[ 王冠華 ]——(2013-9-21) / 已閱30001次
城鄉規劃領域中違建行政強制拆除相關法律問題分析――解讀法釋[2013]5號理解與適用
【內容摘要】本文是對最高人民法院法釋[2013]5號《關于違法的建筑物、構筑物、設施等強制拆除問題的批復》理解與適用問題所作的律師解讀。具體闡述了違法建筑物、構筑物及其設施的界定和《批復》的適用范圍；詳細分析了非訴行政執行申請、違建行政強制拆除主體及其權限內容；深入探討了行政強制拆除程序及救濟途徑問題。
【關鍵詞】城鄉規劃，違法建筑，行政強制拆除，司法解釋，律師解讀
最高人民法院法釋[2013]5號《關于違法的建筑物、構筑物、設施等強制拆除問題的批復》（以下簡稱《批復》），于2013年3月25日由最高人民法院審判委員會第1572次會議通過，2013年3月27日公布，自2013年4月3日起施行。《批復》規定，“根據行政強制法和城鄉規劃法有關規定精神，對涉及違反城鄉規劃法的違法建筑物、構筑物、設施等的強制拆除，法律已經授予行政機關強制執行權，人民法院不受理行政機關提出的非訴行政執行申請。”正確理解與適用《批復》，對于統一法律適用，體現司法改革中的“裁執分離”原則，解決目前違法建筑強制拆除領域的主體問題，準確貫徹行政強制法、城鄉規劃法規定精神，切實維護公共利益，保障被執行人及其他利害關系人的合法權益，具有十分重要的意義。
一、違法建筑物、構筑物及其設施的界定和《批復》的適用范圍
1、違法建筑物、構筑物及其設施的界定
根據《民用建筑設計術語標準》(GB/T50504－2009) 的定義，所謂“建筑物”，是指用建筑材料構筑的空間和實體，供人們居住和進行各種活動的場所；所謂“構筑物”，是指為某種使用目的而建造的、人們一般不直接在其內部進行生產和生活活動的工程實體或附屬建筑設施；對于“設施”，該標準未作界定，而是將其納入構筑物范疇，依商務印書館2012年《現代漢語詞典(第6版)》的詞語解釋，所謂“設施”，是指為某種需要而建立的建筑、系統等。
自1989 年城市規劃法首次在法律層面上提出“違法建筑”的概念后，這一概念逐步為水法、土地管理法、鐵路法、公路法、漁業法、道路交通安全法、防洪法、大氣污染防治法、水污染防治法、煤炭法、電力法、石油天然氣管道保護法、海洋環境保護法、海島保護法、海域使用管理法、港口法等多部法律廣泛采用，雖不同法律在文字表述上各有區別，但其內容并無實質上的差異。2007年城鄉規劃法將該概念表述為“違法建設”，2011年行政強制法則表述為“違法建筑物、構筑物、設施”，《批復》繼續沿用了行政強制法關于“違法建筑”的概念，亦表述為“違法建筑物、構筑物、設施”。顯然，城鄉規劃法的“違法建設”是從行為內容的角度對“違法建筑”的概念進行演繹，而行政強制法和《批復》的“違法建筑物、構筑物、設施”（以下簡稱“違建”）是從對象范圍的角度對這一概念進行演繹，相互之間并不矛盾。
《批復》中的“違法”，依解釋文義，此處之“法”僅指城鄉規劃法，而不涉及城鄉規劃法之外的其他法律。在城鄉規劃法中，違建的情形主要有三，分別規定在第64條、第65條以及第66條中，具體為：(1)未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的；(2)在鄉、村莊規劃區內未依法取得鄉村建設規劃許可證或者未按照鄉村建設規劃許可證的規定進行建設的；(3)建設單位或者個人未經批準進行臨時建設的、未按照批準內容進行臨時建設的以及臨時建筑物、構筑物超過批準期限不拆除的。不過，需要指出的是，根據城市規劃法第1條關于立法宗旨和目的之規定，該法是我國城鄉規劃與城市建設中指導性法律文件，并非強制性禁止性規范，其目的在于加強城鄉規劃管理，協調城鄉空間布局，改善人居環境，促進城鄉經濟社會全面協調可持續發展，對其違反，并不必然導致違建的拆除。這一問題在筆者拙文《拆遷征收領域中違章建筑的認定與處理》中已作詳細闡析，在此不再贅述。
2、《批復》的適用范圍
從法律適用的邏輯和功能來看，行為內容決定法律適用的性質，對象范圍決定法律適用的范圍，因而厘清“違法建設”這一行為非常重要。所謂“違法建設”，根據住房和城鄉建設部2012年6月25日發布的《關于規范城鄉規劃行政處罰裁量權的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）第2條第2款給出的概念，是指“未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的行為。”鑒于城鄉規劃法規制的是違建“進行”行為，因此，對于“違法建設”，應限縮理解為“處于已經開始著手但尚未結束，違法行為還在繼續，違法后果還在不斷擴大”的情形，筆者稱之為違建增量情形。換言之，在違建增量情形下，當城鄉規劃主管部門作出責令停止建設、限期改正、限期拆除的決定后，當事人不停止建設或者逾期不拆除的，需要強制拆除的，應適用《批復》規定，即根據城鄉規劃法第65條、第68條和行政強制法第25條、第34條、第37條和第44條等規定直接由建設工程所在地縣級以上地方人民政府責成有關部門或者鄉、鎮人民政府強制拆除。
對于違法行為不再繼續，違法后果已經固定，客觀上已經形成存量的建筑物、構筑物、設施，則原則上不應適用或者參照適用《批復》。這是因為：《行政處罰法》第29條規定，“違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰。法律另有規定的除外。”“前款規定的期限，從違法行為發生之日起計算；違法行為有連續或者繼續狀態的，從行為終了之日起計算。”根據該條規定，行政機關對于該等違建的處罰時效及于增量形成期間以及“建成”后兩年內。在該等處罰時效中，對存量違建是否屬于歷史原因形成，行政機關是否存在超期處罰，是否存在“默許”、“不作為”等行政過錯，行政處罰是否合法，處罰程序是否存在瑕疵，是否存在濫用職權或者超越職權情形，是否存在以拆除違建之名行侵犯行政相對人合法權益之實的行政侵權行為，等等，有一個司法審查認定問題。原則上，對于處罰時效中的存量違建，可以參照適用《批復》，而對于處罰時效外的存量違建，則應納入合法建筑范疇而嚴格禁止適用《批復》。關于該問題的具體處理，詳見筆者拙文《拆遷征收領域中違章建筑的認定與處理》中的相關內容。
二、非訴行政執行申請、違建行政強制拆除主體及其權限內容
1、區分非訴行政執行申請與法院強制執行申請
對于非訴行政執行申請問題，其前提是非訴。所謂訴訟案件中的法院強制執行申請，根據行政訴訟法第65條第2款和《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“行訴法解釋”）第83條的規定，是指對發生法律效力的行政判決書、行政裁定書、行政賠償判決書和行政賠償調解書，負有義務的一方當事人拒絕履行的，對方當事人可以依法申請人民法院強制執行。而所謂非訴行政執行申請，根據行政強制法第53條、行政訴訟法第66條以及最高人民法院有關司法解釋的規定，則是指當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不履行行政決定的，沒有行政強制執行權的行政機關可以自期限屆滿之日起三個月內，依法向人民法院提出的強制執行申請。兩者的最主要的區別在于申請執行的依據不同，前者系發生法律效力的行政判決書、行政裁定書、行政賠償判決書和行政賠償調解書；而后者系行政機關作出的生效的行政決定。
2、非訴執行案件中不能適用先予執行制度
實踐中，在審理拆遷案件的過程中，特別是在審理拆遷人作為原告起訴的案件中，一些拆遷人為了盡快實現自身的經營利益，向人民法院申請先予執行被訴具體行政行為，有的法院為了滿足房屋拆遷管理部門或者拆遷人的要求而準許先予執行。原《城市房屋拆遷管理條例》第15條也規定，“訴訟期間，拆遷人可以依法申請人民法院先予執行。”這是極端錯誤的。根據《立法法》第8條規定，訴訟制度應當由法律規定。先予執行屬于訴訟基本制度，應當由全國人大及其常委會通過法律加以規定。原《城市房屋拆遷管理條例》授予人民法院拆遷案件的先予執行權有立法越權之嫌疑。在民事訴訟中，先予執行大都是針對申請人的基本生活保障。在拆遷征收領域，拆遷征收人希望通過先予執行達到盡快拆遷征收的目的顯然有違先予執行制度的立法精神。同時，人民法院審判首先必須適用的是全國人大及其常委會制定的法律和最高人民法院的司法解釋，對于行政法規、規章及其他規范性法律文件，法院雖無權否定，但對違反上位法的條款可不予適用。《行訴法解釋》第94條規定“在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執行被訴具體行政行為，人民法院不予執行，但不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補的損失的，人民法院可以先予執行。后者申請執行的，應當提供相應的財產擔保。”因此，人民法院要慎用先予執行措施，原則上宜不用；非用不可時，應嚴格依照法定的緊急情況標準和立法精神去衡量。
那么，在非訴行政執行案件中，能否適用先予執行制度呢？筆者以為，更應嚴格杜絕。理由如下：
(1)沒有任何法律依據
從《行訴法解釋》第94條條文看，行政訴訟的提起是先予執行的前提，換言之，該條規定僅適用于審理行政訴訟案件，而不適用于非訴行政執行案件；同時，參照民事訴訟法及相關解釋的相關規定，亦找不到非訴行政行為可以先予執行的法律依據。
(2)無論在實體上還是在程序上都將導致行政侵權
根據《行訴法解釋》第66條、第86條規定，法院強制執行申請應當具備的條件之一即具體行政行為已經生效并具有可執行內容。在非訴行政執行案件中，如果適用先予執行而采取強制執行措施，將會造成從程序上剝奪了行政相對人依法享有的復議權、訴訟權，同時從實體上亦會侵犯行政相對人的人身權和財產權。
(3)有承擔國家賠償法律后果之虞
在非訴行政執行案件中，如果適用先予執行，不僅會造成當事人對提起復議、起訴失去信心，不利于行政相對人合法權益的充分保護；同時，人民法院在沒有法律依據的情況下先予執行，萬一執行錯誤，必然要承擔國家賠償的法律后果，從而造成公權力為私益買單的尷尬情形，也損害了司法的權威與公正。
3、違建行政強制拆除主體及其權限
從《批復》表述來看，對于涉及違反城鄉規劃法的違建強制拆除問題，強調人民法院不受理行政機關提出的有關限期拆除決定等的非訴行政執行申請。對此應作三方面的理解，一是根據行政強制法第13條第1款規定，“行政強制執行由法律設定。”結合城鄉規劃法第65條、第68條以及行政強制法第34條等規定，應該認為縣級以上人民政府責成的有關部門或者鄉、鎮人民政府作為強制拆除違建主體已得到法律明確的特定授權；二是對于城市規劃區內的增量違建，縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門，根據城鄉規劃法第64條的規定雖系作出拆除違建決定的法定部門，但未得到法律的明確授權，其本身沒有強制執行權，只能申請由縣級以上人民政府責成有關部門依照城鄉規劃法第68條采取強制拆除措施，而不可以自己的名義向法院提出非訴行政執行申請；三是對于鄉、村莊規劃區內的增量違建，鄉、鎮人民政府既是作出拆除違建決定的法定部門，同時也具有實施強制拆除活動的主體。
對于上述的“有關部門”，實踐中有城市管理局、綜合執法局、城建部門所屬執法大隊乃至少數地方公安部門等；對于“責成”程序，實踐中也有多種情形，有的就個案作出責成決定，有的以規范性文件加以明確，有的表現為內部行政程序，有的同時產生外化效果，有的直接以政府名義催告當事人或者作出帶有責成內容的強制執行決定，等等。
不過，筆者以為，《批復》基于嚴格區分行政機關有無行政強制執行權情形，且法律明確規定“縣級以上地方人民政府可以責成有關部門采取查封施工現場、強制拆除等措施”，就一概認定“強制拆除”應當按照行政程序執行，并禁止縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門、縣級以上人民政府責成的有關部門、縣級以上人民政府以及鄉鎮人民政府等主體啟動非訴執行申請的司法程序，理由是不夠充足的，有減輕受案壓力、甚至推卸司法職責之嫌。在此需要指出的是，對于法律授予行政機關的拆除違建的強制權限，應理解為《批復》適用范圍下的特定授權，而不宜作完全授權解釋，不能認為只要是“違法的建筑物、構筑物、設施等需要強制拆除的”，包括存量違建在內，行政機關就可以強制拆除。這點需要引起特別注意和高度重視。
三、行政強制拆除程序及救濟途徑
1、行政強制拆除程序
對于行政強制拆除的程序，目前相關的配套性規定尚不健全，依據城鄉規劃法第65條、第68條，行政強制法第25條、第37條、第44條等法律規定，其必經程序大體如下：
(1)城市規劃區內違建行政強制拆除程序：違建認定→縣級以上人民政府責成程序→有關部門作出責令限期拆除處理決定→公告并送達→行政復議或訴訟→復議維持、訴訟敗訴或者不提起復議或訴訟、又不自行拆除（三個月屆滿）→縣級以上人民政府政府或有關部門作出強制執行決定→送達→行政復議或訴訟→復議維持或訴訟敗訴，催告（一般為10天）→強制拆除
(2)鄉、村莊規劃區內違建行政強制拆除程序：違建認定→鄉、鎮政府作出責令限期拆除處理決定→公告并送達→行政復議或訴訟→復議維持、訴訟敗訴或者不提起復議或訴訟、又不自行拆除（三個月屆滿）→鄉、鎮政府作出強制執行決定→送達→行政復議或訴訟→復議維持或訴訟敗訴，催告（一般為10天）→強制拆除
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