[ 朱海波 ]——(2013-6-13) / 已閱18682次
摘要: 公眾參與依托于民主理論，建立在人民主權的現代民主邏輯之上。中國憲法從人民主權、人權保障、公共利益保護以及民主監督原則四個維度，肯定了公眾參與在行政決策程序中的合法性和必要性。雖然當前在中國已經形成在憲法之下的地方政府規章以及部分法律的專門條款共同構筑的法律體系，但是立法實踐及其效果存在立法層次不完整和立法位階不足等問題。今后立法應著重于構建國家層面的統一法律，并應圍繞明確公眾參與主體、創新公眾參與方式、規范參與效力制度和明確公眾參與的保障制度四方面原則展開建構。
關鍵詞: 公眾參與 行政決策 理論脈絡 憲法基礎 立法
社會公眾對行政活動，尤其是對政府行政決策活動的參與被視為現代民主政治的重要標志。行政決策領域的“參與性政策分析”（participatory policy analysis），一系為彌補傳統政策科學實證論之不足而設；二系出于利益多元之考量，主張政策分析家及從事決策規劃的行政機關和工作人員，應于政策制定時尊重民意并給予利害關系人（policy stakeholders）陳述意見的機會，以期降低決策造成的利益沖突等政策風險和法律風險，促使決策者在平衡利害各關系人的權益下確定最優決策方案。如有論者所言，行政程序作為行政機關行使行政權力、作出影響相對人權利義務的行政決定的活動，應在相對人的參與下完成，而非由行政機關自行實施。此正可謂民主行政與專制之區別。[1](P190)而美國學者阿爾蒙德則認為，在國家政治結構的政策制定和議決過程等“輸入系統”中沒有或者僅有微弱影響力、即那些只能無奈作為政策“輸出系統”的受眾而存在之民眾，或可稱之為“地域民”或“臣民”，然卻決非“公民”。[2]將上述論點引申至行政決策領域：社會公眾作為承擔決策后果之受眾，如果對于影響自身命運的決策事項居然不能發表意見，那么社會公眾不過是行政管理中的客體，只能被動接受行政權安排——基于憲法的人民主權原則，人民的政治參與權居然就這樣被架空，這顯然不符合“民主過程的本質就是參與決策”、[2](P10、219)民主的本質在于協商而非投票[3](P1)[4](P57-50)等現代民主政治理論，而被排斥于決策程序之外的社會受眾亦易于對產生該結果的決策程序和決策結果形成不信任及不公正之評價。因之，社會公眾有否參與行政決策程序以及參與的廣度和深度，遽爾成為判斷現代行政決策程序是否公開、公平、公正的重要基準。
一、公眾參與的理論脈絡
國家的公共性決定公民可以參與社會管理與事務,公民與民主憲政共生共存。公眾參與作為政治實踐和理論形態，與民主制度密切相關，是伴隨民主政治形態的發展和民主理論的進步而發展演變的理論形態,“憲法的核心目標是為一個運轉良好的民主秩序創造前提，在這個民主秩序中，公民能夠真正實現自我管理(self-government)”。[5](P5)大體而言，這種對于自我管理的訴求在民主理論領域，根據赫爾德的區分，雖有民主的四種古典模式（即古代雅典的古典民主、共和主義民主、自由主義民主和馬克思主義民主）和20世紀民主的四種模式（即精英民主、多元主義民主、合法型民主和參與型民主）之分，[6](P5)然而現代以來，則演變為兩個理論流派，即自由主義傾向的代議制民主和共和主義傾向的代議制民主。
古希臘雅典城邦民主強調國家的公共性即正義，正義即國家權力共同分享，國家事務共同參與，允許盡可能多的公民積極參與社會事務和法律活動。如公元前5世紀伯利克利在陣亡將士國葬典禮上關于雅典共和精神慷慨激昂的演講所描繪的：“‘政權是在全體公民手中，而不是在少數人手中’，政治生活自由而公開，由公民們而不是由官員決定城邦的政策……‘每個公民在許多生活方面能夠獨立自主’”[7](P171)。這樣一種公民價值在雅典城邦公共生活中的直觀表達，就是雅典人不受任何個人或集團反復無常的意志統治而只接受法律之統治；在自由民范疇內無論貧富人人均享有言論自由和參與政治事務之權利；重大問題須經全體公民辯論議決，個人意志有機會介入到影響決策的過程。[8](P172)這樣一種民主類型遽爾成為直接參與型民主的典范。
而古希臘雅典城邦的直接參與型民主消亡之后，政治參與成為特權階層的特權，普通民眾參與國家事務的權利被剝奪。文藝復興以來資本主義興起和以自由、平等為口號的啟蒙運動的發展，推動爭取普遍參與權（普選權）的斗爭。隨著資產階級民主參與權的不斷擴大，西方資本主義國家相繼建立代議制政府。代議制民主政治形態在西方的建立過程，其實質就是民眾獲得政治參與權的過程。于公眾而言，這種參與集中在對代議制代表——議員的選舉上，即通過公眾選出的代表而非由公眾自己親自參加公共政策的制定和執行，因而這種參與本質上是間接參與。19世紀英國著名法學家約翰•斯圖爾特•密爾在《代議制政府》中集中闡述了代議制政府理論。密爾認為，雖然純粹的民主觀念系指“有平等的代表權的全體人民治理的全民政府”，但是“純粹的民主制”即類似于古希臘雅典城邦那樣的直接民主并不現實，尤其是當“選民擴大到全部人口，它就更加不正確了……”，因而密爾認為代議制是更為理想的民主類型。[9](P37-55)隨著資本主義的發展，代議制民主獲得普遍贊同并漸居主流地位。
但是19世紀末20世紀初隨著資本主義由自由資本主義向壟斷資本主義的過渡，伴隨著行政權對議會權（立法權）的擠壓，代議制民主逐漸走向精英民主政治，或曰“行政集權民主制”。[10](P1-5)社會由政治精英治理，普通民眾被排斥在政府決策過程之外——于是議會制民主的局限性和虛偽性遽爾暴露出來。20世紀60年代后期，西方發達資本主義國家爆發的大規模群眾運動對傳統選舉制度提出批判，認為民主被局限于周期性選舉不僅不是民主程序的全部，亦未能體現民主的實質，公眾還必須擁有自身的決定權：“法律體制的一個目標就是，不僅通過允許滿足人們的偏好來確保自治的實現，而且更根本的是應該在偏好形成的過程中確保自治的實現”，[5](P189)這一訴求的一個直觀反映就是，主張擴大公民的政治參與，在公眾直接參與公共事務和公共管理中構建參與型民主的政治新形態。[10](P18)“參與”因而開始成為英語世界中十分流行的政治詞匯，[11](P1)其核心理念就是“凡生活受到某項決策影響的人，都應該參加這些決策的制定過程。”[12](P161)
參與式民主理論主張：建立一個民主政府的必要條件是建立一個參與型社會。應讓公民政府取代專家政府，以此彰顯民主理論是一個重視討論、判斷、具有廣闊視野的理論。[13](P262)
持續性的政治協商和民主參與，成為解決社會多元性與公開性沖突的路徑選擇之一。
20世紀后期興起的協商民主理論，以哲學家尤爾根•哈貝馬斯（Jurgen Habermas）和政治理論家約翰•羅爾斯（John Rawls）為主要代表，分別就協商民主理論具有的程序性與實質性展開闡述，進一步充實了參與式民主理論。哈貝馬斯的協商民主理論建立在交往行為理論基礎之上，強調協商民主過程必須基于法律而展開。“商談原則要能夠通過法律媒介而獲得民主原則的形式，只有當商談原則和法律媒介彼此交疊，并形成一個使私人自主和公共自主建立起互為前提關系的權利體系。”[14](P156)羅爾斯則認為協商民主系自由憲政主義的核心，是良好的憲政民主秩序。[15](P9)但是，兩位學者皆非主張純然的程序性與實質性。他們認為協商民主的程序性與實質性原則，皆不能宣稱具有優先性，兩者皆各有其優劣。程序正義和實質正義二者究竟孰優孰劣，雖然未能夠亦不可能完全實現理論上的蓋棺定論，但是這樣的探討直接促成參與式民主理論與實踐的進一步發展，尤其在參與的主體、參與的階段、參與的程序、參與的事項范圍等全方位領域，都引導當代社會政治生活逐步從精英民主走向大眾民主。
這樣的理論潮流在政府行政管理層面的一個反映，就政府運作層面而言，就是民主政治實踐被認為必須建立在“人民同意的政府”(consent of the governed)、有見識的公眾 (informed citizenry)及有效的公眾參與系統 (an effective system of public participation)三個必要條件之上。[16](P157-159)一方面，從民主政治的內涵來說，公眾參與行政決策是民眾或社會團體基于“主權在民”的認知，對于政府行動及政策，通過獲得充分信息，進行有效的協商、溝通、反饋，參與行政決策的實踐。公眾可以從參與的過程中掌握豐富信息并培養公共精神。另一方面，從公共政策的有效性與合法性角度而言，行政機關通過在決策過程中引入公眾參與，可以與民眾實現良性互動并贏得民眾信任及支持，為行政機關的決策行為本身提供合法性基礎。而無論從民主政治的內涵還是公共政策形成的過程來看，公民參與都不僅僅局限于簡單的“贊成或反對”的“投票”行為，還應包括對公共事務積極而深入的介入；這種行動的價值不僅局限于消極地維護自身利益，而且還可以積極地創造公共利益；參與的主體范圍亦不僅僅限于社會或政治精英，還必須包括普通民眾，使民眾可以通過參與過程對與己有關的事務產生影響力。這樣于國家而言，強調擴大公民有序政治參與能夠有效維護國內秩序、提高國際地位，使社會各群體利益能夠充分表達、保護、協調和整合；于公眾來說，強調擴大公民有序政治參與能夠在法律制度和程序上有效保障和改善自身的經濟利益和福利、提高社會地位并增加發展機會。
一言以蔽之,公眾參與究其理論脈絡而言,體現出民主理論由自由主義傾向的代議制民主,向共和主義傾向的參與式民主發展之軌跡。從理論價值、功能等角度而言，參與式民主并不能替代代議制民主，但是參與式民主理論與實踐的出籠系基于代議制民主已經在西方陷入困境之事實，因而從一定意義上說，在西方，參與式民主可謂對代議制民主之修正和補充。然而在我國，路徑的方向卻恰恰相反，如有論者所言，“在中國，通過發展參與式民主可以帶動代議制民主的健全與發展，這一方向與西方正好相反。”[17](P71)因而準確地說，在我國，參與式民主理論與實踐雖在一定程度上系出于對西方民主理論脈絡之回應，然而更主要之推進原因，乃出于實用主義之考量。具體到我國行政決策的民主化領域，社會公眾主動參與社會事務、維護社會公益之初衷其實很簡單，就是為了維權，因而學者李凡稱之為“維權式民主”，具有鮮明的轉型期中國的特色，學者盧劍鋒則將其描述為“是民眾就生存權保障的一種低層次要求”。[17](P72)維權式民主雖然被認為是初級形式的公眾參與，然其功能在于能夠將利益矛盾和對抗情緒隨積累的壓力，“傳導至政治權力和社會輿論的神經末梢，直接或間接地推進了各級政府的回應性機制的建設，拓寬利益訴求渠道，逐步探索制度供給，推進行政決策民主化。”[17](P73)而這樣的理論和實踐訴求在我國當前社會主義法治實踐中的突出表達，就是2004年國務院《全面推進依法行政實施綱要》、2008年國務院《關于加強市縣政府依法行政的決定》、2010年國務院《關于加強法治政府建設的意見》以及十八大報告中關于擴大公民有序政治參與的條款及表述。
但是亟需重視的一個問題就是，在行政決策程序領域，公眾參與在形式上獲得的政策文件支持并不足以在實踐層面為公眾參與提供有效、穩定、持久的實體法律體系尤其是程序法保障。因而奢談公眾參與的理論和實踐必然性，卻回避公眾參與的制度必然性，難以真正為行政決策程序中的公眾參與提供持久的發展動力。因而接下來，我們必須從憲法，法律，國務院行政法規、規章，地方性法規、規章與政府規范性文件等若干角度，厘清建立行政決策程序中的公眾參與制度所必需的法律基礎以及今后可能的立法方向。
二、中國行政決策中公眾參與制度的憲法基礎
從公眾參與的理論沿革可以看出，公眾參與依托于民主理論，建立在人民主權的現代民主邏輯之上。人民主權邏輯在行政執法領域的合理延伸，就是行政決策的合法性、科學性、有效性應當有賴于決策程序中公民自由、平等的參與。如美國學者孫斯坦所言，“社會和政府如果允許各種不同意見存在的話,那么他們的表現就會好很多”，“政府要想制定出明智的政策,就應當廣泛地聽取人民的意見”，[5](P1)或換而言之，我們可以認為，“提供商議民主是憲法的根本目標”。[5](P164-165)上述理論在我國現行憲法之中亦有充分表達。筆者認為，概括而言，當前我國憲法從人民主權、人權保障、公共利益保護以及民主監督原則等四個維度，肯定了公眾參與在行政決策程序中的合法性和必要性。
1.人民主權原則。公眾參與依托于民主理論，建立在人民主權的現代民主邏輯之上。現代民主政治的基本原則是人民主權，人民通過多種方式行使民主權利。這種理論邏輯在我國憲法中的突出表達，就是《憲法》序言第5自然段以及第2條規定。憲法序言指出，“一九四九年，……建立了中華人民共和國。從此，中國人民掌握了國家的權力，成為國家的主人”。憲法第2條規定“中華人民共和國的一切權力屬于人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務。”上述條文明確肯定了一切權力屬于人民（人民主權）、人民代表大會制度（代議制）以及人民有權參與公共事務管理（公眾參與）這三個事關我國政體的憲法基本原則，這很顯然構成公眾參與行政決策在我國憲法上的淵源。此外輔以《憲法》第3條確定的單一制政體和民主集中制的國家機構工作原則，即“中華人民共和國的國家機構實行民主集中制的原則。全國人民代表大會和地方各級人民代表大會都由民主選舉產生，對人民負責，受人民監督。國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監督”，充分表明我國民主政治的真實性和全面性，表明民主權利不僅能通過具有代議制特征的人民代表大會行使，而且公民可以在法律規定范圍內，擁有參與和管理國家事務的權力。體現在行政決策領域，參與和管理國家事務的權力就是應當通過公民參與的方式使社會權力得以重新分配，體現人民對自身命運的自主權。同時，公眾參與的理念也使政府治理的重心，由傳統的控制模式轉而強調服務與管理，落實民主政治的理念。
由此可見，人民主權原則構成行政決策中公眾參與的根本法源。我國憲法第27條第2款規定，“一切國家機關和國家工作人員必須依靠人民的支持，經常保持同人民的密切聯系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監督，努力為人民服務”。第41條第1款規定，“中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利。對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利，但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害”。根據上述兩個條款，我們可以明確的一個原則就是：盡管我國憲法并未明確將公眾參與列為公民基本權利，但是結合前述人民主權原則以及在此所援引之第27、41條款的相關規定，很顯然對政府監督權的行使，其重要形式之一必然包含在行政決策程序中的公眾參與。由此可見，人民主權原則構成行政決策中公眾參與的根本法源。
2.尊重和保障人權原則。2004年憲法修正案第24條規定在憲法第33條增加一款，作為第3款，即“國家尊重和保障人權”，這一修正案在新中國憲法發展史中被視為人權入憲的里程碑。與此同時，我國《憲法》從第33條到第50條總計規定了包括平等權、選舉和被選舉權等各項政治、經濟和人身權利在內的17項公民基本權利，這17項權利基本囊括我國公民社會生活的各個范疇。尊重和保障人權原則和具體權利規范在政府行政執法領域的直觀表達，就是要求具體在行政決策的作出和執行等各個環節，都應當尊重公眾感受并保障公民權利。
行政機關行政決策行為對公眾的影響無所不在，尤其當涉及諸如廣州番禺垃圾焚燒站項目、廣州外地車輛限行措施、廈門PX項目、寧波鎮海PX項目、北京地鐵票價調整和圓明園鋪設防滲膜等重大行政決策時，如何平衡、協調不同公共利益之間以及某一公共利益和具體公民個人的特定權利沖突，如健康權、道路通行權、環境權等之間的沖突，是當前我國在社會發展和經濟建設等各個領域都面臨的突出問題。因為“所有的權利都是有代價的”，[5](P270)一項權利的背后，必然意味著與此相對應的義務負擔。公眾對行政決策通常的質疑就是，為了某項權利、權益，甚至是所謂的公益，而不得不承擔某項額外義務，這究竟是否合法、合理？如果從法律的角度看待這個問題，在傳統行政法領域，當公民權利受到行政侵害時，除行政機關違法或不當可以按照《行政訴訟法》和《行政復議法》等相關規定提出法律救濟外，公眾的聲音大多只有透過媒體輿論，或通過信訪投訴等方式，才能引起行政機關重視。一旦發現決策不當需要糾正，不但社會成本難以計量，而且決策不當所造成的損失亦難以彌補。因而引入行政決策前的公眾參與程序，以保證決策的合法性、科學性和有效性就極為必要。通過行政決策的公眾參與機制，對行政決策行為予以規范，確保決策過程公開透明和公平參與，尊重社會公眾和當事人的意見，強化社會監督，促進行政決策的透明化、民主化，約束行政權并防止行政權的濫用，進而獲得實質權益公正且合理的保障。也就是說，通過行政決策前公平、公正的程序規范，強化實體的公正性，最終方能落實《憲法》第33條所規定的“國家尊重和保障人權”的要求。因而憲法第33條所規定的尊重和保障人權原則以及憲法第33條到第50條所規定的各項基本權利的實現和保障，必然要求行政決策領域的公眾參與制度。
3.公共利益保護原則。公共利益是憲法必須維護的重要價值。2004年新修訂的憲法第10條第3款、第13條分別規定:“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償”。“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償”。由此可見，我國憲法雖然沒有明確規定公共利益是憲法原則,但根據憲法第10條和第13條的“公共利益需要”條款，可認定公共利益原則系憲法原則之一；此外輔以憲法第51條“公民行使權利和自由不得損害國家的、集體的和他人的權利和自由”的規定，也可間接得出公共利益保護具有憲法原則屬性的結論。[18]
公共利益保護原則結合前述人權保障原則二者共同反映到行政決策程序當中，其延伸要求就是：行政決策應以維護公共利益為依歸，在實現國民經濟和社會可持續發展、解決社會問題的同時，最大限度滿足大多數公眾的利益需求，并且避免侵害或不公平地減損少數公眾的特殊利益，以實現利益平衡和利益最大化。在民主政治領域，實現利益平衡和利益最大化的最有效渠道顯然就是公民有序的政治參與，在利益博弈過程中引入不同利益主體，通過有效參與和協商使行政過程及其結果合法化，[20]這將有助于維持穩定的政治系統。另一方面，在公共政策的決策過程中引進利害關系人，可以有助于更佳的政策與方案的形成，創造出對最大多數人最有利的公共政策，而非僅僅限于少數人的一方之見。經此程序此形成的政策既有合法性、公信力，也可以增進執行力。因而公共利益保護原則可視為行政決策中公眾參與的法源之一。
4.民主監督原則。我國憲法第27條第2款規定，“一切國家機關和國家工作人員必須依靠人民的支持，經常保持同人民的密切聯系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監督，努力為人民服務”。第41條第1款規定，“中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利。對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利，但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害”。根據上述兩個條款，我們可以明確的一個原則就是：盡管我國憲法并未明確將公眾參與列為公民基本權利，但是結合前述人民主權原則以及在此所援引之第27、41條款的相關規定，很顯然對政府監督權的行使，其重要形式之一必然包含在行政決策程序中的公眾參與。因而公眾參與行政決策的最后一個憲法淵源可以概括為民主監督原則。
三、當前中國行政決策中公眾參與制度立法的現狀與根本問題
前述理論上的應然性引導，以及我國現行憲法在人民主權、人權保障、公共利益保護和民主監督四個原則范疇之下所提供的實際制度支持，促使我國近年來不但在行政決策領域一直穩步推進有序、有效的公眾參與，而且將其作為公共行政改革中的基本政策之一。2004年國務院發布《全面推進依法行政實施綱要》提出要“建立健全公眾參與、專家論證和政府決定相結合的行政決策機制”。2008年國務院發布《關于加強市縣政府依法行政的決定》，明確要求市縣政府“完善重大行政決策聽取意見制度，要增強行政決策透明度和公眾參與度。”2010年國務院發布的《關于加強法治政府建設的意見》強調指出，要把公眾參與、專家論證、風險評估、合法性審查和集體討論決定作為重大決策的必經程序。上述一系列文件促使行政決策尤其是重大行政決策中的公眾參與制度，由此前地方市縣政府基層試驗的層面，走向全面規范建構之路。筆者認為，當前已有的相關規范體系可概括為兩方面層次的立法：
總共3頁 1 [2] [3]
下一頁
