[ 朱虎 ]——(2013-8-1) / 已閱28757次
（一）結論：適用的一般框架
適格的規制性規范能夠直接界定侵權法保護客體，具體個案論證框架如下：
1．該規制性規范應處于適格的法律淵源范圍之中，但不能是憲法規范。
2．該規制性規范必須是明確的或已通過具體行政行為具體化的強制或禁止規范。前者指的是規定了明確具體的行為義務，后者是雖僅規定了抽象的行為義務，但此抽象行為義務已通過具體行政行為具體化了。
3．該規制性規范必須以保護個人或特定范圍之人為目的，而不能僅以保護國家公共利益或公眾為目的。在通過解釋確定該目的時，雖然存在各種解釋方法，但法官仍有政策評價的余地，要考慮從整個責任法的角度來看，賦予原告以侵權損害賠償請求權是否有意義、合理并且不會導致法秩序整體內部的評價矛盾。如果涉及純粹經濟損失，界定規制性規范是否具有保護個人的目的時，應具有更加嚴格的條件，具體包括：①總括財產是所涉及規范的主要且直接保護客體，而不僅僅是或多或少有些偶然的保護客體之一；②如果產生侵權責任，不會導致不可容忍的體系評價矛盾。
4．必須存在對旨在保護個人的規制性規范的實際違反，具體包括被違反規范的構成要件被充足，受害人和受害人的損失處于該規范的保護范圍之內（人的范圍、物的范圍）。[90]
需要說明的是，本文的主旨在于分析規制性規范能否及如何界定侵權法的保護客體，但這并不意味著違反人一定要承擔侵權責任。德國法中的違反保護他人法律侵權類型具有界定或擴張侵權法保護客體和范圍的功能，但其外在體系前提在于三個小概括條款，違反保護他人法律屬于獨立的侵權類型，構成獨立的請求權基礎；《侵權責任法》對過錯侵權則采用了大的概括條款即第6條第一款，因此在解釋立場上，本文的基本前見是認為適格的規制性規范對該條中所規定的“民事權益”、“過錯”和“因果關系”這些概念具有具體化的作用，是這些概念的具體化方式之一，故無法構成德國式的獨立侵權類型，而應隸屬于作為請求權基礎的第6條第一款。按照該條的規定，過錯侵權責任的構成除了受侵害法益屬于侵權法保護客體這個要件之外，至少還需要因果關系和過錯這兩個要件被充足。如果適格的規制性規范能夠界定侵權法的保護客體，那么該規制性規范的違反可能會減輕受害人對因果關系和過錯的證明負擔，但并不意味著該規制性規范的違反會導致因果關系和過錯被認定。[91]
（二）對我國兩個實務案例的重新分析
1．廣西廣播電視報社訴廣西煤礦工人報社電視節目預告表使用權糾紛案[92]
在本案中，被告擅自刊登原告合法獲得的一周電視節目預告表，引起糾紛，二審法院判決認為，國家新聞出版署1988年3月30日《關于廣播電視節目預告轉載問題的通知》（以下簡稱“《通知》”，該《通知》現已失效）規定，各地報紙和以報紙形式出現的期刊不得擅自一次轉載或摘登一周（或一周以上的）廣播電視節目預告。如需要轉載整周的廣播電視節目預告，應與有關廣播電視報社協商。被上訴人不經上訴人許可。擅自轉載一周電視節目預告表，違反了該通知的規定，應承擔侵權責任。
假如電視節目預告表不適用著作權法保護，則原告的損失就是純粹經濟損失，在此前提下，依本文觀點，具體分析思路應當如下：
（1）該《通知》屬于“其他規范性文件”，其中所確定的行為義務非常明確，且雖以“通知”為名，但其規范的對象是“各地報紙和以報紙形式出現的期刊”，絕非僅僅適用于內部關系。
（2）依據該《通知》的文義，其規范目的很顯然是直接旨在保護廣播電視報的財產利益；依據歷史解釋，該《通知》中已經說明：“目前，各地一些報紙自行轉載廣播電視報刊登的節目預告，許多廣播電視報對此提出意見，認為侵犯了版權。……據此作如下通知”，這意味著立法者的意圖直接旨在保護廣播電視報的財產利益。因此，廣播電視報的財產利益是該規范的主要且直接保護客體。
（3）電視臺通過復雜的專業技術性勞動制作完成電視節目預告表，并由原告通過與電視臺訂立協議的方式有償取得在廣西地區以報紙形式向公眾傳播的使用權，但由于被告的行為，導致原告財產利益受損，故賦予原告以侵權損害賠償請求權不會導致被告責任的過分擴張，而且有助于實現保護廣播電視報之利益這個規范性目的。即使電視節目預告表不屬著作權法的保護范圍，但并不必然排除原告因利益受損而提起侵權損害賠償請求權。因此，賦予原告侵權責任請求權是合理的、有效的，并且不會導致整體法體系的內在評價矛盾。
（4）被告的行為已充足了該《通知》中所確定規范的構成要件，并且該案的原告、原告所遭致的損失均屬于該規范的保護范圍，故存在對規范的實際違反。
結論：原告損失應作為侵權法保護的客體。
2．定邊縣塑料制品廠與中國工商銀行咸陽市支行營業部侵權賠償糾紛再審案[93]
對于本案，再審法院最終根據最高人民法院法（經）函（1990）103號復函，認為被告違反了以下三個規定而導致原告款項被他人冒領，判決其承擔侵權賠償責任。但該判決的理由闡述似乎頗多可議之處，具體分析如下：
（1）《中國人民銀行結算辦法》（以下簡稱“結算辦法”，該“辦法”已失效）第10條第（二）項規定：“匯款單位派人到匯入銀行領取匯款的，可在匯款委托書上注明‘留行待取’字樣。”該規定不屬于規定明確行為義務的強制性規范，因此不能直接認定違反該規范所造成的純粹經濟損失屬于侵權法保護客體。
（2）結算辦法第10條第（六）項規定匯往外地購貨的款項“除采購員差旅費可以支取少量現金外，一律轉賬”。依據該辦法第1條的規定，該辦法的立法目的是“防止和打擊資本主義活動，準確及時地辦理結算，加速資金周轉，積極促進國民經濟有計劃、按比例、高速度地發展。”可以推斷，該規范的目的并非是為了保護原告的利益，而是為了實現加速資金周轉和防止資本主義活動的公益目的，故而該規范并非以原告財產作為直接和主要的保護客體。
（3）中國人民銀行1982年規定，國營、集體企業單位的公款不得以任何名義存入儲蓄。該規范的具體來源并未找到出處，但似乎它的目的是為了防止這些單位的公款被私人侵吞，故規范保護范圍是否包括防止冒名取款頗有可斟酌余地。
綜上，所有這些規定并不能夠直接界定侵權法的保護客體。原告所遭受的純粹經濟損失必須另尋其他理由證成其應受到侵權法保護。[94]
（三）類型的規范確立
從上述分析可以看出，我國法律實務中對規制性規范直接確定侵權法保護客體這個問題的分析，或者流于簡單，或者似乎存在錯誤，其原因在于《民法通則》第106條第二款和《侵權責任法》第6條第一款所使用的“人身、財產”以及“民事權益”的文義射程極廣，雖然對非絕對權的侵權保護不會存在所謂的“法律漏洞”，但是恰恰因為此而缺少可堪適用的合理指引。雖然政策判斷在法律適用過程中具有影響力，但在法院就實際案例判斷時，必須確立合理的論證框架，使得判決具有事后審查的可能性。
有助于扭轉此種情況的就是具體類型的整理。通過論辯而達成的個案判斷總需要有其正當化的論證依據，類型的確定可以成為通過論辯而達成的個案判斷的補充，前者為后者的正當化論證提供了一個起點。在這個意義上，我們能夠將違反保護性規制規范所致的損失作為《侵權責任法》第2條第二款所規定“人身、財產權益”的一個類型。本文所選擇的方式是根據“整體類推”的方式建立類型。所謂整體類推，按照拉倫茨的界定，指的是“將有多數—針對不同的構成要件賦予相同法效果的—法律規定得出‘一般的法律原則’，該原則在評價上也同樣可以適用到法律并未規整的案件事實上。”[95]在本文研究的問題上，運用整體類推建立類型的思考過程可簡述如下：
（1）對于許多規制性規范，法律都規定違反該等規范可能會導致侵權責任的承擔，換言之，這些規制性規范能夠直接界定侵權法保護的客體。
（2）被違反的規范都是明確規定了行為義務的強制或禁止規范，且都具有保護特定個人或特定人群的目的。
（3）此類被違反的規制性規范旨在保護特定個人或特定人群且明確規定了行為義務，具有明確的保護范圍，由此確定了個人法權領域的范圍，他人即負有按照規制性規范行為的義務，由此建立了期待可能性，使得這些規制性規范成為侵權責任合理的篩選機制之一。
（4）之所以對違反這些規制性規范規定了侵權責任，使得違反該等規制性規范即能界定侵權法的保護客體，原因恰在于此。
（5）因此，（3）之中所確立的法律理由，不僅適用于明確規定違反即可能承擔侵權責任的規制性規范，而且也適用于所有符合上述特征的規制性規范。
（6）應確立以下一般原則：如果規制性規范是確定了行為義務的強制或禁止規范，且具有保護特定個人或特定人群的目的，且受害人和受害人的損失均處于該等規范的保護范圍之內，則違反該等規范致使他人遭受的損失就可以成為侵權法所保護的客體。
注釋:
[1]王利明、周友軍、高圣平：《中國侵權責任法教程》，人民法院出版社2010年版，第59頁。
[2]本文所使用的規制性規范（regulatory norms），又被稱為“管制規范”，規制被理解為一種命令控制性規制（command-and-control regulation），相關的形式是設定法律主體的行為義務。關于本文所使用的“規制”的基本理解，參見[英]安東尼•奧格斯：《規制：法律形式與經濟學理論》，駱梅英譯，中國人民大學出版社2008年版，第2頁。“規制性規范”和德國侵權法中的“保護性規范”都可能存在于公法和私法中，可以簡單地理解為，“規制性規范”要比“保護性規范”的外延更大。本文之所以選擇“規制性規范”這個名稱，目的在于以公法和私法相互工具化作為社會圖景，凸顯出自由和規制、公法和私法之間的關系。
[3]這類規定在我國法律中數量相當多，對此的一個不完全清單列舉，參見葛云松：“純粹經濟損失的賠償與一般侵權行為條款”，《中外法學》2009年第5期。
[4]但這些規定大多已構成獨立的請求權基礎，因此在適用時就不必援引《民法通則》第106條第二款或《侵權責任法》第6條第一款。
[5]例如，“南方航空旅游公司訴玉龍旅行社等代銷合同糾紛案”，載《最高人民法院公報》2002年第2期，本案涉及最高院法釋（1997） 10號批復和最高院法釋（1998） 13號批復；“定邊縣塑料制品廠與中國工商銀行咸陽市支行營業部侵權賠償糾紛再審案”，本案涉及最高院法（經）函（1990） 103號復函；“新疆梧桐塑料廠訴泉州鐵路有限責任公司侵權賠償糾紛案”，載最高人民法院應用法學研究所編：《人民法院案例選》，2007年第3輯，人民法院出版社2008年版，第318～325頁；“廣西廣播電視報社訴廣西煤礦工人報社電視節目預告表使用權糾紛案”，《最高人民法院公報》1996年第1期。
[6]See BGH NJW 1994，1801，1805；BGH NJW 1992, 241，242；Staudinger Kommentar zum BGB, Aufl.13，Berlin, 1999，§ 823（Hager），G9（Staudinger/Hager, § 823，G9）；Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts,Besonderer Teil, Halbband. 2，Aufl. 13，C. H. Beck, 1994， S. 433；Deutsch/Ahrens, Deliktsrecht, Munchen, 2002，Rn. 214；Karollus, Funktion und Dogmatik der Haftung aus Schutzgesetzverletzung, Wien, 1992，S. 96；參見[德]馬克西米利安•福克斯：《侵權行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第142頁。
[7]Munchener Kommentar zum BGB, Aufl. 4, Munchen, 2001，§ 823（Wagner），Rn. 324～339.（MunchKomm/Wagner, § 823，Rn. 324～339.）
[8]參見王澤鑒：《侵權行為》，北京大學出版社2009年版，第288頁；姚志明：《侵權行為法研究》（一），元照出版公司2002年版，第46頁；黃立：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2002年版，第283頁；朱柏松：“論不法侵害他人債權之效力”（上），《法學叢刊》1992年總第145期。
[9]我國臺灣地區“最高法院”1994年臺再字第134號判決認為，對第184條第（二）項而言，行政命令不包括在內。
[10]規制性規范在私法中發生影響的主要領域是合同和侵權。根據《合同法》第52條第（五）項規定，判斷合同無效之規制性規范的法律淵源被限定為法律和行政法規，但侵權法領域并不存在上述限制。且上述規定的立法意圖雖然值得尊重，但是正當性卻大有可議之處，理論上也很難說明為何只有位階高的法律淵源才能對私法產生影響。在我國，法律和行政法規的規定通常較為原則，法院就不得不依據位階較低的法律淵源進行論證說理，此時如果規定了位階限制，規定和實踐之間很可能會存在背離，上述規定的司法實踐已經表明了這一點，學者對此也進行了反思。參見王利明：“關于無效合同確認的若干問題”，《法制與社會發展》2002年第5期；耿林：《強制規范與合同效力》，中國民主法制出版社2009年版，第316頁以下。
[11]參見宋春雨：“齊玉苓案憲法適用的法理思考”，載《人民法院報》2001年8月13日。
[12]此觀點參見童之偉：“憲法司法適用研究中的幾個問題”，《法學》2002年第11期。
[13]參見前注[6], Deutsch/Ahrens書，邊碼211 ; Bistritzki, Voraussetzungen fur die Qualifikation einer Norm als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB， Diss. iur. Munchen, 1981．Rn. 16。
[14]Vgl. MunchKomm/Wagner, § 823，Rn. 327.
[15]Vgl. Spickhoff, Gesetzverstoβ und Haftung, Munchen, 1998，S. 157ff.
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