[ 李新天 ]——(2013-11-7) / 已閱15434次
內(nèi)容提要: 受信義務(wù)是英美法系衡平法上的理論體系，我國公司法對(duì)其進(jìn)行了有效的繼受和移植；在此基礎(chǔ)上構(gòu)建和完善受信義務(wù)理論，對(duì)我國公司法的發(fā)展至關(guān)重要。上市公司股權(quán)分散，且受公司法和證券法的雙重調(diào)整，使得上市公司更加注重董事對(duì)股東的受信義務(wù)。同時(shí)，依據(jù)受信義務(wù)原理，上市公司董事注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)與非上市公司有所區(qū)別。
受信義務(wù)是英美法系最難以表述的概念之一。受信義務(wù)理論適用于各種不同的情形，并且明顯地通過類比的法律科學(xué)而非原則發(fā)展起來{1}。受信義務(wù)在不同的情形下具有不同的含義和內(nèi)容，在公司法下，主要是董事對(duì)公司承擔(dān)的注意和忠實(shí)義務(wù)。
一、公司法上受信義務(wù)的起源和發(fā)展
（一）公司法上受信義務(wù)的起源
受信義務(wù){(diào)2}，英文表述為fiduciary duties或fi-duciary obligations，我國學(xué)者將其翻譯為信義義務(wù){(diào)3}、受信托義務(wù){(diào)4}、誠信義務(wù){(diào)5}、受托義務(wù){(diào)6}等。《布萊克法律辭典》將“fiduciary”解釋為：“作為名詞，指一個(gè)具有受托人或者類似于受托人特性的人，該特性包含著委托與信任，要求審慎的善意與誠實(shí)。作為形容詞，指信托之特性；具有信托之特點(diǎn)；與信托相類似的；與信托相關(guān)的或者建立在信托或信任基礎(chǔ)上的。”{7}將“fiduciary duty”定義為“為他人利益將個(gè)人利益置于該他人利益控制之下的義務(wù)。這是法律所旨意的最高標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)”{8}。
一般認(rèn)為，受信義務(wù)是從英美信托法上的受托義務(wù)發(fā)展而來的。而“信托”是英美法最為獨(dú)特的制度{9}。具體而言，信托關(guān)系成立的基本要件至少有三：其一，指定的受益人和受托人；其二，確定的可轉(zhuǎn)移所有權(quán)于受托人之財(cái)產(chǎn)；其三，以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為旨意將信托財(cái)產(chǎn)實(shí)際交付于受托人{(lán)10}。
英國早期判例法通過“類推適用”信托關(guān)系的方式調(diào)整公司董事與公司之間的法律關(guān)系，因?yàn)樵?844年之前英國大多數(shù)合股公司（joint stock com-panies）都未組成法人（實(shí)為合伙企業(yè)）{11}，公司通常將信托證書委托于公司的董事，從而使董事代表公司的行為取得有效性。這時(shí)，董事和公司的關(guān)系確實(shí)與信托十分相似。
（二）公司法上受信義務(wù)的發(fā)展
現(xiàn)代公司制度的確立，使得董事和公司的關(guān)系與信托有了明顯的區(qū)別：首先，信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)移轉(zhuǎn)于信托受托人，而公司的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)屬于公司。其次，信托受托人的主要職責(zé)是保存和維護(hù)受托的財(cái)產(chǎn)，并盡量避免風(fēng)險(xiǎn)。而公司的經(jīng)營活動(dòng)不可避免地會(huì)面臨風(fēng)險(xiǎn)，公司雇傭董事的目的之一就是利用其甄別風(fēng)險(xiǎn)的能力為公司牟利。“董事的義務(wù)應(yīng)表現(xiàn)出企業(yè)家的氣概，并接受商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，為公司的資本帶來足夠的利潤。”{12}因此，公司的董事較信托中的受托人享有較大的自由裁決權(quán)。最后，信托受托人以自己的名義管理和處分信托財(cái)產(chǎn)，而公司的董事卻是以公司的名義從事經(jīng)營管理事務(wù)。
事實(shí)上，英美法系的受信義務(wù)理論發(fā)展到現(xiàn)在，已經(jīng)脫離信托法而成為內(nèi)涵異常豐富的學(xué)說。“‘fiduciary duty’或‘fiduciary relation’與‘duty as atrustee’或‘relation of trust’是不同的：一方面，‘受信義務(wù)’或‘受信關(guān)系’所適用的領(lǐng)域是廣泛的，在‘一方對(duì)另一方施加信任，另一方則負(fù)有受信義務(wù)’這個(gè)唯一的共同點(diǎn)上，上述概念是邏輯上的種屬關(guān)系；另一方面，除了這一共同點(diǎn)外，fiduciary并不具備trust所特有的構(gòu)成要素。”{13}也就是說，受信義務(wù)是這樣一種理論，受信義務(wù)的產(chǎn)生取決于一方給予另一方信任的受信關(guān)系，受信義務(wù)在不同的受信關(guān)系中是不同的。這種受信義務(wù)廣泛適用于律師、監(jiān)護(hù)人、經(jīng)紀(jì)人、公司董事以及政府官員等受托人身上。
公司法上的受信義務(wù)主要是董事對(duì)公司所承擔(dān)的義務(wù)。董事對(duì)公司承擔(dān)的受信義務(wù)一般分為兩種形態(tài)，一是注意義務(wù)，二是忠實(shí)義務(wù)。其中前者是指公司中的管理者應(yīng)以適當(dāng)?shù)淖⒁夤芾砉疽悦鈸p害公司利益；后者是指公司中的管理者應(yīng)將公司利益置于自己利益之上{14}。
隨著公司治理結(jié)構(gòu)的發(fā)展和社會(huì)責(zé)任理論的強(qiáng)化，公司法上的受信義務(wù)理論不斷發(fā)展和完善。一方面，除董事外，負(fù)責(zé)公司經(jīng)營管理和監(jiān)督的其他高層，包括高級(jí)管理人員和監(jiān)事等，甚至公司的雇員和股東，都可能對(duì)公司承擔(dān)一定的受信義務(wù)；另一方面，受信義務(wù)也不限于對(duì)公司的義務(wù)，在特定情況下，董事、高級(jí)管理人員也可能對(duì)股東直接承擔(dān)受信義務(wù)，譬如，董事與某一股東或某一類股東直接進(jìn)行交易的情形。在公司破產(chǎn)情形下，董事等高級(jí)管理人員還要對(duì)公司的債權(quán)人承擔(dān)受信義務(wù)。有學(xué)者還分析了股東、控股股東、實(shí)際控制人對(duì)公司的受信義務(wù)及股東相互之間的受信義務(wù)問題{15}。事實(shí)上，受信義務(wù)產(chǎn)生于具有信任關(guān)系的當(dāng)事人之間，且具有因適用情形而異的特性，即只要一方當(dāng)事人基于對(duì)另一方當(dāng)事人的信任而在二者之間產(chǎn)生一定的信任、委托關(guān)系，就有可能產(chǎn)生另一方當(dāng)事人的受信義務(wù)，且受信義務(wù)理論并不具有統(tǒng)一的、普適的原則，而需要根據(jù)具體的適用情形來分析，這樣公司法上受信義務(wù)所表現(xiàn)出的復(fù)雜性也就不難理解了。
二、我國立法對(duì)董事受信義務(wù)的繼受
（一）英美法系董事的受信義務(wù)
公司法上受信義務(wù)的復(fù)雜性，并不妨礙對(duì)其一般原則進(jìn)行理論探討，尤其是就董事對(duì)公司和股東的受信義務(wù)而言，英美法系在長期的發(fā)展過程中已經(jīng)形成了相對(duì)完善的立法和理論體系。一般而言，英美法上董事的受信義務(wù)包括注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)。
按照《美國示范公司法修正本》的規(guī)定，注意義務(wù)是指董事履行義務(wù)時(shí)必須：“（1）懷有善意；（2）要像一個(gè)正常的謹(jǐn)慎之人在類似的處境下應(yīng)有的謹(jǐn)慎那樣去履行義務(wù)；（3）采用良好的方式，這是他有理由相信符合公司利益的最佳方式。”{16}
而違反忠實(shí)義務(wù)一般包括四種情形：“（1）涉及董事與公司之間的交易；（2）涉及擁有一個(gè)或者多個(gè)共同董事的公司之間的交易；（3）涉及董事利用了本應(yīng)屬于公司的機(jī)會(huì)謀利；（4）涉及董事與公司進(jìn)行同業(yè)競爭。”{17}概括起來就是自我交易、競業(yè)競爭以及利用公司機(jī)會(huì)情形。
忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)的區(qū)別主要在于“法院對(duì)于聲稱違反忠實(shí)義務(wù)的行為審查相當(dāng)嚴(yán)格，而對(duì)被聲稱違反注意義務(wù)的審查則相對(duì)寬松。”{18}事實(shí)上，忠實(shí)義務(wù)側(cè)重于強(qiáng)調(diào)董事不得為了自己的個(gè)人利益而犧牲公司利益或放棄公司的最佳利益，注意義務(wù)則強(qiáng)調(diào)董事作為全面負(fù)責(zé)公司經(jīng)營業(yè)務(wù)的管理人對(duì)公司負(fù)有積極的作為義務(wù)，必須以誠信的方式、以普通謹(jǐn)慎之人應(yīng)有的注意從事公司經(jīng)營決策和義務(wù)監(jiān)管，不得怠于履行職責(zé){19}。另外，董事的忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)在判斷標(biāo)準(zhǔn)、責(zé)任免除、舉證責(zé)任分配及能否適用商業(yè)判斷規(guī)則等諸多方面存在區(qū)別。
（二）我國公司立法的相關(guān)規(guī)定
我國《公司法》第148條、第149條規(guī)定了董事的勤勉和忠實(shí)義務(wù)。此外，有關(guān)上市公司的準(zhǔn)則和指引中也有關(guān)于董事受信義務(wù)的規(guī)定。如《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》第1條第二款規(guī)定：獨(dú)立董事對(duì)上市公司及全體股東負(fù)有誠信與勤勉義務(wù)。獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律法規(guī)、本指導(dǎo)意見和公司章程的要求，認(rèn)真履行職責(zé)，維護(hù)公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)獨(dú)立履行職責(zé)，不受上市公司主要股東、實(shí)際控制人或者其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個(gè)人的影響。獨(dú)立董事原則上最多在5家上市公司兼任獨(dú)立董事，并確保有足夠的時(shí)間和精力有效地履行獨(dú)立董事的職責(zé)。又如《上海證券交易所股票上市規(guī)則》第3. 1.5條規(guī)定：“董事應(yīng)當(dāng)履行的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)包括以下內(nèi)容：（一）原則上應(yīng)當(dāng)親自出席董事會(huì)會(huì)議，以合理的謹(jǐn)慎態(tài)度勤勉行事，并對(duì)所議事項(xiàng)發(fā)表明確意見；因故不能親自出席董事會(huì)會(huì)議的，應(yīng)當(dāng)審慎地選擇受托人；（二）認(rèn)真閱讀公司各項(xiàng)商務(wù)、財(cái)務(wù)報(bào)告和公共傳媒有關(guān)公司的重大報(bào)道，及時(shí)了解并持續(xù)關(guān)注公司業(yè)務(wù)經(jīng)營管理狀況和公司已經(jīng)發(fā)生的或者可能發(fā)生的重大事項(xiàng)及其影響，及時(shí)向董事會(huì)報(bào)告公司經(jīng)營活動(dòng)中存在的問題，不得以不直接從事經(jīng)營管理或者不知悉有關(guān)問題和情況為由推卸責(zé)任；（三）《證券法》、《公司法》有關(guān)規(guī)定和社會(huì)公認(rèn)的其他忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。”
可見，我國公司立法繼受了英美法系董事的受信義務(wù)理論，規(guī)定了董事的勤勉和忠實(shí)義務(wù)。當(dāng)然，有學(xué)者認(rèn)為，勤勉義務(wù)僅指董事參加公司事務(wù)之管理的義務(wù){(diào)20}，只是注意義務(wù)的一種表現(xiàn)形式而非其全部內(nèi)容，我國公司法沒有使用注意義務(wù)的概念是立法的漏洞{21}。同時(shí)，我國公司立法對(duì)董事受信義務(wù)的規(guī)定還表現(xiàn)出立法層級(jí)較低（以部門規(guī)章為主）和主要以上市公司為規(guī)制對(duì)象等特點(diǎn)。
（三）委任說及其批駁
值得注意的是，盡管立法上采納了受信義務(wù)理論，理論界仍然有相當(dāng)一部分學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)借鑒大陸法系國家的“委任說”來解釋公司與董事之間的關(guān)系。如有學(xué)者認(rèn)為，我國董事與公司的關(guān)系理論不宜引入信托說，“信托制度原是英美法的制度，對(duì)于我們這樣有習(xí)慣于大陸法系久遠(yuǎn)傳統(tǒng)的國家，幾乎是很陌生的。如果用其解釋公司與董事的關(guān)系，人們?cè)诹?xí)慣上心理上都很難接受。相反，引用委任關(guān)系說明公司與董事關(guān)系，比較符合中國人的習(xí)慣和傳統(tǒng)”{22}。
所謂委任說，是指就公司與董事的關(guān)系而言，公司作為委托人，董事作為受托人，委任標(biāo)的則是公司財(cái)產(chǎn)的管理與經(jīng)營。委任說是大陸法系國家解釋公司與董事關(guān)系的理論。如《日本商法典》第254條之一第3項(xiàng)規(guī)定：“公司和董事之間的關(guān)系，依照關(guān)于委任的規(guī)定。”而委任則被規(guī)定于《日本民法典》第3編“債權(quán)”中的第2章“契約”之第10節(jié)即第643條至656條。與此類似，我國臺(tái)灣地區(qū)“公司法”第192條規(guī)定：“公司與董事間之關(guān)系，除本法另有規(guī)定外，依民法關(guān)于委任之規(guī)定。”臺(tái)灣地區(qū)“民法”第528條規(guī)定：“稱委任者，謂當(dāng)事人約定，一方委托他方處理事務(wù)，他方為處理之契約。”
筆者認(rèn)為采用委任說解釋公司和董事關(guān)系的主張甚值商榷：
首先，采用委任說將帶來立法上的不便。如前所述，我國現(xiàn)行公司立法采納了英美法系的受信義務(wù)理論，直接規(guī)定了董事的勤勉和忠實(shí)義務(wù)。若采納委任說，則需要“一方面，在民法通則中補(bǔ)充關(guān)于委任的規(guī)定”，“一方面，在公司法上明確規(guī)定，公司與董事的關(guān)系適用委任規(guī)定”{23}。這無疑需要付出巨大的立法成本。
其次，委任說不能科學(xué)地解釋現(xiàn)代公司制度下公司和董事之間的關(guān)系。第一，在委任關(guān)系中，受任人的義務(wù)只限于相當(dāng)于注意義務(wù)的善管義務(wù)，而無法推導(dǎo)出董事的忠實(shí)義務(wù)。即使在日本公司法理論界，也已普遍承認(rèn)將董事義務(wù)劃分為注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)的必要{24}。當(dāng)然，日本學(xué)者對(duì)上述劃分的具體含義也有一些爭議：有的認(rèn)為董事的注意義務(wù)是最基本的義務(wù)，忠實(shí)義務(wù)只不過是注意義務(wù)在股份公司中強(qiáng)化后的特別規(guī)定；也有的學(xué)者認(rèn)為，這兩種義務(wù)是并列的關(guān)系，董事的競業(yè)禁止義務(wù)、與公司交易和董事報(bào)酬的特殊規(guī)定，都屬于忠實(shí)義務(wù)之內(nèi)，這樣，注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)就可以涵蓋董事的各種具體義務(wù){(diào)25}。第二，委任所處理的事項(xiàng)僅限于委任人委托的事項(xiàng)并應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行，受任人不能自由處理或越權(quán)處理，而董事對(duì)公司事務(wù)享有較大的自由決斷權(quán)。第三，委任實(shí)際上僅處理委任人與受任人之間的內(nèi)部關(guān)系，并不對(duì)外產(chǎn)生效力。而董事的受信義務(wù)盡管一般是對(duì)公司的義務(wù)，現(xiàn)代公司法越來越強(qiáng)調(diào)董事對(duì)公司股東和公司債權(quán)人的義務(wù){(diào)26}。
再次，主張委任說的學(xué)者并未真正理解受信義務(wù)理論的內(nèi)涵。受信義務(wù)雖起源于對(duì)信托義務(wù)的類推適用，但已經(jīng)與信托義務(wù)有了巨大的差別。公司法上的受信義務(wù)是專門被改造用以說明公司和董事關(guān)系的理論，是在公司和董事之間基于信任關(guān)系而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系群。此外，我國固然主要繼受大陸法系的法律傳統(tǒng)，但不可否認(rèn)的是，我國的商事立法尤其是公司法主要借鑒的是英美法系國家的制度和理論。作為法治相對(duì)落后的國家，盲目地給自己的法律傳統(tǒng)貼上英美法系或大陸法系的標(biāo)簽并無太大實(shí)益，動(dòng)輒用“人們的習(xí)慣和感情”代替嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)術(shù)思辨更是不可取的。
最后，受信義務(wù)理論可以為我國立法所借鑒。事實(shí)上，真正構(gòu)成我國繼受受信義務(wù)理論障礙的是其衡平法性質(zhì)。受信義務(wù)理論起源于衡平法上的信托制度，衡平法關(guān)注個(gè)案的具體情節(jié)，且程序上更加靈活，“沒有了‘衡平法’技巧做支撐，‘受信’概念就僅僅是包含了一些僵化的規(guī)條”{27}。但是，應(yīng)當(dāng)看到的是，英美法系公司法上的受信義務(wù)在判例和學(xué)理研究的基礎(chǔ)上已然具有了相對(duì)確定的理論構(gòu)架，在準(zhǔn)確界定受信義務(wù)的概念、將相對(duì)確定的理論規(guī)范化、立法化的基礎(chǔ)上，完全可以在衡平法之外確立制定法上的受信義務(wù)體系。至于受信義務(wù)理論中尚不確定的部分，則可以交由法官自由裁量。
綜上所述，在立法已經(jīng)借鑒受信義務(wù)理論的前提下，如何發(fā)展和完善這一理論為立法和司法實(shí)踐提供理論支撐是學(xué)術(shù)研究的中心任務(wù)。
三、上市公司董事受信義務(wù)的若干問題
國內(nèi)學(xué)者對(duì)“上市公司董事”這一特殊群體的受信義務(wù)問題未給予過多的關(guān)注，一個(gè)隱含的前提似乎是，在董事的受信義務(wù)問題上，沒有必要對(duì)上市公司和非上市公司進(jìn)行區(qū)分。筆者則認(rèn)為，上市公司股權(quán)分散，且受到公司法和證券法的雙重調(diào)整，相應(yīng)地，上市公司董事的受信義務(wù)表現(xiàn)出自身的特性：一方面，證券立法強(qiáng)調(diào)董事對(duì)公司股東和潛在投資者的受信義務(wù)；另一方面，董事等內(nèi)部人的受信義務(wù)理論在追究內(nèi)幕交易民事責(zé)任方面發(fā)揮著重要的作用。
（一）董事對(duì)股東的受信義務(wù)
受信義務(wù)是在具有受信關(guān)系的當(dāng)事人之間產(chǎn)生的，并且僅在當(dāng)事人之間存在。英國公司法上的受信義務(wù)經(jīng)歷了一個(gè)循環(huán)式的發(fā)展變化，在不承認(rèn)公司的獨(dú)立法人資格的時(shí)期，董事作為股東的受托人對(duì)股東承擔(dān)受信義務(wù)；《1856年股份公司法》頒布后，開始強(qiáng)調(diào)公司的獨(dú)立人格，此時(shí)判例法就傾向于視董事為公司的受托人，只對(duì)公司負(fù)有受信義務(wù){(diào)28}。在現(xiàn)代英美公司法尤其是美國公司法中，傳統(tǒng)公司法將受信義務(wù)的對(duì)象僅限于公司的觀點(diǎn)已被廢除。判例法通過將緊密型公司看做合伙組織，將董事和股東類比為合伙人的方式，最終確立了董事對(duì)公司股東承擔(dān)民事責(zé)任的原則{29}。因此，在大多數(shù)情況下，董事對(duì)作為整體的公司而不是單個(gè)股東或某類股東承擔(dān)義務(wù)；但是，如果一位董事直接與一位股東發(fā)生來往或者其行為以某種方式損害了某位股東的經(jīng)濟(jì)利益，那么，這位董事很可能就要直接對(duì)股東負(fù)責(zé){30}。
筆者認(rèn)為，公司和董事之間的受信關(guān)系與董事和股東之間的受信關(guān)系是兩個(gè)不同的問題。一般情況下，基于董事和公司之間的信任、委托關(guān)系產(chǎn)生董事對(duì)公司的受信義務(wù)；在董事與股東之間基于一定的原因產(chǎn)生信任、委托關(guān)系時(shí)，又在董事與股東之間產(chǎn)生另外的受信義務(wù)，這種受信義務(wù)不同于董事對(duì)公司的受信義務(wù)，只是它同樣要求董事善意地、謹(jǐn)慎地、忠實(shí)地履行自己的義務(wù)以免損害股東的權(quán)益。
（二）受信義務(wù)歸責(zé)理論
受信義務(wù)歸責(zé)理論，是美國判例法追究內(nèi)幕交易民事責(zé)任的基礎(chǔ)理論，由美國最高法院在Chiarel-la案中發(fā)展出來。根據(jù)該理論，一位內(nèi)幕人員與局外人的交易被裁定違法之前，必須與發(fā)行人公司之間存在一種法律關(guān)系，而該法律關(guān)系是內(nèi)幕交易信息的來源，也是內(nèi)幕人員負(fù)有公開義務(wù)的法律依據(jù){31}。當(dāng)然，由于受信義務(wù)歸責(zé)理論的局限性，使得與公司和股東不具有受信關(guān)系的其他內(nèi)幕信息獲得者逃脫法律的制裁，美國判例法又發(fā)展出來信息泄露理論及盜用理論作為內(nèi)幕交易的歸責(zé)理論。現(xiàn)今，美國證券法上的內(nèi)幕交易歸責(zé)理論已經(jīng)發(fā)展出一套完整的體系：如果是傳統(tǒng)內(nèi)部人、推定內(nèi)部人從事內(nèi)幕交易，則依據(jù)受信關(guān)系理論歸責(zé)；如果是外部人利用內(nèi)部人（包括傳統(tǒng)內(nèi)部人和推定內(nèi)部人）泄露的內(nèi)幕信息從事內(nèi)幕交易，則依據(jù)信息泄露理論歸責(zé)；如果是外部人盜用、竊取內(nèi)幕信息，則依據(jù)盜用理論歸責(zé){32}。
美國內(nèi)幕交易歸責(zé)理論的提出有其特定的立法和實(shí)踐背景。美國規(guī)制內(nèi)幕交易的立法主要是1934年《證券交易法》的第10節(jié)（b）。該條規(guī)定：“任何人直接或間接利用州際商業(yè)工具或方法或郵政，或利用任何全國性證券交易所的任何設(shè)施，從事下列行為皆為非法：在購買或銷售已在證券交易所注冊(cè)或未如此注冊(cè)的任何證券時(shí)，違反證券交易委員會(huì)制定的為公共利益或保護(hù)投資者所必要或適當(dāng)?shù)囊?guī)則和條例，利用或使用任何操縱性、欺騙性手段或計(jì)謀。”證券交易委員會(huì)根據(jù)《證券交易法》的授權(quán)，制定了貫徹實(shí)施第10節(jié)（b）的一系列規(guī)則，在這些規(guī)則中以《規(guī)則10b-5》最為重要。該規(guī)則規(guī)定：“任何人員直接或間接利用任何方式、或者州際商業(yè)工具、或者郵政、或者全國性證券交易所的任何設(shè)施從事下列行為，均為非法：（1）使用任何手段、計(jì)劃或詭計(jì)進(jìn)行欺詐；（2）進(jìn)行重要事實(shí)錯(cuò)誤陳述、或遺漏陳述根據(jù)行為時(shí)的情況避免產(chǎn)生誤導(dǎo)的重要事實(shí)；（3）從事與證券買賣有關(guān)的、導(dǎo)致或?qū)⒁獙?dǎo)致欺詐或欺騙任何人的任何行為、做法或商業(yè)活動(dòng)。”
盡管《規(guī)則10b-5》并不是法律而只是證券交易委員會(huì)的行政規(guī)章，但是它在美國反證券內(nèi)幕交易中卻扮演著極為重要的角色。美國證券法權(quán)威Louis Loss教授和Joel Seligman教授認(rèn)為，在美國所有法典中，幾乎再也找不到第二例像《規(guī)則10b-5》這樣的法規(guī)，通過立法、行政、司法的相互作用、相互影響，從短短的條文衍生出如此眾多的內(nèi)容，可謂開天辟地第一遭{33}。
但是，從這些規(guī)定中并不能直接找到規(guī)制內(nèi)幕交易的合法性依據(jù)，也就是說，僅僅是立法上的禁止尚不足以說明內(nèi)幕交易行為人承擔(dān)法律責(zé)任的義務(wù)來源，或者至少是不能充分說明，因?yàn)楹苋菀紫萑胪x反復(fù)的泥潭。在美國法院的一則案例中，法官明確指出：……這種義務(wù)并不是來自“第10節(jié)（b）”和《規(guī)則10b-5》，如果是的話，那么實(shí)際上是循環(huán)論證。這是一種來自于證券法之外的一種誠信關(guān)系{34}。更何況，對(duì)內(nèi)幕交易進(jìn)行規(guī)制從來就不是不證自明的真理，反對(duì)內(nèi)幕交易規(guī)制的學(xué)者大有人在{35}，贊成內(nèi)幕交易規(guī)制理論的學(xué)者可以從各個(gè)方面對(duì)反對(duì)派的學(xué)者進(jìn)行批判，但最終都要回到如何追究內(nèi)幕交易法律責(zé)任的問題上來，都無法回避內(nèi)幕交易不法行為的義務(wù)來源問題。受信義務(wù)歸責(zé)理論回答了這一問題。
受信義務(wù)歸責(zé)理論在追究內(nèi)幕交易法律責(zé)任方面發(fā)揮著重要作用：
首先，也是最重要的，受信義務(wù)歸責(zé)理論為內(nèi)幕交易行為的不法性提供了義務(wù)來源。公司的董事、高級(jí)管理人員等內(nèi)部人利用內(nèi)幕信息從事證券交易，將自己的利益置于公司和股東的利益之上，違反了對(duì)公司和股東承擔(dān)的受信義務(wù)，應(yīng)據(jù)此承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
其次，受信義務(wù)歸責(zé)理論不僅是一項(xiàng)獨(dú)立的歸責(zé)原則，同時(shí)也為信息泄露理論提供理論依據(jù)。信息泄露理論也是在美國判例法中發(fā)展出來的內(nèi)幕交易歸責(zé)原理。在信息泄露理論下，只有泄露信息者對(duì)公司承擔(dān)受信義務(wù)，接受信息者才因?yàn)槔^受這一受信義務(wù)而對(duì)其利用或再次泄露信息的行為承擔(dān)責(zé)任。美國最高法院在著名的Dirks案中主張：“只有在內(nèi)部人違反對(duì)股東的受信義務(wù)將信息泄露給接受信息者，且接受信息者知道或應(yīng)該知道內(nèi)部人違反義務(wù)時(shí)，接受信息者才對(duì)公司的股東負(fù)有不得利用重要的非公開信息進(jìn)行交易的受信義務(wù)。”{36}
最后，受信義務(wù)歸責(zé)理論能夠合理地確定內(nèi)幕人員的范圍。內(nèi)幕人員是指利用內(nèi)幕信息從事證券交易的行為人，包括但不限于公司內(nèi)部人（包括傳統(tǒng)內(nèi)部人和推定內(nèi)部人）。與操縱市場和欺詐等不正當(dāng)交易行為不同，證券法只是禁止擁有內(nèi)幕信息的內(nèi)幕人員利用該信息從事證券交易，而非一般性地禁止任何人從事內(nèi)幕交易，事實(shí)上，在現(xiàn)代證券市場上，市場分析人員利用分析結(jié)論從事證券交易被認(rèn)為不可或缺。受信義務(wù)歸責(zé)理論通過判斷受信義務(wù)是否存在，合理地確定內(nèi)幕人員的范圍，使不具有受信義務(wù)的行為人免于被追究法律責(zé)任[1]。
我國《證券法》第76條明確規(guī)定：“內(nèi)幕交易行為給投資者造成損失的，行為人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。”但是，在我國司法實(shí)踐中，尚無一例內(nèi)幕交易行為被追究民事賠償責(zé)任。造成這一現(xiàn)象的原因是多方面的，其中最重要的是缺乏明確的立法依據(jù)，無法對(duì)內(nèi)幕交易民事責(zé)任的構(gòu)成要件進(jìn)行立法分析。筆者主張，在公司法借鑒受信義務(wù)理論的基礎(chǔ)上，通過證券法確立內(nèi)幕交易侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件，包括內(nèi)部人、違反受信義務(wù)的行為、投資者的損害、行為和損害結(jié)果之間的因果關(guān)系等。這一設(shè)想如果能夠得到論證和實(shí)現(xiàn)，對(duì)于追究內(nèi)幕交易行為人的民事責(zé)任，從而有效地遏制內(nèi)幕交易行為無疑具有重大的意義。
（三）注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)
我國公司法對(duì)董事的受信義務(wù)進(jìn)行了規(guī)定，這些規(guī)定側(cè)重于忠實(shí)義務(wù)，“似乎沒有任何一部公司法規(guī)將董事‘忠實(shí)義務(wù)’的具體內(nèi)容做出如現(xiàn)行中國公司法般細(xì)致的開列”{37}，而僅原則性地規(guī)定了注意義務(wù)中的勤勉義務(wù)，并且未給出注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。這無疑會(huì)給司法適用帶來困難。
注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)在英國公司法上經(jīng)歷了從主觀標(biāo)準(zhǔn)到主客觀結(jié)合標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)變。早期的英國判例法中適用的是主觀標(biāo)準(zhǔn)，即以董事自身所有的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)來判斷其是否履行了注意義務(wù)。為了克服主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)的弊端，現(xiàn)代英國在董事注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)上采用的是主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)，即將董事必須具有一個(gè)在公司里與董事履行同樣職能的人具有的一般知識(shí)、技能和經(jīng)驗(yàn)作為客觀標(biāo)準(zhǔn)，僅在董事為某個(gè)領(lǐng)域的專業(yè)人士時(shí)采用主觀標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)其提出更高的要求。而在美國，則一直堅(jiān)持使用的是客觀標(biāo)準(zhǔn)，即要求董事履行一個(gè)在同樣情況下出于同樣地位的具有一般謹(jǐn)慎的人所應(yīng)有的注意去處理公司事務(wù)，同時(shí)又引入了經(jīng)營判斷規(guī)則對(duì)董事的利益加以保護(hù)。1970年重修的美國標(biāo)準(zhǔn)商業(yè)公司法將注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)歸納為三個(gè)方面的內(nèi)容：（1）善意地；（2）以一個(gè)一般謹(jǐn)慎之人在相同的地位相似的情況下應(yīng)有的注意；（3）以一種其合理認(rèn)為符合公司最佳利益的方式{38}。
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