[ 李浩 ]——(2013-9-30) / 已閱33129次
3．替代出庭的作證方式
《修改決定》還對哪些情形下證人可以不出庭作出了規定，即有下列情形之一的，經人民法院許可，可以通過書面證言、視聽傳輸技術或者視聽資料等方式作證：①因健康原因不能出庭的；②因路途遙遠，交通不便不能出庭的；③因自然災害等不可抗力不能出庭的；④其他有正當理由不能出庭的（第13條）。證人出庭作證雖然是一項原則，但有原則必有例外，在例外情形下，證人可以不采用出庭方式作證，而對于法院來說，就可以采用書面證言等證人在不出庭的情況下提供的信息。
在適用①、③兩種例外情形時，要注意與第145條延期審理的關系，該條規定了四種可以延期開庭審理的情形，第一種就是“必須到庭的當事人和其他訴訟參與人有正當理由沒有到庭的”。證人無疑屬于其他訴訟參與人的范圍，對證人在開庭前患病或開庭前發生了自然災害，法院應當在替代出庭的作證方式和延期審理之間選擇適當的應對方式。證人因健康原因不能出庭，應解釋為存在較長時間的影響證人出庭的健康方面的因素，如證人患病后長期臥床或需要在較長的時間住院治療，而不是短期患病；如果只是短期生病，可考慮推遲開庭的期日，等到證人病好后再開庭。對于自然災害，也要看持續時間的長短，持續時間長的才有必要采用替代出庭的作證方式；如時間很短，則應選擇延期審理，如證人因洪水阻隔不能到庭作證，可等洪水退去后再開庭。
對因法定情形不能出庭的證人，法律規定了提供書面證言、視聽傳輸技術或者視聽資料等作證方式。以視聽傳輸技術的方式作證，是當事人、訴訟代理人、法官前往裝有視頻傳輸設備的法庭開庭，證人則坐在異地的有視頻設備的房間里，通過技術設備，當事人、訴訟代理人可以遠程質證，法官可以遠程詢問，法官也可以通過視頻觀察證人作證時的表情。只要傳輸聲像設備的質量沒有問題，這一作證方式與證人到庭作證差別不大，因此只要有條件，應當成為替代出庭的首選方式。用錄音、錄像方式作證是指把證人證言用錄音、錄像方式固定下來，然后在法庭上播放。 [35]這種作證方式與用書面證言作證雖然在具體形式上存在區別，甚至在一定程度上還優于書面證言，但當事人、訴訟代理人無法通過提問對證人進行質證，法官無從向證人提問，卻是相同的。在實務中，證人不出庭時運用得最多的替代方式是書面證言。 [36]書面證言在訴訟實務中至少存在三種類型：一種是證人把證詞的內容用書面方式寫下或打印出來簽名后寄給法院；第二種是由法官到證人的住所或工作單位向證人了解案情，把證人敘述的案件事實記載下來；第三種是由律師向證人調查，并把證人的陳述作成筆錄。后兩種雖然是由法官、律師作成的調查筆錄，但由于所記載的內容仍然是證人對案件事實的陳述，所以在性質上仍屬于證人的書面證言。就法官能夠直接接觸證人、觀察證人作證時的神態而言，法官就地詢問證人顯然是更優的獲取證言的方法。 [37]
德國、日本和我國臺灣地區的民事訴訟法，規定了在一定情形下，盡管證人不出庭，但法院可以采用由審理本案的法官或者委托證人所在地法院的法官到證人住所就地詢問的做法。 [38]我國《民事訴訟法》對此雖未作規定，但法律規定了法院可以根據當事人的申請或者依職權調查收集證據，所以如果法院認為證言的內容很重要，對于法院查明案件事實不可或缺，在證人不愿意出庭或者由于法定情形不能出庭的情況下，可以考慮由法院上門詢問證人。 [39]法官在采用此種方式時，應事先告知當事人及其訴訟代理人，讓他們共同前往，使他們有機會聽取證人的陳述，有機會對證言的內容提出質詢。當然，把調查證據的地點從法庭轉移至證人的住所或單位，會增加訴訟的成本，所以如果采用此種方式，需要權衡成本與收益，需要聽取當事人的意見。
4．增設對證人的經濟補償
《修改決定》對證人出庭的經濟補償作出了規定：“證人因履行出庭作證義務而支出的交通、住宿、就餐等必要費用以及誤工損失，由敗訴一方當事人負擔。當事人申請證人作證的，由該當事人先行墊付；當事人沒有申請，人民法院依法通知證人作證的，由人民法院先行墊付。”（第15條）對于證人出庭的經濟補償問題，《證據規定》中曾經作出過規定，即“證人因出庭作證而支出的合理費用，由提供證人的一方當事人先行支付，由敗訴一方當事人承擔，，（第54條第3款）。
與《證據規定》相比，《修改決定》一方面通過明確經濟補償的具體內容，把合理補償具體化，另一方面對法院依職權傳喚證人出庭作證時的費用補償問題作出了規定。經濟補償問題雖然并不是影響證人出庭的主要原因，但缺乏經濟補償的明確規定，畢竟對證人出庭造成了消極影響，所以這一規定還是具有針對性和必要性的。
就新規定而言，有一點還不夠明確，即當事人應當如何向證人墊付？是當事人先把補償費用交給法院，再由證人向法院申請作證的經濟補償，還是當事人直接把墊付的費用交給證人。由申請證人出庭的一方當事人直接墊付，雖然操作起來簡單便捷，但卻是一種不可取的方法。一方面，直接墊付有違法理。證人雖然在一般情況下都是根據一方當事人的申請出庭作證，但證人與當事人之間并無訴訟法律關系，訴訟法律關系存在于證人與法院之間，是法院傳喚證人出庭而不是當事人傳喚其出庭，證人是法院的證人而不是當事人的證人，因而證人是無權直接要求當事人墊付的。另一方面，如果允許當事人直接墊付，由于對究竟付多少沒有法院的審核，合理的費用就往往無從確定。更成問題的是，證人可能要求高額的出庭補償費，當事人為了能讓證人出庭也可能會滿足超過正常標準的補償費，有的當事人還可能主動用高額的補償費來激勵證人出庭，這樣補償費就會異化為賞金。如果當事人用賞金來刺激證人出庭，證人出庭后提供證言的真實性就可能受到影響。
因此，在制度設計上，當事人墊付的錢應當交給法院，證人出庭后再向法院請求經濟補償。在德國，證人雖然有權要求經濟補償，但證人的一切費用，需要證人向國庫請求給付。當然，國庫付給證人的費用是要由當事人承擔的，所以法律規定申請傳喚證人的舉證人需先向國庫墊付證人費用，否則不予傳喚。 [40]我國臺灣地區“民事訴訟法”第323條也對證人的費用請求權作出了明確規定，按照該條的規定，證人出庭的費用由法定日費和旅費兩部分構成，證人可在詢問完后的10日內向法院請求給付，但旅費可以請求預先給付。證人被拘提或者無正當理由拒絕具結或提供證言的，則喪失費用的請求權。
我國《民事訴訟法》和最高人民法院的司法解釋雖然未對證人向誰請求經濟補償作出規定，但《訴訟費用交納辦法》對此作出了規定，即證人、鑒定人、翻譯人員、理算人員在人民法院指定日期出庭發生的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼是訴訟費用的組成部分，這些費用由人民法院代為收取（第6、11條）。雖然有上述規定，但在訴訟實務中，這一規定在不少法院并沒有得到真正地執行，采用的仍然是由申請出庭的當事人直接向證人支付費用的做法。由當事人直接支付之所以大行其道，一方面是由于如果證人同意出庭，經濟補償問題就已經不再是問題：要么當事人已經支付或者承諾支付令證人滿意的費用，要么由于證人同當事人之間存在著無需考慮費用的特殊關系。 [41]另一方面，就法院來說，讓當事人預交會增加法院的負擔，它不僅需要把費用先收過來，而且要對費用進行審查，審查后再向證人支付。這還意味著經濟補償的請求權要等到出庭作證后才能向法院提出，然而對于差旅費的數額比較大而經濟條件不寬裕的證人來說，差旅費又需要在出庭前就提前支付。雖然可以針對此種情形作出提前支付的特殊規定，但讓證人出庭前到法院來申請和領取這筆費用，顯然增加了證人的麻煩，也會降低他們出庭的意愿。按照《修改決定》的規定，申請作證的一方當事人給付的費用的性質為“墊付”，墊付的費用最終由誰承擔，還要看訴訟的結果：如果申請證人的一方當事人勝訴，墊付的費用就要由對方當事人負擔，但對方當事人僅負擔合理的經濟補償費用，而費用是否合理，需要按照一定的標準來確定。目前實務中采用的當事人直接支付的做法，既沒有明確的標準，支付前又未經法院審核，如果要求敗訴方負擔這筆費用，極容易產生爭議。 [42]
訴訟實務中的這些實際操作方法，雖然簡便易行，但顯然是有悖訴訟原理和法律規定的，也會給證言的真實性、可靠性蒙上陰影，所以要使修訂后的經濟補償的規定真正發揮作用，還需要嚴格執行當事人向法院預交和法院向證人支付的規則，同時也需要為經濟補償請求權的實現規定簡便易行的程序。這些雖然是細節問題，但往往正是細節決定了成敗。
（五）關于鑒定意見
1．修訂的總體情況
鑒定意見是民事訴訟中常用的一種證據，只要涉及專門性問題，法官往往就需要在鑒定人的幫助下對事實作出判斷。當代科學技術的發展日新月異，社會分工越來越細密，新知識、新技術層出不窮，這就決定了法官在訴訟中時常會遇到一些需要借助專業技術、專業知識、專門經驗才能做出判斷的問題。由于鑒定人是幫助法官對訴訟中的專門性問題作出評價和確認的，所以在大陸法系國家，鑒定人被定性為法官的幫手，鑒定人的作用在于用其專業知識來彌補法官判斷能力的不足，幫助法官對證據調查中的專門性問題作出正確判斷。 [43]
此次《修改決定》對鑒定意見進行了比較多的修訂。首先，對啟動鑒定程序的方式作出了調整，規定了當事人可以向法院申請鑒定，法院也可以依職權委托鑒定；其次，規定了鑒定人產生的方式為首先由當事人協商確定，協商不成時再由法院指定，法院依職權啟動鑒定時應當委托具備鑒定資格的人進行鑒定；再次，規定了在必要時鑒定人應當出庭作證，鑒定人經法院通知后拒不出庭的，鑒定意見不得作為認定事實的依據，支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用；最后，增設了專家輔助人，規定當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業問題提出意見。
2．鑒定程序的啟動方式
關于鑒定程序的啟動，修訂前的法律規定“人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定”。這一規定始于《試行法》，此后的兩次修訂均未涉及。從鑒定人是法官的幫手看，規定由法院決定啟動鑒定程序并指定鑒定人并無不妥，德、法、日等國的民事訴訟法也都規定由法院來確定鑒定人。 [44]然而在我國，由法院決定提交鑒定的做法被視為職權主義訴訟模式下鑒定程序啟動的特點。民事審判方式改革后，訴訟模式中當事人主義的因素逐漸占主導地位，這一變化也影響到鑒定的啟動方式。2001年11月，最高人民法院發布了《人民法院司法鑒定工作暫行規定》，該《規定》把司法鑒定定義為“在訴訟過程中，為查明案件事實，人民法院依據職權，或者應當事人及其他訴訟參與人的申請，指派或委托具有專門知識人，對專門性問題進行檢驗、鑒別和評定的活動”（第2條）。在同年12月發布的《證據規定》中，雖然把鑒定問題放在“人民法院調查收集證據”部分規定，但就規定的內容而言，可以明顯看出強調由當事人向法院申請鑒定而不是法院依職權決定鑒定。它把申請鑒定規定為負擔舉證責任的當事人向法院提供證據的一種方式，要求當事人在舉證期限內提出鑒定申請，并規定當事人在法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用、不提供相關材料致使事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對事實承擔舉證不能的法律后果（第25條）。
鑒定啟動當事人化除了受到訴訟模式轉型的影響之外，還有一個更為實際的考慮是鑒定費用的負擔問題。如果由法院依職權決定鑒定，法院就要向鑒定機構預交鑒定費，而除非法院在收取訴訟費用之時就讓當事人預交這筆費用，否則就要由法院來墊付，且不說墊付會造成法院財政經費的緊張，即便法院有資金墊付，墊付后能否收回也是一個需要認真考慮的問題。 [45]這意味著法院墊付會面臨很大風險。改為當事人申請鑒定后，鑒定費的問題就可以迎刃而解。
《修改決定》首先規定了當事人申請鑒定，然后再規定法院依職權決定啟動鑒定，表明了在鑒定啟動程序上，實行以當事人申請啟動為主，法院依職權決定為輔的方法。需要注意的是，在有些情況下，當事人可能并不知道需要鑒定，可能出現法官認為需要鑒定而當事人卻渾然不知的情形。此時，法官應當行使闡明權，提醒當事人某個問題需要鑒定，哪一方當事人需要提出鑒定申請。 [46]一般而言，對需要鑒定的事項都可以由當事人申請而啟動鑒定程序，即便當事人開始時未申請鑒定，也可以通過法院行使闡明權的方式解決。《修改決定》規定的當事人未申請鑒定而由法院決定委托鑒定應當是一種例外情形。這種例外情形似應解釋為需要通過鑒定證明的事項關涉公益，如果是僅僅關涉當事人的私人利益，在法官已經對當事人進行闡明的情況下，當事人堅持不提出鑒定申請，法院是否有必要依職權啟動鑒定程序，這是值得研究的。當鑒定所需支付的費用超過系爭利益時，在法院告知當事人若不申請鑒定，將會承擔敗訴的法律后果后，當事人仍然不提出鑒定申請的，法院就不宜為了查明事實而啟動鑒定程序。 [47]
3．確定鑒定人的方式
關于鑒定人的選擇，《修改決定》明確了采用當事人協商確定為主的方式。采用協商方式至少有四個方面的優點：首先是有利于當事人接受鑒定結果。既然鑒定機構是自己選定的，即使是鑒定結果對自己不利，也比較容易接受，除非鑒定本身存在問題；其次是增強裁判的可接受性。法官一般會采信鑒定意見對事實作出認定，鑒定人由當事人協商確定，不僅有利于敗訴方當事人接受裁判結果，而且也有利于社會公眾認同法院裁判的公正性；再次是體現了當事人程序主體的地位。現代訴訟理論把當事人看作程序的主人，因而在一系列重要問題上具有選擇權和決定權，由當事人選擇鑒定人，在鑒定這一環節上增強了當事人程序主體的地位；最后是有利于防范司法腐敗。采用法官指定鑒定人的辦法，如果法官出于某種原因要幫助一方當事人，他就有機會利用指定鑒定人的權力來操控鑒定結果。在這個環節上，防范司法腐敗的最好辦法就是把選擇權交給當事人。
協商固然好，但由于利害關系的對立和不信任感，當事人未必都能協商成功，原告要求選擇甲鑒定機構而被告則堅持由乙鑒定機構，這是協商過程中常見的現象。此時雖然可能采用技術性的辦法選出鑒定機構， [48]但協商不成總是難以避免的。按照《修改決定》的規定，協商不成的，由法院指定鑒定機構，以此打破選擇鑒定人的僵局。協商失敗時由法院指定是法定的產生方式，問題在于法院采用何種方法來指定？此時如果采取簡單化的做法，由合議庭或者獨任法官來指定鑒定機構，雖然在字面上也符合法律的規定，但卻未必是好的辦法，也不符合法院在這一問題上改革的實踐。從法院在此問題上的改革實踐看，協商不成時法院并不直接指定，而是采取隨機選擇的辦法產生鑒定機構。2007年8月，最高人民法院發布了《最高人民法院對外委托鑒定、評估、拍賣等工作管理規定》（以下稱《委托鑒定規定》）。《委托鑒定規定》相當重視隨機產生這一方法，按照這一規定，當事人協商雖然是產生鑒定、評估、拍賣機構的首先方式，但以下三種情形采用隨機產生的方法：①當事人都要求隨機選擇的；②雙方當事人協商不一致的；③一方當事人表示放棄協商選擇權利，或一方當事人無故缺席的。該《規定》還對計算機隨機法和抽簽法作了具體規定。《委托鑒定規定》還規定：“采用指定方法選擇的，司法輔助工作部門負責人到場監督，專門人員應向當事人出示《名冊》中所有相關專業機構或專家的名單，由專門人員采用計算機隨機法、抽簽法中的一種方法選擇專業機構或專家。” [49]在協商不成的情況下，法院采取隨機的方法來產生鑒定人是一種有助于體現程序公正的方法，法院指定可以解釋為通過隨機抽取的方法來指定。選擇鑒定機構是各級法院在訴訟實務中遇到的共同問題，協商確定和法院指定的具體程序和方法，由最高人民法院通過司法解釋作出統一規定為宜。
4．鑒定人出庭作證
鑒定意見制度的完善還表現在《修改決定》關于鑒定人出庭的規定上。雖然《民事訴訟法》規定了在法院宣讀鑒定結論后，當事人經法庭許可后可以向鑒定人發問，但在以往的訴訟實務中，鑒定機構把鑒定意見交給法院后，鑒定人一般不再出庭，由法官在法庭上宣讀鑒定意見，對鑒定意見的質證，也是雙方當事人及其訴訟代理人圍繞鑒定意見發表自己的看法。但鑒定人不出庭，對鑒定意見的質詢有時就無法真正有效地進行，所以《證據規定》試圖改變鑒定人不出庭的陋習，明確要求“鑒定人應當出庭接受當事人質詢。鑒定人因特殊原因無法出庭的，經人民法院批準，可以書面答復當事人的質詢”（第59條）。全國人大常委會頒布的《關于司法鑒定管理問題的決定》（以下稱《司法鑒定決定》）從立法層面對鑒定人出庭作了明確的要求：“在訴訟中，當事人對鑒定意見有異議的，經人民法院依法通知，鑒定人應當出庭作證”（第11條）。盡管司法解釋和法律都對鑒定人出庭作出了規定，但在訴訟實務中，鑒定人出庭的比例并不高。山東高院對此曾作過專題調研。
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