[ 王林清 ]——(2013-8-6) / 已閱17898次
競業限制既是立法在用人單位的商業秘密與勞動者的勞動自由之間作出的價值衡量，也是在用人單位與勞動者不同法益在理想與現實之間作出的折衷判斷。在商業秘密和知識產權越來越成為用人單位賴以生產和發展的重要資料的今天，對其加以特別保護已經成為許多企業的不二之選，競業限制這一制度最終粉墨登場。我國《勞動合同法》對競業限制的規定主要有3條，分別是第23、24條和第90條。由于立法固有的局限性，也因為實踐中現實情況的紛繁復雜，如果僅僅依據《勞動合同法》的3條規定，將無法解決競業限制中出現的所有問題。最高人民法院于2013年1月18日公布的《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（以下簡稱《司法解釋（四）》），對競業限制相關問題進行了翔實規定，這一部分內容占《司法解釋（四）》的1/3。該解釋的施行，無疑將有利于統一有關競業限制問題的處理方法，保證司法思路的統一，維護法律的嚴肅性。本文以《司法解釋（四）》的相關規定為視角，又不限于《司法解釋（四）》的相關內容，對司法實務中涉及競業限制的有關問題進行梳理和探析，以求教于同仁。
一、未約定經濟補償的競業限制條款的效力
對于未約定經濟補償的競業限制條款的效力，我國實踐和理論對此問題有不同觀點。第一種觀點認為，此類競業限制條款屬于無效條款。理由主要有：一是未約定經濟補償的競業限制條款顯失公平，應當認定無效； [1]二是根據《勞動合同法》第26條之規定，即用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的，勞動合同無效。對于未約定競業限制補償的協議，應當參照上述法律規定認定其無效，以保護勞動者的就業權和生存權。 [2]第二種觀點則認為，未約定經濟補償金的競業限制條款對勞動者不發生效力。例如，江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動爭議仲裁委員會《關于審理勞動爭議案件的指導意見（2009）》（蘇高法審委【2009】47號 ）第13條規定 ：用人單位與勞動者約定了競業限制條款但未約定經濟補償，或者約定了經濟補償但未按約定支付的，該競業限制條款對勞動者不具有法律約束力。勞動者依約遵守了競業限制條款，但用人單位未按約支付經濟補償，勞動者請求用人單位支付經濟補償的，應予支持。雙方沒有約定補償標準或約定的補償標準低于《江蘇省勞動合同條例》第17條規定的標準，勞動者請求按照《江蘇省勞動合同條例》第17條規定的標準補足的，應予支持。用人單位在競業限制期限屆滿前已通知勞動者解除競業限制條款，勞動者請求用人單位繼續履行競業限制條款并支付經濟補償的，不予支持。第三種觀點則認為，未約定經濟補償金的競業限制條款應當認定為有效。 [3]主要理由在于，認定此類競業限制條款無效，不利于建立正常有序的市場秩序、保護用人單位的合法權益；認定此類合同有效并同時保證勞動者的競業補償請求權，可以有效平衡勞資雙方的權益；認定此類競業限制條款無效不符合《勞動合同法》第23條及《合同法》關于合同無效的規定。 [4]
《司法解釋（四）》第6條對此作了規定，認為未約定經濟補償金的競業限制條款不宜認定為無效。不主張無效的主要原因，更多的是考慮到如果認定此類條款無效，而勞動者又履行了競業限制，則勞動者的權利基礎反而喪失了，并不利于保護勞動者合法權益。競業限制所限制的是勞動者的勞動權利，而勞動權利又是勞動者生存的依賴。認定競業限制無效，雖然從法理上可以言之有物，但實踐效果上未必真能起到保護勞動者的作用。因此，《司法解釋（四）》可以說是在理想與現實之間作出了艱難選擇，勞動者履行了競業限制義務的，即可向用人單位主張經濟補償，即確認未約定經濟補償金的競業限制條款的效力。
二、未約定經濟補償金的競業限制糾紛如何處理
前面已經提到，未約定經濟補償金的競業限制協議仍然有效，對用人單位和勞動者均具有約束力。在此前提下，對相關案件應如何處理，實踐中還是存在模糊的地方，筆者認為，應當區分不同情況，分別討論。第一種情形，未約定經濟補償金，用人單位也未實際支付，但勞動者依約履行了競業限制義務的，勞動者請求用人單位支付經濟補償金，人民法院應予支持勞動者的訴求。《司法解釋（四）》第6條即是專門針對此種情形設立的規定。
第二種情形，雖然未約定經濟補償金，但用人單位實際上按照不低于《司法解釋（四）》所規定的平均工資的30%或以上標準按月支付了經濟補償金，如果用人單位請求勞動者履行競業限制義務，或者請求勞動者承擔違反競業限制義務的違約責任的，人民法院應予支持。
第三種情形，未約定經濟補償金，用人單位也未實際支付，勞動者未解除競業限制條款且違反了競業限制義務，用人單位請求勞動者承擔違約責任的，人民法院應當支持。盡管雙方當事人未明確約定經濟補償金，但依據前文所述理由和《司法解釋（四）》的相規定，經濟補償金是合同內容的一部分，由于用人單位未實際支付，也存在違約行為，應承擔相應的違約責任，勞動者同時請求用人單位給付經濟補償金的，也應予以支持。另外，根據《司法解釋（四）》第10條的規定，用人單位還可同時請求勞動者繼續履行競業限制義務。對于此種情形，能否支持勞動者以履行抗辯權（先履行抗辯權或同時履行抗辯權）為理由拒絕履行競業限制義務或免除其違約責任的主張？ [5]筆者認為，該主張不應得到支持。主要理由在于，雖然此種競業限制條款有效的邏輯結論應當是當事人享有履行抗辯權，但是競業限制義務自身特征不宜適用。競業限制義務是一種不作為義務，勞動者以履行抗辯權為理由而拒絕履行競業限制義務的后果即勞動者有權利用其掌握的前用人單位的商業秘密，勞動者一旦利用該商業秘密，往往具有不可挽回性，在不少情形下，會造成用人單位商業秘密的完全公開化。所以，支持勞動者的履行抗辯權會導致競業限制條款的目的難以實現。需要進一步討論的問題是，如果勞動者未解除合同，且未遵守競業限制義務，例如勞動者到與用人單位具有競爭關系的其他用人單位就職，用人單位還應否支付勞動者再就業之后的經濟補償金？筆者認為，就此期間內的經濟補償金，用人單位無需支付，原因仍然是競業禁止義務的特征所決定的。因為一旦勞動者違反競業禁止義務，這種違約行為即難以通過其他形式補正（例如繼續履行），違反該義務期間的經濟補償金給付顯然不能獲得相應的對價，這與積極的作為義務的履行存在不同。因此，用人單位就此期間的支付經濟補償金給付義務也應消滅。
第四種情形，未約定經濟補償金，用人單位也未實際支付，勞動者請求用人單位支付經濟補償金，用人單位明確表示拒絕的，此時勞動者有權解除合同。在實踐中，此種解除合同的意思表示的形式宜從寬解釋，明確的意思表示固然發生解除合同的效果，以其行為表示解除合同的，也應視為解除合同的形式。
第五種情形，未約定經濟補償金，用人單位也未實際支付且達到3個月期限，勞動者解除競業限制條款的，應當類推適用《司法解釋（四）》第8條的規定，確認勞動者解除競業限制條款的效力。但在競業限制條款解除前，勞動者仍應承擔違反競業限制義務的違約責任、用人單位仍應承擔給付經濟補償金的違約責任，合同的解除不免除已經產生的違約責任。
三、用人單位未支付經濟補償，競業限制條款效力如何認定
實踐中還經常出現部分用人單位與勞動者雖然約定了與競業限制相關的經濟補償，但在具體給付時出現延期甚至拒絕向勞動者給付經濟補償的情況。關于在用人單位不按約定支付經濟補償情況下，勞動者是否有權不再遵守競業限制協議方式以維護自身合法權益的問題，觀點不一。第一種觀點認為，在用人單位拖延支付經濟補償情況下，勞動者一般不得單方解除競業限制約定條款。其主要理由是從金額上來看，勞動者個人未獲得的經濟補償金額與用人單位可能因勞動者不遵守競業限制約定而遭受的損失金額相比，是一個很小的數額，故有必要保護相對較大的利益。至于被拖欠的經濟補償，勞動者則可通過要求用人單位限期支付并加算相應利息的方式解決。第二種觀點則認為，只要用人單位有拖欠競業限制相關經濟補償的行為，勞動者就可以隨時單方解除競業限制條款對其的約束。其主要理據是，勞動關系中用人單位一般處于優勢地位，其與勞動者簽訂的有關協議雖表面形式平等，但實質卻不利于處于弱勢地位的勞動者一方。故從傾斜保護勞動者合法權益的勞動立法理念出發，應賦予勞動者在用人單位有違約行為時就有解除競業限制約定的權利。第三種觀點折中了上述兩種觀點，認為只有在用人單位遲延履行給付經濟補償的義務，經勞動者催告后在合理期限內仍未履行時，勞動者才可單方解除競業限制約定。其主要理由有二：一是，應賦予勞動者單方解除權以彰顯勞動立法對作為弱勢一方的勞動者的尊重；二是，不能因對勞動者合法權益的傾斜保護而過分削弱合同嚴守原則。只有在用人單位拖欠經濟補償的違約行為達到一定程度，勞動者才可以解除競業限制約定條款。
分析上述三種觀點，前兩種都比較絕對，過于考慮了一方當事人的利益，而第三種觀點則兼顧了雙方當事人的利益訴求，相對符合司法實踐的需求。但該觀點也存在一定缺陷，主要表現為如下。首先，沒有區分用人單位遲延履行給付經濟補償義務的不同原因，實踐中，已經出現勞動者為了規避競業限制，故意注銷自己銀行帳號或者卡號，使用人單位無法向勞動者支付經濟補償的情形。此時，如果支持勞動者請求解除競業限制約定，對用人單位顯屬不公。其次，沒有確定合理期限的具體時間，不方便實務操作，合理期限的具體時間雖屬法院自由裁量權范疇，但由于各地裁量標準不一，容易出現同案不同判的情況。再次，勞動者請求解除競業限制的對象不確定，勞動者被拖欠經濟補償后，究竟是向用人單位還是法院請求解除競業限制約定并不明確。有鑒于此，《司法解釋（四）》在第三種觀點的基礎上，對經濟補償未給付的原因、用人單位拖延支付經濟補償的具體時間、勞動者請求解除的對象等做了進一步細化的規定，最終確定：當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制和經濟補償，勞動合同解除或者終止后，因用人單位的原因導致3個月未支付經濟補償，勞動者請求解除競業限制約定的，人民法院應予支持。該司法解釋并未直接規定未支付經濟補償時競業限制條款的效力的問題，而是賦予勞動者解除競業限制條款的權利。
在競業限制約定中，勞動者的競業限制義務與用人單位的經濟補償義務形成對待給付關系。如果用人單位未按約定支付經濟補償，即已構成違反其在競業限制約定中承諾的主要義務，屬于違約行為，應承擔違約責任，當無疑義。但司法實務中，用人單位未按約定支付經濟補償的具體情形比較復雜：有的表現為用人單位雖按月支付經濟補償，但支付經濟補償的數額少于競業限制約定；有的表現為用人單位連續幾個月都不支付經濟補償；有的則表現為用人單位不嚴格按月支付經濟補償，而是采用時斷時續“間歇性”方式支付經濟補償；有的則表現為用人單位以在職期間工資構成中已包括經濟補償為由，不再向勞動者支付離職后經濟補償等等。以上情形，究竟哪些可以作為支持勞動者解除競業限制約定的理由在實務中素有爭議。一種觀點認為，從保護勞動者生存權和就業權角度出發，只要用人單位有違約行為，就可支持勞動者解除競業限制約定的請求；另一種觀點認為，在保護勞動者合法權益的同時，也應尊重用人單位的商業利益，在兩者之間作適當平衡。故不能因用人單位輕微違約行為而支持勞動者解除競業限制約定的主張。
筆者原則上贊成第二種觀點，但應對用人單位的違約行為作出一個可供掌握的標準，以3個月作為區分用人單位違約行為是否足以嚴重到讓勞動者有權解除競業限制約定的臨界點。關于對“3個月未支付經濟補償”的理解可從以下幾個方面把握。
第一，3個月應從勞動合同解除或終止之日起開始起算。司法實踐中，部分競業限制條款并未約定用人單位支付經濟補償的時間從勞動合同解除或終止之日起，而是約定了其他時間。例如，約定用人單位支付經濟補償的開始時間為勞動合同期滿不再續約之日起，又如在職期間在每月工資之外額外支付經濟補償等。對競業限制條款中有關經濟補償給付時間的其他約定，應如何處理，各地做法不一。有的法院從尊重當事人意思自治出發，依據競業限制條款的約定確定用人單位給付經濟補償的時間起點；有的法院則依據《勞動合同法》第23條，認為經濟補償從解除或終止勞動合同開始計算為強制性規定，競業限制條款中有關起算時間的不同約定均違反了該強制性規定而無效。
筆者認為，《勞動合同法》第23條第2款規定的是用人單位可以約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。這里用的“可以”一詞事實上已經否決了該條款為強制性規定的結論。那么這是不是意味著用人單位可以與勞動者任意約定支付經濟補償的起算時間呢？答案是否定的。經濟補償是勞動者遵守競業限制約定的應有回報，只要勞動者遵守了競業限制約定，用人單位就應及時支付經濟補償以彌補勞動者的收入損失，避免造成勞動者生活水平的顯著下降。如果支持經濟補償從勞動合同到期之日開始起算，那么會有一種情形，即勞動者或用人單位提前解除或終止勞動合同的，在解除或終止之日與勞動合同到期之日之間會有一段時間，在這一時間段內，會造成勞動者遵守了競業限制約定反而卻得不到相應補償的不公后果。因此，應當正視勞動關系的實質不平等性，從平衡雙方當事人權利義務出發，類推適用《勞動合同法》第26條之規定，以用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利為由，認定競業限制條款中關于經濟補償其他起算時間的約定無效。進而，將3個月確定為從勞動合同解除或終止之日起開始起算。
第二，“3個月未支付經濟補償” 中的3個月不僅指用人單位連續3個月不支付經濟補償，還包括用人單位時斷時續不支付經濟補償，但累計滿3個月。
四、用人單位違法解除勞動合同，該解除行為對競業限制協議是否產生效力
對該問題，我國學界和實務界存在不同觀點。從國外的司法實踐看，也存在不同的作法。英國判例長期以來就明確，雇主濫用職權解除勞動合同，不能再要求雇員履行已訂立的非競爭條款。上議院在1908年12月14日的一個判決中認為，當雇主無視勞動合同解雇雇員時，雇員有權不再履行該勞動合同中的任何義務。以后的判例又進一步指出，即使雙方當事人在勞動合同中有類似的約定，也不得執行。法國判例最初的態度與英國的一致，但到了1970年代發生了轉變。法國最高法院在1974年1月24日的一個判決中認為，在勞動合同或集體合同沒有明文規定的情況下，即使是不正當解雇，雇員也要履行非競爭條款。這就是說，只有兩種例外情況可以不履行：一是當事人書面約定不履行；二是集體合同中規定了不履行。法國的上述做法與英國判例的觀點正好相反。對這一判決，法國學術界存在爭論。贊同者認為，雇主濫用解雇權與非競爭條款的效力是兩回事，前者是違反法律的行為，而后者則是信守諾言的行為，前者的出現并不能導致后者的消失。反對者則認為，合同的履行必須堅持誠實信用原則，雇主任意撕毀合同就是不講誠實信用的表現，因而他也應失去在該條款上的債權，要求因雇主過錯而丟掉工作的勞動者繼續履行非競爭條款有失公正。 [6]
對此問題，我國學界持贊成用人單位違法解除勞動合同導致競業限制條款無效觀點的認為，應當以誠信的合同原則和保護弱者利益的勞動法原則為取舍依據，優先保護勞動者的就業權利。主要理由是：首先，勞動者的另行擇業是非預見性的、非自愿的和被動的，與合同到期終止或勞動者主動選擇辭職不同。如果用人單位濫用解除權惡意解除勞動合同的，再限制勞動者在同行業就業，對于勞動者而言無疑是進一步的傷害，這與《勞動合同法》以保護勞動者為主旨的立法目的相沖突。其次，在勞動合同關系的訂立和履行中，誠信原則應當得到遵守，這是涉及以人為主體的雙務合同所必須貫徹落實的，企業沒有履行合同的約定而提前解雇了勞動者，也就無權要求勞動者履行約定義務，這也體現了公平原則。再次，在勞動關系中，勞動者相對企業而言總是處于弱勢地位，解雇與競爭限制直接關系到勞動者的最基本權益————勞動權、生存權，在這一問題上如果加重企業方的責任，有利于限制企業濫用解雇權，減少勞動糾紛，促進勞動關系穩定。最后，勞動者不再負有競業限制的責任并不意味著必然導致用人單位商業秘密的泄露，勞動者不受競業限制的約束，并不是免除了勞動者的保密義務，如果勞動者因泄露商業秘密造成用人單位損失的，仍然要承擔相應的法律責任，這點在《勞動合同法》第90條已經明確規定。在《勞動合同法》立法過程中，多數學者同意規定，企業違反法律或勞動合同規定而解除勞動合同時，競業限制條款無效。有些地方立法甚至對此已有體現，比如，《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》第19條規定，企業違反勞動合同以及提前解雇員工的，競業限制協議自動終止。 [7]
筆者認為，不論是用人單位還是勞動者違法解除合同，都不必然導致競業限制的約定失效。最主要的原因在于，勞動合同解除實行的是法定制度，而競業限制實行的是約定制度，競業限制具有相對獨立性，其與解除勞動合同屬于并列關系，而非邏輯遞進關系。當用人單位違反不同的義務時，勞動者可以依據不同的法律規定獲得相應的救濟。所以，用人單位違法解除勞動合同不影響競業限制約定的有效性。正是基于此，《司法解釋（四）》第7條規定，當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制和經濟補償，當事人解除勞動合同時，除另有約定外，用人單位要求勞動者履行競業限制義務，或者勞動者履行了競業限制義務后要求用人單位支付經濟補償的，人民法院應予支持。
五、司法實踐中如何認定勞動者違反競業限制約定
一般而言，用人單位與勞動者約定的競業限制，主要是限定勞動者競業禁止行為、競業禁止的地域范圍和競業禁止的期限。現對上述三個概念簡要說明如下。
第一，關于勞動者競業禁止行為。《勞動合同法》第24條第2款明確規定，競業限制約定中可以禁止的勞動者行為是，到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務。除此之外，《勞動合同法》沒有規定其他競業限制行為。但從切實保護用人單位合法權益出發，為防止勞動者打擦邊球，可考慮對該條中“同類”二字擴大解釋為“同類、相似、相關聯”，以盡可能周延競業限制的保護范圍。由此，如果勞動者實施了某些第24條明確規定之外的行為，仍然可能構成違反競業限制義務，需要承擔違約責任。
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