[ 胡弘松 ]——(2013-8-22) / 已閱22449次
我國國家賠償法歸責原則之評析
——以新舊國家賠償法比較視角
摘要：歸責原則是國家賠償法的核心問題，決定著國家賠償的范圍和賠償程序的設計。新國家賠償法對歸責原則作出的修改，意味著“國家賠償從此進入歸責原則多元化的時代”抑或僅僅是立法者改變了其表述呢？修改后的“違法歸責原則”不僅沒有取消，反而得到進一步加強，以違法規則原則為主的立法狀況并沒有改變，這體現出本次修改以修補、完善為主、并非著眼于制度重大革新的立法取向。
關鍵詞：國家賠償法；違法歸責；結果歸責；歸責原則多元化時代
一、國家賠償問題的提出
我國國家賠償法自1995年實施以來，結束了國家賠償無具體制度保障且難以落實的尷尬境地，在保障公民依法獲得國家賠償的權利、促進國家機關及其工作人員依法履行職權、緩解社會矛盾等方面起到了很大的作用。我國的國家賠償法產生于特殊的時代背景，隨著時間的推移，經濟社會結構發生了巨大變化，國家賠償法也逐漸暴露出了諸多問題，甚至有人戲稱國家賠償法為“國家不賠法”�！皬�1995年1月至2010年3月，全國法院共同受理國家賠償案件共計93342件……”可見全國法院系統平均每年受理6223件國家賠償案件，案件數量之少與現實中受國家機關侵犯之多的現狀形成強烈反差。國家賠償日益暴露出許多問題，有些是因為國家賠償制度本身設計不夠科學合理，有些是因為法律不能適應現實發展的狀況即法律的滯后性，有些是具體過程出現了問題，也有一些是與人們的錯誤觀念有關。為了更好地保護公民的合法權益，社會各界都強烈呼吁盡快修改國家賠償法。歷時五年經過四次審議的國家賠償法修正案在2010年終于出臺。“這次修改國家賠償法，以完善賠償程序、暢通賠償渠道為重點，兼顧其他問題”修改后的國家賠償法取消了確認程序，暢通了請求渠道，完善了賠償程序，增加了舉證質證，明確了賠償范圍和標準，理順了賠償費用管理和支付機制，可操作性更強。整個條文的修改率高達75%,但國家賠償法的基本思路、立法框架與主要規范并無實質性的變化，修改只是對原有制度的補充和完善，并非對其重大革新，體現出務實立法、功能立法的傾向。國家賠償法的修改可謂“進步明顯、遺憾尚存”。
“歸責原則在國家賠償制度中是根本性的制度，它決定著國家是否賠償和在什么范圍內承擔賠償責任，反映國家賠償的價值取向和賠償政策�！睂W者們對歸責原則在國家賠償法中的重要性已達成高度一致。它直接影響到國家賠償的范圍和程序等問題，是國家賠償制度的基石，但國家賠償的歸責原則在國家賠償法的立法和修改過程中都存在很多爭議。通說認為，原國家賠償法第二條確立了單一的違法歸責原則，這一歸責原則避免了過錯原則在主觀認定方面的困難，在實踐中便于操作；但客觀上也存在一系列的問題，而廣受學界、實務界之詬病�，F行立法第二條刪掉“違法”二字，看似簡單，但對于應對和規范國家賠償法的歸責原則問題起了一定作用，尤其是對解決法律不協調的問題起了一定的作用。但這是否就像一些學者所持有的樂觀看法一樣，意味著立法“取消了違法的歸責原則”，就進入了一個“多元化的歸責時代”呢？筆者不予認同，認為這很大程度上是一個立法技術調整的問題：修改決定刪掉了總則第二條中的“違法”二字，確實意味著“違法歸責原則”在立法層面上作為一個“統帥”地位的原則性規定不在了；但在具體條文中對國家賠償的范圍做了一些修改，使得“違法歸責”不僅沒有減少和弱化，反而大大強化了。從整個法條的設計來看，筆者認為我國現行國家賠償法是以違法歸責原則為主，以結果歸責原則、過錯歸責原則為輔。現行立法還是無法解決實際中存在的很多問題、一些事項的歸責原則不合理、違法歸責原則本身的應用等問題都沒有得到解決�；谏鲜隽�，本文重點分析修改前后國家賠償法歸責原則的差異變化來說明現行立法歸責原則存在的問題。
二、原文對歸責原則之規定及問題分析
制定國家賠償法之初，對國家賠償的歸責原則就存在許多爭議。可以說立法之初對該問題已經考慮的比較全面了，剩下的是立法者的選擇問題，最終國家賠償法將違法歸責原則規定在總則中，但在分則具體條文中，又有不同的表述。因為沒有權威的統一解釋，修改以前學者對國家賠償法的歸責原則問題是仁者見仁智者見智，并不統一。下面具體進行分析：
1、原條文對歸責原則之規定
在制定國家賠償法之初，學者對歸責原則就有不同的主張，主要有主觀過錯原則、客觀過錯原則、廣義無過錯原則、過錯違法原則、違法與明顯不當原則、違法原則、過錯或違法原則、多元化歸責原則等。最后立法者在考慮到當時我國國情、借鑒國外經驗的基礎上，基本上采用了違法規則原則，在原文總則第二條規定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利�！痹诜謩t中違法歸責原則多有體現。但分則的內容有許多與總則規定不相協調的地方，學界和實務界對之理解差異較大。但主流觀點認為當時立法確定了單一的違法歸責原則，具體條文的個別規定只是例外輔助。
在行政賠償領域，原條文第三條中，行政機關及其工作人員在行使行政職權時侵犯人身權的情形完全適用違法歸責原則，沒有異議。第四條行政機關及其工作人員在行使行政職權時侵犯財產權的情形中，第一、二、四款是違法歸責，但是第三款“違反國家規定征收財物、攤派費用的”采用了比“違法”更高的標準即“違反國家規定”。
在刑事賠償領域，修改前第十五條第一款“對沒有犯罪事實或者沒有事實證明有犯罪重大嫌疑的人錯誤拘留的”。隱含的其實是過錯歸責原則；對于“對沒有犯罪事實的人錯誤逮捕的”和第三款“依照審判監督程序再審改判無罪，原判刑罰已經執行的”確立的結果責任原則。原十六條司法機關侵犯財產權情形第一款采用的是違法歸責原則，第二款“依照審判監督程序再審改判無罪，原判罰金、沒收財產已經執行的�！睂嶋H上又是結果歸責原則。
在司法賠償領域，原條文第三十一條“人民法院在民事訴訟、行政訴訟過程中，違法采取對妨害訴訟的強制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執行錯誤，造成損害的，賠償請求人要求賠償的程序，適用本法刑事賠償程序的規定”。從法條中看出：對“強制措施、保全措施”采用的是違法歸責，對“判決、裁定及其他生效法律文書”的執行采用的是過錯歸責原則。
綜上所述，從原法條規定本身來看國家賠償法，筆者認為原立法將“違法歸責”放在總則中意將其作為國家賠償歸責的原則性規定，起一個統帥、指導全文的作用。而分則中既有過錯歸責又有結果歸責，還有比違法歸責更高的“違反國家規定”標準。故立法內部本身就有自相矛盾和不協調的地方。此外，國家賠償法上的歸責原則來源于民法上的歸責原則但又不同于民法上的歸責原則，民法學者看國家賠償法的條文也有自己的不同觀點；行政法學者基于對歸責原則理解不同等原因對原法條的歸責原則也是觀點各異。這樣的立法現狀嚴重影響了國家賠償的范圍和認定，不利于受害人及時得到救助。
2、原文之歸責原則問題分析
立法者之所以最后基本采納違法歸責原則的原因，權威觀點認為違法歸責原則是根據國家機關行為客觀上的合法性來判斷國家是否承擔賠償責任，這樣與法治原則、依法行政原則及其憲法保持一致，又與行政訴訟的規定協調、簡單明了、易操作，可以避免過錯原則主觀認定上的困難，區分了國家賠償責任和國家補償責任，有利于受害人行使國家賠償的請求權等。但同時這種立法現狀也帶來了許多問題，除了上文提到的立法本身的矛盾和不協調以外，還存在以下主要問題：
�。�1）對“違法”的認識不統一。不管原法條如何規定，總體來說違法歸責仍然是國家賠償的總則原則。那么什么是違法呢？我國對之沒有統一的權威解釋，理論界大部分學者對違法采用一個廣義的認識，認為違法包括法律、法規、規章和其他具有普遍約束力的規范性文件：一是法的原則和精神；二是特定的職責與義務；三是在行使裁量權時濫用職權或沒有盡到合理注意。但在實踐中，對于“違法”較多采取狹義的認識，僅僅理解為“違反了法律、法規、規章和其他具有普遍約束力的規范性文件的明確規定�！痹斐蓪嵺`中將大量應當屬于國家賠償的事項排除在國家賠償的范圍之外，嚴重影響了對當事人權益的保護，導致了大量情況得不到國家賠償。我國乃成文法國家，法律的原則、精神等非成文或不具有明確可操作性的內容在實踐中并沒有得到重視。執法人員在執法時，更多的是運用嚴格意義的法律辦事，很少運用法的原則、精神進行判斷。廣義的違法與現在我國的法律文化和傳統明顯不符。以上因素都大大縮小了國家賠償的范圍。
�。�2）違法歸責原則的出發點錯誤。違法歸責原則側重于對國家機關行為的法律評價，而非對公民、法人是否受到損失以及這種損失是否應當由他承擔的考慮，其出發點錯誤。賠償制度的本質，是對損失的負擔或彌補，而不是對造成損失行為或原因的評價。由于國家賠償法把歸責原則定位于對造成損失行為的評價上，使得一些無辜受到損失的個人得不到應有的彌補或賠償，縮小了國家賠償的范圍，無端增加了受害人獲得賠償的難度，使賠償責任變成了評價責任和追究責任。
�。�3）單一違法歸責原則不能反映和概括國家賠償事項的全部特征和內容。用一個違法歸責原則作為國家對所有國家職權行為賠償的依據，是無法滿足和適應國家職權行為多樣性現狀的。從各國國家賠償制度的范圍來看，國家賠償的主要事項有：行政賠償、司法賠償、立法賠償、軍事賠償、公共設施致人損害賠償、國家補償等。司法賠償中大多是結果歸責。在公共設施致人損害方面，一般是實行過錯和危險歸責標準。在國家補償制度方面沒有違法標準存在的可能。即便是行政機關的行為，除法律行為和強制性行為以外，還有事實行為和柔性行為等。由這些行為引起的國家賠償不僅僅是一個違法原則所能概括的。故國家賠償范圍內的事項是各有特征的，用一個違法原則來概括全部的賠償歸責標準，既不客觀，也不全面。
�。�4）國家賠償法關于刑事強制措施賠償適用標準的規定與刑事訴訟法中適用刑事強制措施標準的規定不一致，有沖突。以刑事拘留為例。刑事訴訟法規定的拘留標準雖然與國家賠償法規定的犯罪事實標準或犯罪重大嫌疑標準非常接近，但是除對象必須是現行犯或重大嫌疑分子以外，刑事拘留還必須具備諸如正在預備犯罪、實行犯罪、犯罪后即時被發現、被害人或證人指認、在身邊或住處發現有犯罪證據、犯罪后企圖自殺、逃跑或在逃等等其他條件。這就出現了國家賠償法與刑事訴訟法對正確與錯誤拘留標準規定的不一致，刑事逮捕方面同樣存在這種問題。這會造成我國法制的不統一性以及實踐操作層面的混亂，影響法律的貫徹落實。
三、新國家賠償法的歸責原則
“新《國家賠償法》取消了單一的違法歸責原則，從而在實質上承認了國家賠償歸責原則的多元化。可以說，這是國家賠償制度中牽一發而動全身的重要變化。”姜明安教授說：“這是法律修改中最大的亮點，刪除“違法”二字，將減少大量的合法行為損害公民權益而得不到賠償的情況。”正如學者所說，新國家賠償法對歸責原則做了重大修正，對我國整個國家賠償制度起到一個很大推動的作用。但修正以后是否完全解決了以上存在的問題了呢?國家賠償法的歸責原則是否就像許多學者所期望的那樣，已經進入一個多元化時代了呢？
1、修改的過程和原因
在總結我國國家賠償法實施十多年來的經驗教訓，以及立法規定面對實踐中許多問題解決之不能的困境，在社會各界的強烈呼吁下，十屆全國人大期間將修改國家賠償法納入立法規劃，十一屆全國人大常委會歷時五年，經過四次審議終于通過了修改決定，對國家賠償的歸責原則作了重大修改，意義重大。
（1）國家賠償的歸責原則問題在修改過程中爭議很大。在2008年起草的《國家賠償法修正案（草案）》中，本沒有修改歸責原則的問題，仍堅持違法歸責原則。之后，一些全國人大常委會委員、一些地方和部門提出了按刑事訴訟程序規定拘捕的人，事后決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任的，也應給予賠償的問題。全國人大法律委員會經研究接受上述意見，經過初次審議后，二次審議稿將第二條的“違法”去掉，還規定，“對公民采取拘留、逮捕措施后，決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任的”，受害人有取得國家賠償的權利。計劃之外的歸責原則問題，才浮出臺面。經過第三次審議，未能如期完成修訂，核心卡在刑事拘留何種情況下要賠。三次審議之后，全國人大法律委員會就刑事拘留賠償問題，與內務司法委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、國務院法制辦等部門作了研究，并與公安部反復溝通。最終，對刑事拘留進行了區分處理，確立刑事拘留超期羈押可獲賠。自此，最初沒計劃修改的歸責原則，成為了本次修法中的最大問題。這是對歸責原則修改的整個過程。
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