是我國的司法改革本身缺乏整體性設計，程序分類單一，改革目標單向；[3]二是學界對民事訴訟初審程序的內部結構劃分未形成統一認識。筆者認為，民事訴訟初審程序應劃分為民事審前程序（Pretrial Procedure）與正審程序（Trial）；而民事審前程序又可進一步劃分為訴答程序（Pleadings）和預審程序（Preliminary Procedure）。預審程序是承前啟后，銜接訴答程序與正審程序的樞紐程序。訴答程序、預審程序和正審程序這三個獨立的子程序共同組成了民事訴訟的初審程序。
一、對相關理論的簡要梳理
（一）預審程序不同于審前程序
審前程序具有獨特的功能與使命，是民事訴訟中的關鍵環節。立法改革的首要任務，是改依附性的“審前準備”為獨立性的“審前程序”。[4]
長期以來，由于翻譯錯誤，一些學者對審前程序、訴答程序、預審程序、證據開示、審前會議等訴訟環節的功能界定不清，研究存在邏輯斷裂、紊亂和功能界定錯位、缺位的現象。而訴訟制度改革過程中相關程序分化的模糊，[5]也導致了理論界與實務界（甚至他們自身內部）改革思路上的分歧，使理論、制度、實踐三者之間出現脫節乃至對立。
審前程序的內部結構如何？它包含哪些子程序？其功能如何實現？實現的載體是什么？這些都是急待梳理和明確的問題。
筆者認為，民事審前程序是指起訴之日至正審開庭前一日期間的民事訴訟程序。民事預審程序則是指立案之后分流繁簡案件，梳理爭點，篩選、固定證據，安排訴訟進程，庭前調解以及促成庭前和解的民事訴訟程序。民事預審程序只是民事審前程序的一個子程序。
（二）預審程序不同于訴答程序
新民事訴訟法第133條規定，人民法院對受理的案件可以通過交換證據等方式明確爭議焦點。但這一規定過于簡略，沒有完整吸納審前程序理論研究的最新成果。
目前，學界對審前程序、訴答程序、預審程序等概念的界定不夠清晰。有觀點認為，訴答程序是指民事訴訟雙方當事人以交換起訴狀和答辯狀的方法為訴訟開始以及確定訴訟爭點的程序，是民事訴訟的起始程序。[6]
雖然訴答源于英國古老的普通法傳統，大陸法系國家沒有訴答程序的稱謂，但訴狀與答辯狀等書狀的交換卻為各國民事訴訟程序所共有。[7][8]因此，訴答程序的核心功能是“訴狀與答辯狀的交換”，這與訴答程序的功能明顯不同。這一點在英美國家的立法例上可以得到印證：
英國的審前程序分為四個階段：一是傳票令狀送達，二是訴答，三是證據發現，四是庭審指導。[9]美國的審前程序則由訴答程序、發現程序和審前會議三個環節組成。訴答程序是當事人之間交換訴訟狀和答辯狀的程序。發現程序是當事人相互獲取對方或者案外第三人持有的與案件有關的信息和證據的程序。審前會議中，由法官對案件進行指導、管理，促進當事人和解的程序。在最后一次審前會議上，法官需要列出爭點范圍、證據目錄、證人名單及其他同意事項，庭審活動不得超出最后審前命令的范圍。由此可見，根據功能劃分，英美國家的訴答程序嚴格區別于預審程序。
筆者認為，民事訴答程序是指人民法院審查立案，接收、轉換訴辯材料，交叉知會訴辯觀點的民事訴訟程序。訴答程序的功能只是“原材料驗收”，而不是“加工”，甚至也不能是“初步加工”。訴答強調“收轉”，預審則強調“準備”，即在訴訟系屬之后，分流繁簡案件，梳理爭點，篩選、固定證據，安排訴訟進程，促成庭前和解、庭前調解。
一般情況下，預審程序在訴答程序結束后開始，二者在時間上涇渭分明。但如果出現反訴或者本訴增加、變更、放棄訴訟請求的情況，二者又會出現交叉：即臨時中斷預審程序，啟動新一輪的訴答程序。當新一輪訴答程序完成之后，又恢復原來的預審程序。
（三）預審程序不同于正審程序
筆者目前能夠查閱到的資料顯示，“預審”的概念早已有之，“正審”的概念卻鮮有學者提及。筆者認為，普通法中的“Trial”即是“正審”，指正式開庭審理。現任香港高等法院原訴庭法官的芮安牟先生在其英文著作《淺談民事司法訴訟》中，將民事審判程序劃分為“展開訴訟”、“準備訴訟”、“案件管理”、“預審”和“正審”五個階段（香港大學法律博士陳星楠在為其著作翻譯時，即將其中的“Trial”翻譯成“正審”）[10]。筆者以為，從時間上來講，民事正審程序是指人民法院正式開庭審理之日至裁判確定之日期間的民事訴訟程序。其內容是：法官主持，當事人和其他訴訟參與人共同參與，以證據置辯、言辭攻防的形式認定案件事實并作出一審裁決。
正審以開庭為唯一形式，開庭次數以一次為原則，數次為例外；正審以當庭宣判為原則，以定期宣判為例外；正審應制作《法庭審理筆錄》，審理筆錄以逐字記錄為原則。與之不同，預審可以采用開庭形式，也可采用庭前聽證、庭前會議等其他形式；預審的次數不以一次為限；預審可以制作筆錄，也可不制作筆錄；預審筆錄以概括記錄為原則，不必逐字記錄。正審強調當事人對抗，而預審中的調查取證、安排訴訟進程等活動則顯現出強烈的職權主義特征。一方面，預審與正審互為依托，以預審的時間支出、程序支出來換取正審的公正和效率。另一方面，預審又可以直接終結訴訟程序，免除正審。[11]
二、立法規定民事預審程序的必要性分析
《禮記•中庸》曰：“凡事預則立，不預則廢”。此語精確地揭示了預正之間的辯證關系，日常生活中也有許多加以運用的實例：如體育比賽中的預賽與決賽，財政預算與決算，工程造價預算與決算，人員選拔的預選與正選，土地審批的預審與正審，辦理出口退稅的預審與正審，貸款審查的預審與正審等等。在司法領域，我國古代法官斷獄聽訟重技巧、懂策略者也甚明理喻之法、預正之道。[12]因為聰明的法官都愿意在庭前與雙方當事人交換意見，梳理法律關系，剔除瑣碎爭點；即便那些“和稀泥”型的法官，在漫長的“和稀泥”的過程中也能不自覺地完成預審的過程。所以，筆者愿意樂觀地推測，在古今中外的司法史上，預審一直都是存在的，只不過預審實踐沒有及時上升為預審理論，自發性的預審沒有及時轉變為制度化的預審。
2005年，最高人民法院頒布的《人民法院第二個五年改革綱要（2004－2008）》明確指出，要“改革和完善庭前程序。明確庭前程序與庭審程序的不同功能，規范程序事項裁決、庭前調解、審前會議、證據交換、證據的技術審核等活動，明確辦理庭前程序事務的職能機構和人員分工。”[13]
由于審前程序的建構涉及法官制度改革、審理結構調整、證據制度完善等基本問題，[14]所以實現審判人員與審判輔助人員的分類管理最初成為審前程序改革的突破口。這種改革這主要有兩種模式：法官助理模式和預審法官模式。法官助理模式是為法官設置輔助人員，[15]預審法官模式則是分化法官職能，分別設置預審法官和審理法官。[16]然而，審前程序的改革不能完全等同于司法人員分類管理的改革。同時，缺乏對審前程序分化理論和預審程序內在邏輯順序的理論研究，人員、機構設置的改革就缺乏運行的軟件支撐，就會陷入困境。前幾年一些法院如火如荼的審前程序改革逐漸銷聲匿跡恰好印證了這種判斷。
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