[ 原田剛 ]——(2013-11-7) / 已閱17116次
論“共同侵權行為規定”之解釋
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內容提要: 關于共同侵權行為的規定，《日本民法》只有第719條一個條款。其前段中的“共同”的含義，我們持主觀共同說的立場，認為為成立“共同”侵權行為，必須具備“更為緊密的意思參與”意義上的主觀共同性。其后段，是在不存在主觀共同性的數個行為人的場合，為保護受害人而做的有關因果關系推定的規定，因此，作為加害人，通過對因果關系全部不存在或者部分不存在進行舉證，可以實現免責或減責。
目次
一、問題的提出
二、“共同”的含義（《日本民法》第719條第1款前段）
三、加害人不明的情形（《日本民法》第719條第1款后段）
四、《日本民法》第719條第1款前段與后段的概要
五、結論
一、問題的提出
日本共同侵權行為的解釋論，是在20世紀70年代日本經濟高度發展時期此起彼伏的公害訴訟和藥害訴訟中，圍繞探討如何追究國家與企業以及企業與企業之間的責任問題而逐漸展開的。[1]相關討論雖然持續至20世紀80年代，但此后并未出現活躍討論。在這一時期，在司法實踐中，下級法院以公害訴訟和塵肺訴訟為中心雖然展開了共同侵權行為法的討論，但學界并未跟進相關討論。[2]然而，近年來，由于在司法實踐中，伴隨著石棉訴訟的提起，國家與企業以及企業與企業之間的法律責任問題成為亟待解決的首要問題，因此，共同侵權行為法的解釋論再次倍受關注。[3]在這種背景之下，我于2012年與我的恩師—京都大學名譽教授前田達明先生[4]共同完成的著作《共同侵權行為法論》[5]，立足于日本20世紀70年代構筑的以《日本民法》第719條的解釋論為中心的共同侵權行為法論的內容，在充分考察此后日本下級法院判決的基礎上，重新展開當前我們所主張的主觀共同說的正當性及其論證研究工作。
在日本理論界，只要提到共同侵權行為法，通常就會涉及公害問題。圍繞共同侵權行為法，日本形成了以公害受害人救濟論為目的的解釋論，并成為日本共同侵權行為法的代表性解釋論。但是，與此相對，我們自20世紀70年代開始，就強調認識共同侵權行為法之中適用于多數侵權行為人場合的普遍性理論的重要性�；谶@種認識，無論是對過去的解釋論素材甚至包括公害訴訟素材，還是對現在的解釋論素材，我們均致力于提出能夠更為普遍適用的、在一般性解釋論之中展開共同侵權行為法理論研究。[6]
另一方面，正如大家所了解的那樣，在中國，作為《中華人民共和國民法（草案）》九編中的一編，侵權責任法曾經于2002年12月九屆全國人大常委會第三十一次會議上被初審。此后，根據第十屆、第十一屆全國人大常委會的立法規劃，自2008年開始，中國展開了侵權行為法單獨立法的工作[7]，并取得成效�！吨腥A人民共和國侵權責任法》于2009年12月26日由中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十二次會議通過，并自2010年7月1 日起施行。該法在第二章中設立了共同侵權行為規定。從上述這些因素來看，我認為討論有關“共同侵權行為”問題，是非常適時的。基于上述考慮，我這次的演講將以日本的討論為基礎，針對共同侵權行為中以下問題進行，即：①“共同”的含義；②在多數人實施權利侵害行為而加害人不明的情形下，應如何處理？應如何解釋此時的共同行為人？共同侵權行為法存在的意義與理論根據何在？等等。
這些問題，就我所知，在中國也有爭論。在日本民法中，正如大家所了解的那樣，關于共同侵權行為的規定，《日本民法》只有第719條一個條款。前面所列舉的兩個問題，分別涉及第719條第1款前段（前段）與后段（后段）的解釋。在中國，前者即關于“共同”的含義，對應的是中國《侵權責任法》第8條（以及第9條，該第9條關于教唆、幫助的規定，是具有強烈意思關聯的情形）；后者與“加害人不明的情形”相關，對應的是中國《侵權責任法》第10條（第11條、第12條，這些條款沒有使用“共同”二字）。不過，中國《侵權責任法》第11條是否屬于共同侵權行為的規定，最近在日本也存在爭議。有力說認為，該條規定不是共同侵權行為，而是獨立的、單獨的侵權行為出現競合情形下的競合侵權行為。[8]
二、“共同”的含義（《日本民法》第719條第1款前段）
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《日本民法》關于共同侵權行為規定如下：“（1）數人因共同侵權給他人造成損害時，各自對其損害負連帶賠償責任。在不能確定共同行為人中由何人加害時，亦同。（2）教唆或幫助侵權行為人的人視為共同行為人，適用前款規定。”
順便說一下，眾所周知，在日本，雖然本條有關的立法過程并不清楚，但從比較法來看，此條應是《德國民法》第830條的翻譯。[9]其中，第一個問題即 “共同”的含義，指的是《日本民法》第719條第1款前段的“共同侵權行為”中的“共同”。那么，如何解釋“共同”的含義呢，這便成為問題了。
�。ǘ┛陀^共同說（判例、舊通說），主觀共同說，主、客觀說（主觀客觀并用說）
1．解釋的前提
解釋“共同”含義的實踐意義在于：第一，各共同侵權行為人的行為與損害結果之間是否必須存在個別的因果關系？第二，與此相關，在一般侵權行為規定（第 709條）之外設立共同侵權行為規定的意義何在？也就是為什么要規定共同侵權行為？下面我們將以這些問題為中心，對倍受關注的日本學說、判例的主要觀點進行說明。
2．舊通說（我妻榮博士[10]、加藤一郎博士[11]等）
舊通說在持客觀共同說立場的同時，要求各共同侵權行為人與損害之間有因果關系。但最近，支持此說的學者并不多。
對于這種見解，有批評意見認為，就同一損害，要求每個人都要承擔責任，會導致在《日本民法》第709條規定的一般侵權行為上，要承擔責任相同的結果，共同侵權行為規定的存在意義就變得不明確。[12]此外，還有批評意見認為，客觀共同說認為，共同侵權行為人應就全部損害結果承擔連帶責任，但如此一來，在公害的場合，對所造成的巨大損害數額因為受害人的選擇而由部分加害人承擔，則屬不公平，因此，主張在不存在主觀共同關系的公害的情形下，應該排除連帶責任。[13]
此外，還有批評意見認為，“客觀共同性”的含義不明確，[14]即從客觀共同說的立場出發，例如，與后面即將介紹的山王川事件相關，在多數工廠向河流排污造成污染損害的情形下，數家工廠因為“共同相關”而被一起作為了共同被告，單純的主觀標準并未發揮作用，因此，主張應在考察各工廠物理上的鄰近程度、工廠運行狀態、地域性、排出污水的標準等客觀因素的基礎上，進行認定。[15]但是，由于工廠恰巧就在附近運行，為什么超過相關程度就必須賠償呢？判決并不明確。同時，判決如何對工廠運行狀態、地域性、排出標準等客觀因素進行考慮，也不明確。此外，上述均是以過失為前提的行為義務決定因素，為什么它們能夠成為決定“共同關聯性”的因素呢？也不清楚。如此種種，判例遭到這些批判。
3．判例（日本最高法院）的立場
判例一貫采取客觀共同說的立場，這是受了舊通說的影響。在此，我先介紹兩個戰后的日本最高法院的判決。
�。�1）山王川事件
最初明確客觀共同說立場的是日本最高法院1968年4月23日的判決，[16]其通常被稱為山王川事件。原告是利用山王川的河水種植水稻的十二名農民。由于國營的酒精制造廠所排出的廢水以及四個社區的下水道所排放的廢水（下水）均排人該河流，并因為所排廢水均含氮，因而使得山王川的河水的氮濃度遠遠超過了水稻生長的最大允許值，結果，水稻尚未成熟便出現東倒西歪現象并減產。上述十二位農民便以遭受損害為由，向國家提起了損害賠償請求訴訟。對此，國家進行了如下反駁：向山王川排出的城市下水中也含氮，因此，不能說工廠所排放的廢水是導致損害的原因。
日本最高法院用以下觀點駁回了國家的主張：在共同行為人各自的行為客觀相關而共同違法造成損害的情形下，當各行為人各自的行為均獨立具備侵權行為要件時，各行為人應該對與上述違法的加害行為具有相當因果關系的損害，承擔賠償責任。而且，如果工廠不向山王川排放廢水，就不會發生減產損害，減產的直接原因是本案工廠排放廢水，因此，廢水排放與損害發生之間具有相當因果關系。
[評論]本判決中存在以下兩個疑問：第一，判決未對“客觀關聯共同”做任何說明；第二，由于判例理論采取了與舊通說相似的立場，因此，共同侵權行為規定喪失了其存在的意義。[17]
�。�2）交通事故與醫療事故的依次競合事件
第二個判例是日本最高法院2001年3月13日的判決。[18]在這一案件中，原告之子雖然因交通事故遭受了放置不管的話，就會發生死亡程度的腦部損傷，但在事故后，原告之子被送入被告醫院。被告醫院如果能夠在早期發現原告之子腦出血并施行適當治療的話，則原告之子極有可能被救活。
對于此案，日本最高法院認為，這種場合屬于共同侵權行為，并有如下論述：“不管是交通事故還是醫療事故，都有可能導致原告之子的死亡這種難以分割開來的結果，不管是哪一種事故，都和此結果之間具有相當因果關系。由于交通事故中的駕駛行為與醫療事故中的醫療行為屬于《日本民法》第719條的共同侵權行為，因此，各侵權行為人應對受害人所遭受損害全額承擔逹帶責任”。此外，判決還認為：“正如本案一樣，對于由數個獨自成立的侵權行為依次競合而成的共同侵權行為，在與受害人的關系上，不允許在限定各侵權行為人應承擔的責任的基礎上，限定損害賠償數額”。其理由是，違反明文規定、偏離保護受害人的宗旨、違反公平分擔損害的理念。
[評論]判決認為，即使在交通事故與醫療事故競合的情形下，適用《日本民法》第719條第1款前段規定。但是，判決完全沒有提及“客觀共同性”。同時，在此事件中，交通事故與醫療事故均和受害人死亡有明確的因果關系。因此，即使采取前述客觀共同說的立場，也應當說本案是獨立的侵權行為的競合，不應理解為共同侵權行為。[19]
更為根本的是，判決僅僅為了保護受害人而不認可減免責任，這種做法，從日本侵權行為法中的公平分擔損害理念，以及私權自治的觀點來看，其價值判斷欠缺公平。[20]
4．主觀共同說
現在的學說中，主觀共同說屬于有力說。我的恩師京都大學名譽教授前田達明先生，對立法過程進行詳細研究，從比較法的觀點出發，并參考日本侵權行為法的母法—德國民法，在此基礎上，提出了主觀共同說，[21]并成為學界的有力說，我也持相同立場。主觀共同說的主要觀點如下：
主觀共同說的特點是，認為各個共同侵權行為人自身的行為與損害結果之間，即使不存在因果關系，也必須對全部損害承擔連帶責任，不承認減責與免責，而且，共同侵權行為規定的存在的意義，就是保護受害人。
不過，中國《侵權責任法》第67條雖然規定根據參與程度來決定責任大小，但此條并不適用于《侵權責任法》第8條規定的情形。和中國法一樣，對于《日本民法》第719條第1款前段的情形，從我們所主張的主觀共同說的立場出發，并不考慮“與參與程度相應的責任大小”。而且，從實質的利益衡量的角度來看，當僅排放少量有害物質的企業盈利，而排放大量有害物質的企業出現赤字時，會導致無法救濟受害人的不利后果。較少的排放者也因為具有意思上的聯系，所以不得不讓其承擔全部責任。
但是，另一方面，對和自己行為沒有因果關系的權利侵害，不承擔責任，是私法上的大原則，同時，其也違反自己責任原則和個人責任原則。還有，過于強調保護憲法（如保護財產權的第29條）保障的受害人的權利，就會過度限制同樣為憲法（如第13條）所保護的加害人的行動自由，這也是不允許的。因此，讓人對與自己無關的他人的行為承擔法律責任，從私法原則的角度來看，必須慎重。這里，將自己責任原則的例外加以正當化的根據，即歸責根據，就非常重要。我認為，這才是共同不法行為人的主觀即意思。作為這種意思的具體內容，迄今為止，被解釋為“各自利用他人的行為、同時容允自己的行為被他人利用的意思”。在刑法學中，與此對應的即是行為共同說。[22]
可以考慮的典型情況，有以下幾種：
�。�1）故意的共同侵權行為的場合。與刑法中的共同正犯相對應，即就權利侵害存在合意的場合，即具有“共謀”的情形。如，A與B共謀殺害X，共同用手槍襲擊X時，A的子彈命中X致其死亡，B的子彈未命中。此時，A與B共同對X的死亡承擔損害賠償責任。
�。�2）過失共同侵權行為的場合。即雖然沒有共謀，但存在權利侵害之外的合意，各自具有過失的情形。例如，A與B在山道行走時，遇山上落石，數個石塊妨礙了道路通行。這時，A與B共同將石頭推向山谷時，A推下的石頭，砸傷X并致其死亡，B推下的石頭沒有砸著X。這時，A與B也共同對X的死亡承擔損害賠償責任。[23]
關于這一點，稍微多說幾句。在刑法的世界中，只有基于故意的共同行為才被視為共同正犯（犯罪共同說）。這是因為，刑法在以懲罰加害人為目的的同時，還最大限度地尊重加害人的行為（活動）“自由”。也就是說，刑法是對付違法的最后“屏障”。與此相對，民法的損害賠償法則是以平衡“救濟受害人”和“保護加害人的行為自由”為目的，因此，當各加害人具有過失，雖然合法但具有共同“意思”、相互協助時，從救濟受害人的觀點出發，承認其為共同侵權行為（刑法中所說的行為共同說）。這是由于，在通常情況下，與加害人單獨的個人活動相比，由多數加害人相互協助的情形將取得更好效果，獲得更多利益。因此，讓該行為作為共同侵權行為而使其承擔更大危險（更大負擔），也是無可奈何的事（利益歸屬之所在，也是損失歸屬之所在）。
5．主觀、客觀并用說（主客觀說）
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