[ 胡弘松 ]——(2013-8-22) / 已閱22483次
（2）在修改過程中，對歸責原則做了深入廣泛的討論。一種意見認為將現行規定做重大修改：一是改為過錯歸責原則；二是改為結果歸責原則；三是改為以違法歸責為根本原則，包括在刑事賠償領域。立法機關經過分析研究，走了一條穩健推進的路子和務實立法的態度：將原條文第二條的“違法”二字去掉，并在分則中對一些條文做了一些修訂，尤其是在刑事賠償領域內。對刑事拘留何種情形下需要國家賠償的問題是修改過程中爭議最大的問題，最后立法考慮到刑事拘留的特殊性，因此沒有和逮捕放在一起規定，而且對符合刑事訴訟法的規定，但是超期羈押最后不予追究刑事責任的情形，國家要承擔賠償責任，適合現實的需要。
3、新國家賠償法歸責原則之規定
（1）立法不再用“違法歸責原則”概括國家賠償的各種情形，而是在分則中對不同情形進行不同的規定。在新國家賠償法第二條規定“國家機關和國家機關工作人員行使職權，有本法規定的侵犯公民、法人和其他組織合法權益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。”這樣“違法歸責”就不再是作為統帥原則規定在總則中了，這首先是立法技術方面的進步，解決了立法內部本身自相矛盾和不協調的問題。
（2）在行政賠償領域中采用更高標準的“違反國家規定”修改為“違法征收、征用財產的；”（第四條第三款）這首先修正了法律用語的不規范問題；其次，這樣就在行政賠償領域完全統一適用違法歸責原則了。
（3）在刑事賠償領域做了重大修改。第十七條第一款對“錯誤拘留”修改為“違反刑事訴訟法的規定對公民采取拘留措施的，或者依照刑事訴訟法規定的條件和程序對公民采取拘留措施，但是拘留時間超過刑事訴訟法規定的時限，其后決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任的；”對“錯誤逮捕”修改為“對公民采取逮捕措施后，決定撤銷案件，不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任的；”這樣的修正：首先，解決了國家賠償法關于刑事強制措施標準的規定不一致，有沖突的立法問題；其次，結束了對“錯誤”（拘留或逮捕）理解不統一的問題；此外，對于刑事逮捕明確采用結果歸責原則，結束了以往立法的模糊和不規范狀態。
四、對現行立法歸責原則之評價
縱觀現行國家賠償法的規定，筆者認為對歸責原則的修改是僅作了小修小補，立法思路和框架沒用改變。目前立法確定的仍然是以違法歸責原則為主，以結果歸責和過錯歸責為輔的一種歸責體系。
在行政賠償領域完全采用違法歸責原則；在司法賠償領域，對“強制措施、保全措施”采用的是違法歸責，對“判決、裁定及其他生效法律文書”的執行采用過錯歸責。刑事賠償領域中，在司法機關侵犯人身權方面：對刑事拘留分違法歸責和結果歸責（但有超越時限的要求）兩種情形，逮捕和判決無罪是結果歸責，其他兩種仍是違法歸責原則。在司法機關侵犯財產權方面也沒有改變：對財產的強制措施采取違法歸責原則；對財產的執行是采取結果歸責原則。
這里重點說一下刑事拘留的問題。在刑事拘留方面，現行法條表述模糊，影響對歸責的理解。將第十七條第一款理解為“違反刑事訴訟法的規定對公民采取拘留措施的”以及“依照刑事訴訟法規定的條件和程序對公民采取拘留措施，但是拘留時間超過刑事訴訟法規定的時限，其后決定撤銷案件、不起訴或判決宣告無罪終止追究刑事責任的”兩種情形；還是說“違反刑事訴法的規定對公民采取拘留措施的，其后決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任的：”和“依照刑事訴訟法規定的條件和程序對公民采取拘留措施，但是拘留時間超過刑事訴訟法規定的時限，其后決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任的”兩種情形。學者的觀點不一致。這兩種意見的對第二種情形學者沒有異議即采取結果歸責原則但是有“超過刑事訴訟法規定的時限”的條件限制。矛盾集中在第一種情形的歸責原則，而按照第二種觀點，確定的是違法加結果原則，更加嚴格。從目前學者所述看，第二種觀點是主流觀點即違反刑事訴訟的條件和程序還需“其后決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任”才有權請求獲得國家賠償。
客觀地說，國家賠償法修改后，國家賠償究竟是什么歸責原則，立法指向并不明確。修改后雖然總則取消了“違法”二字，但分則并沒有取消，刑事賠償方面甚至增加了違法的分量；對于是否有過錯責任，法律并不明確，即使認為有過錯責任，其適用范圍也非常狹窄。從整個法條的數量來看，違法歸責的適用情形由原來的13種變為14種、結果歸責原則由原來的3種變為現在的4種、過錯歸責原則由原來的2種變為現在的1種。違法原則實際上沒有被削弱反而得到了一定的加強。可見，現行立法仍然是以違法歸責原則為主，輔以結果歸責和過錯歸責原則。
不可否認，這次修改有利于對受害人合法權益的保護。但是目前采用的以違法歸責原則為主的做法，仍不能反映和概括國家賠償事項的全部特征和內容，也沒有解決對“違法”認識的不統一和違法歸責原則的出發點錯誤等一系列問題。所以筆者認為，這次修改在歸責原則方面是變動不大的，并不像一些學者認為的那樣樂觀，它的修改解決的更多的是立法技術和一些細節方面的問題。當然，我們不能苛求法律過高的超越現實狀況。這種“退一步進兩步”的立法策略和務實的立法態度或許比較合適目前我國的現狀，但是可以預見到隨著國家賠償實踐的發展以及我國法治化進程的不斷推進，國家賠償的范圍會逐漸擴寬，不同的賠償事項將根據自身特點適用不同的歸責原則，到那時我國的國家賠償將真正進入一個多元化的歸責時代。
結語：我國國家賠償法的歸責原則從立法之初到新近的修改，一直存在諸多爭議，學者們從借鑒國外經驗到結合我國的實際國情，提出來了許多美好的設想，反映出來理論界對該問題的思考已比較全面。“退一步進兩步”的立法策略和務實的立法態度或許是適合我國現狀的。但無論如何，隨著我國法治化進程的推進，我國國家賠償的范圍將會逐漸擴寬，我國的國家賠償法也將迎來一個真正多元化的歸責時代。
參考文獻
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來源：中國法院網 重慶頻道
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