[ 王林清 ]——(2013-8-6) / 已閱17908次
第二，關(guān)于競業(yè)禁止的地域范圍。競業(yè)限制地域范圍依據(jù)用人單位經(jīng)營事業(yè)之影響力確定，一般情況下，非全國范圍之事業(yè)發(fā)展，不宜約定全國范圍內(nèi)之競業(yè)禁止協(xié)議。對于掌握特有商業(yè)秘密，有特別技能員工約定的競業(yè)禁止地域范圍可以寬泛一點(diǎn)；但對于一般技能勞動者，則不一定約定范圍過寬之地域限制，本身其就業(yè)能力很有限，如果約定地域較廣之競業(yè)禁止對其不盡合理。 [8]因此，應(yīng)當(dāng)從用人單位的業(yè)務(wù)地域范圍作為主要參考，協(xié)商確定競業(yè)限制的地域。但是，對于約定地域范圍過于寬泛，人民法院不應(yīng)當(dāng)通過判決的方式予以調(diào)整。這是因?yàn)�，雖然在邏輯上法院可以采取適當(dāng)合理化的方式來判決調(diào)整，但這種作法看似有合理性，事實(shí)動作上的結(jié)果卻剛好相反。第一，法院不能脫離商業(yè)判斷規(guī)則的約束，擅自調(diào)整經(jīng)營規(guī)則。第二，競業(yè)禁止合同條款制定者是用人單位一方，其當(dāng)然希望條款能夠有效執(zhí)行，而不愿意看到條款歸于無效。如采“全有或全無”的規(guī)則，則用人單位為了考慮條款能夠百分之百有效執(zhí)行，勢必盡可能地接近一般認(rèn)為合理的范圍內(nèi)，甚至比一般公認(rèn)的合理范圍還要合理，以確保條款在任何情況下都能經(jīng)得起命題是以否的檢視。由此以來，勞動者所受束縛也會達(dá)到最低，可謂實(shí)現(xiàn)勞資雙贏。 [9]
第三，關(guān)于勞動者在職期間的競業(yè)禁止。約定競業(yè)限制意味著勞動者人力資源的閑置和勞動者收入的減少，因此，該限制在實(shí)現(xiàn)確保用人單位利益目的的同時，應(yīng)有一定期限的約束�！秳趧雍贤ā返�24條第2款規(guī)定了競業(yè)限制期限最高為2年，具體計(jì)算日期從勞動合同解除或終止之日起。但從該條表述看，并不排斥雙方約定在職期間的競業(yè)限制。由于在職期間，勞動者的人力資源沒有閑置且收入并未因競業(yè)限制有所減少，故對在職期間的競業(yè)限制，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人之間的約定。實(shí)際上，對于公司的董事、監(jiān)事等高管人員，《公司法》就規(guī)定了上述人員負(fù)有對公司的忠實(shí)義務(wù)，不得從事與公司有競爭的業(yè)務(wù)。
另外，實(shí)踐中還應(yīng)注意，勞動者違反競業(yè)限制約定強(qiáng)調(diào)的是勞動者有違反競業(yè)限制約定的行為，而不是要求該行為必須造成用人單位損害的后果。因此，從舉證角度而言，用人單位只需舉證證明勞動者有違反競業(yè)限制約定的行為即可，至于是否造成用人單位的具體損害，則不必舉證。
六、勞動者違反競業(yè)限制約定并支付違約金后，是否還應(yīng)履行競業(yè)限制義務(wù)
關(guān)于勞動者是否承擔(dān)違約金責(zé)任問題，《勞動合同法》第23條第2款已經(jīng)明確規(guī)定勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。至于在勞動者依法向用人單位支付違約金后，是否還支持用人單位要求勞動者繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)，《勞動合同法》 則語焉不詳。這種未明確表態(tài)的立法現(xiàn)狀直接導(dǎo)致了司法實(shí)務(wù)中產(chǎn)生了理解分歧。對于勞動者是否應(yīng)繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)的不同觀點(diǎn)。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，競業(yè)限制約定與商事合同雖有區(qū)別，但亦有共性，故對違反競業(yè)限制約定的情形可參照適用商事合同的規(guī)定。在商事合同案件中，違約金的約定具有補(bǔ)償性，當(dāng)一方存在違約情形時，通常是由違約方承擔(dān)違約金賠償責(zé)任后，守約方因違約行為所受損失已得到補(bǔ)償。進(jìn)而，違約方的合同義務(wù)即告解除。只有在極少數(shù)情況下，違約方才向守約方承擔(dān)違約賠償、繼續(xù)履行的雙重責(zé)任。具體到競業(yè)限制約定中，一旦勞動者違反競業(yè)限制約定，用人單位的商業(yè)秘密等保密事項(xiàng)即已泄露，一般無法挽回。至于用人單位因此而致的利益受損也已通過違約金的方式得到填補(bǔ)，故競業(yè)限制約定已無存在意義。相應(yīng)地，勞動者客觀上也沒必要繼續(xù)履行該競業(yè)限制義務(wù)。
另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，違約金除了賠償屬性之外還有懲罰屬性。懲罰性針對的是違約方的特定違約行為，并不因此替代了合同義務(wù)的履行。也即，違約方仍要繼續(xù)履行合同約定義務(wù)。具體到競業(yè)限制約定中，當(dāng)勞動者與用人單位約定的違約金是懲罰性違約金時，勞動者在因違反競業(yè)限制約定而支付違約金后，仍應(yīng)繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)。否則，有損用人單位的市場競爭地位，甚至?xí)䦟?dǎo)致變相鼓勵不正當(dāng)競爭的結(jié)果。
對于勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)的責(zé)任，綜合《勞動合同法》第23條、第90條的規(guī)定，主要有兩種，一是雙方約定了違約金的，勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金；二是勞動者違反勞動合同中約定的競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。一般認(rèn)為，用人單位不能同時要求勞動者支付違約金和承擔(dān)賠償責(zé)任。有些地方對這一問題作了一定探索，但并未直接作出明確規(guī)定。例如廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會《關(guān)于適用<勞動爭議調(diào)解仲裁法>、<勞動合同法>若干問題的指導(dǎo)意見》第26條第2款規(guī)定，用人單位在競業(yè)限制條款中約定的違約金過分高于實(shí)際損失的，人民法院、勞動爭議仲裁委員會可以依據(jù)勞動者的請求對違約金數(shù)額予以適當(dāng)調(diào)整。這一規(guī)定與我國《合同法》中對于違約責(zé)任的相關(guān)規(guī)定精神基本相同。
《司法解釋（四）》第10條規(guī)定 ，勞動者違反競業(yè)限制約定，向用人單位支付違約金后，用人單位要求勞動者按照約定繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。從上述司法解釋的規(guī)定來看，勞動者違反競業(yè)限制約定，向用人單位支付違約金后，繼續(xù)違反競業(yè)限制義務(wù)，用人單位仍然還可以要求賠償，即勞動者的競業(yè)限制義務(wù)并不因支付違約金而解除。司法解釋作出這一規(guī)定，主要考慮到勞動者先行違約，且用人單位維護(hù)其知識產(chǎn)權(quán)的合理需要，從平衡二者利益的角度作出來的，這既有利于保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，也有利于弘揚(yáng)誠實(shí)守信的市場準(zhǔn)則和恪守信用的行為方式。
七、用人單位要求新用人單位與勞動者一起承擔(dān)連帶責(zé)任的處理
司法實(shí)踐中，多數(shù)因違反競業(yè)限制約定引發(fā)的糾紛都與勞動者在競業(yè)限制期間到同行業(yè)或類似行業(yè)的新用人單位就業(yè)有關(guān)。此時，作為原告的原用人單位往往以新用人單位與案件有利害關(guān)系為由，將其列為共同被告，要求其與勞動者一起對原用人單位承擔(dān)連帶責(zé)任。對此應(yīng)如何處理，實(shí)務(wù)中素有爭議。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)合同相對性原則，既然新用人單位不是競業(yè)限制約定中的訂約一方，自然不受競業(yè)限制約定的約束，故不能支持用人單位要求其承擔(dān)連帶責(zé)任的主張。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)新用人單位明知勞動者有競業(yè)限制義務(wù)仍與其建立勞動關(guān)系，損害用人單位的利益，主觀上存在過錯，與勞動者一起構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)與勞動者承擔(dān)連帶責(zé)任。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然《勞動合同法》第91條已經(jīng)規(guī)定，用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，那么依此類推，在負(fù)有競業(yè)限制義務(wù)的勞動者已經(jīng)解除或終止勞動合同后，新用人單位招用該勞動者給原用人單位造成損失的，也應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
筆者認(rèn)為，勞動者解除或終止勞動合同后，違反競業(yè)限制約定到與原用人單位有競爭關(guān)系的新用人單位工作時，新用人單位是否要與勞動者一起對原用人單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任問題，需要區(qū)分情況對待。第一，如果原用人單位以勞動者違反競業(yè)限制約定為由，主張適用本條要求新用人單位與勞動者一起就違約金承擔(dān)連帶責(zé)任時，其顯然主張的是違約之訴。此時，由于新用人單位并非競業(yè)限制約定的訂約方，不受該約定的約束，自然也就不存在承擔(dān)違約責(zé)任的可能，故應(yīng)判決駁回原用人單位對新用人單位承擔(dān)違約責(zé)任的主張。第二，如果原用人單位以新用人單位與勞動者構(gòu)成共同侵權(quán)為由，主張新用人單位與勞動者就損失賠償承擔(dān)連帶責(zé)任，則應(yīng)具體考察其請求權(quán)基礎(chǔ)。顯然，首先應(yīng)排除《勞動合同法》第90條的適用，因?yàn)楸緱l規(guī)范的是違約之訴而非侵權(quán)之訴。其次，應(yīng)排除《勞動合同法》第91條的適用，理由是兩者規(guī)范對象不同。《勞動合同法》第91條針對的是與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，而本條所指的勞動者是已經(jīng)解除或終止勞動合同的勞動者。事實(shí)上，就新用人單位與勞動者對原用人單位的共同侵權(quán)行為，現(xiàn)實(shí)中主要表現(xiàn)為勞動者在新用人單位利誘、教唆下違反競業(yè)限制約定，泄露相關(guān)商業(yè)秘密給新用人單位或者新用人單位出于取得競爭優(yōu)勢的需要，在明知勞動者還在競業(yè)限制期限內(nèi)的情況下，仍將其招用至該單位。對此，實(shí)務(wù)中更多地應(yīng)當(dāng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》和《反不正當(dāng)競爭法》來處理。限于篇幅和本文主題，在此不再贅述。
八、競業(yè)限制爭議是否必須經(jīng)仲裁前置程序
根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的規(guī)定，因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發(fā)生的爭議屬于勞動爭議，應(yīng)執(zhí)行仲裁前置程序。用人單位與勞動者因離職競業(yè)限制義務(wù)的履行發(fā)生爭議，如用人單位要求勞動者承擔(dān)違反競業(yè)限制義務(wù)的違約金，此屬于典型的勞動爭議，應(yīng)先向勞動仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁。但若用人單位以勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)的同時侵犯公司商業(yè)秘密，給企業(yè)造成重大損失為由提起訴訟，則此時競業(yè)限制條款可以作為一個獨(dú)立的商業(yè)秘密保護(hù)措施而存在，而不僅限于理解為勞動合同的組成部分。雙方爭議屬于一般的商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛，其不受勞動仲裁前置程序的限制，用人單位可以獨(dú)立進(jìn)行民事起訴。因此，對勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)同時侵犯商業(yè)秘密的，用人單位有先仲裁與直接訴訟上的選擇權(quán)，既可以申請仲裁，也可以直接訴訟，這取決于用人單位提起訴訟的訴因、依據(jù)和理由。
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來源：《法律適用》2013年第6期
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