[ 原田剛 ]——(2013-11-7) / 已閱17153次
最后，介紹主觀、客觀并用說（主、客觀說）。此說在支持主觀共同說立場的同時，也兼顧判例的客觀共同說的立場，將《日本民法》第719條第1款前段的共同侵權行為區(qū)分為主觀共同的情形與客觀共同的情形。其是20世紀80年代末，日本部分學者所提出的議案“日本侵權行為法重述”中所持的立場。[24]這種立場的背景是，主張即使在成立共同侵權行為的情形下，也應承認參與程度小的情形下的免責與減責，并試圖將其納入客觀共同情形下的共同侵權行為中考慮，就這一意義而言，可以說，其是立法提案的觀點。
6．主觀共同說的展開
我想在以上述學說的發(fā)展為前提探討這一問題之后，介紹一下我和京都大學名譽教授前田達明先生共著的《共同侵權行為法論》一書中的主觀共同說的主要內容。
《日本民法》施行后，已經過了一百多年。在這期間，社會情況發(fā)生了巨大變化。在考慮上述因素的基礎上，我們試圖從近年來的諸多判決中分析這種變化的實質。
《共同侵權行為法論》以日本“第二次世界大戰(zhàn)”后的10件公害訴訟判決、12件藥害訴訟判決、27件塵肺訴訟判決，共計約50件的下級法院的判決為基礎進行分析，得出了以下兩點結論。[25]
第一，對主觀即意思的內容進行了更加嚴格的定義。也就是說，這些訴訟判決改變了當初的只要有單純利用、容許的意思便承認具有主觀意思的立場，取而代之的是，將主觀意思的內容定義為“更為緊密的參與意思”。[26]這一點，在公害訴訟判決、藥害訴訟的判決中尤為明顯。
例如，在四日市公害訴訟判決中，認為被告“三菱油化有限公司”、被告“三菱孟山都化成有限公司”與被告“三菱化成工業(yè)有限公司”等公司，不只是單純地存在結成了工業(yè)園區(qū)企業(yè)集團這一事實，而且“某一公司運行的變更，不得不考慮與其他公司在機能、技術、經濟等方面的緊密結合關系，甚至公司設立經過、資本關聯(lián)等關系”等；[27]在西淀川公害第一次訴訟判決中，認為“被告關西熱化學有限公司”、“被告神戶制鋼有限公司”與“被告大阪瓦斯有限公司”等公司之間存在緊密的資本關系、人員關系、原料與產品的供給關系;[28]在尼崎公害訴訟中，法院以“被告國家”與“被告公團”之間存在“被告國家”對“被告公團”進行實質性的支配監(jiān)督關系為由，認為被告之間形成了人員方面的一體性。同時，法院還認為“被告公團”的資本中有“被告國家”的部分出資，因此，被告人之間存在緊密的資本關系。[29]
即僅僅具有在工業(yè)園區(qū)等場所上的鄰接性、時間上的貼近性等還不充分，尚需要在人員、資本方面存在具有緊密關系的人格方面的“參與意思”。換言之，與在公害訴訟中，單個“原料的供給”、“半成品的供給”、“產品的供給”這種單獨行為結合成為工業(yè)園區(qū)企業(yè)集團一樣，在藥害訴訟中，僅有國家的“承認行為”和企業(yè)的“制造行為”與“銷售行為”等單個行為的連接或者并列，也是不充分的。[30]
也就是說，假定將這種行為定義為“間接的參與意思”，認為具備這種間接的參與意思就具有關聯(lián)共同性的話，那么，在當今社會，由于現(xiàn)代企業(yè)活動或經濟活動具有世界范圍規(guī)模的緊密合作關系，必然會導致《日本民法》第719條第1款前段的共同侵權行為的適用范圍無限擴大，招致不當后果。因此，下級法院以這種實際情況為前提，以敏銳的實務感覺，形成了“更為緊密的參與意思”這一判例法理。[31]這種場合下的歸責根據(jù)是，通過支配他人行為而形成的自己行為化，即，通過具備這種“緊密的參與意思”而形成對他人行為的“行為支配”，將他人行為變?yōu)樽约旱男袨椤32]我們贊成這種判例法理。
第二，提倡將共同侵權行為作為不作為侵權行為的一種類型。這一類型是從公害訴訟判決中提煉出來的。這里，在企業(yè)之間或者企業(yè)與自治體之間，如在簽訂了大氣污染防止協(xié)定之后，他們相互之間就產生了應該參與另一方的意思決定的義務，或者產生了應該互相協(xié)助的義務。例如，在川崎公害第一次訴訟判決中，法院認為，“《大氣污染防治法》已于1968年制定，在被告企業(yè)之間，在1970年被告企業(yè)與川崎市之間已締結了防止大氣污染協(xié)定”，因此，“至少在1960年代后半期，只要被告企業(yè)已共同認識到被告企業(yè)集團對本案地域的大氣污染狀況以及大氣污染物質的影響，那么，被告企業(yè)就處于必須相互協(xié)助、采取防止對策的狀態(tài)”。[33]也就是說，在企業(yè)間或者企業(yè)與自治體間締結了防止大氣污染協(xié)定之后，他們相互之間就產生了應該參與另一方的意思決定的義務，或者產生了應該在相關問題上互相協(xié)助的義務。
在公害判決之外，還存在以下判決。如對將毒酒當成飲料進行銷售的銷售者，由于其銷售前未采取防止危險的措施，因此，法院判決銷售者向飲用該毒酒而死亡的人的家屬賠償損害；[34]在加入大學空手道協(xié)會的學生在退會后遭遇集團欺凌的案件中，法院承認了知情但未采取特別應對措施的該大學學生科科長的違反作為義務；[35]在中學生集體鬧惡作劇，在電車軌道上放置石頭，導致電車脫軌、傾覆的案件中，對于未親自放置石頭但在事前與同伴進行了相關談話的中學生，法院以該中學生明知存在放置石頭而未采取搬去石頭等措施等理由而承認了其責任。[36]
這些案例判決均承認了處于明知他人生命等處于危險狀態(tài)，而且能夠采取防止被害發(fā)生的立場的人，具有作為義務。特別是在放置石頭事件的案例中，判例重視事前進人鐵道軌道、并在現(xiàn)場商量等“先行行為”的存在，從中推導出作為義務的做法，備受關注。
這些均是作為義務違反的侵權行為，是不作為侵權行為的一種類型，這一作為義務，當然必須是法律義務。而且，這種作為義務，就法益侵害而言，要求是過失場合下的注意義務的內容，單純存在“預見可能性”并不充分，還必須對法益侵害有“預見（認識）”。其理由是，保護他人的法益，的確非常重要，但另一方面，從《日本憲法》第13條保障個人行動自由的觀點來看，法律必須慎重對待強制作為即強制行動。特別是，與積極介入他人侵害法益的因果關系的情形相比，無積極介入的情形，在他人的法益侵害危險性小的不作為的情形下，個人的行動自由與他人的法益保護之間的平衡點，應向保護個人行動自由方面傾斜。因此，在設定作為義務時，應考慮的不是“預見（認定）可能性”，而是更強有力的“預見（認定）”。將這種共同侵權行為把握為不作為侵權行為的一種類型，這是迄今為止尚無人提及的新發(fā)現(xiàn)，我們支持這一判例法理。
以上，是對《日本民法》第719條第1款前段的“共同侵權行為”所進行的解釋。下面，我想將討論重心移至加害人不明的場合。
三、加害人不明的情形（《日本民法》第719條第1款后段）
如前所述，《日本民法》第719條第1款后段明確規(guī)定，“在不能知曉共同行為人中由何人加害時，亦同”。
（一）“共同行為人”的含義與后段的法律含義
關于前段的“共同”侵權行為，以主觀共同說為前提進行了說明。在此，首先，關于后段，可以認為是關于不存在主觀共同情形下的適用問題。如此說來，前段的“共同”侵權行為人與后段的“共同”行為人的含義就有所不同。[37]此外，正如后面將要提到的一樣，在后段中，由于不能免責或者減責的情形也被適用于 “共同”行為人，因此，可以說，二者在條文上并沒有什么不同。
這一點另外再論。后段的“共同”行為人，是指實施了具有引起該權利侵害的危險的行為（具有抽象危險性的行為）的所有行為人，在此意義上，其對所有的獨立侵權行為的競合，都能適用。[38]其具體的法律意義在于，即使沒有權利侵害可能性，也能推定因果關系的一點。在這種意義上講，可以說，后段規(guī)定以保護受害人為目的。
此外，如前所說，在成功證明因果關系不存在的場合，可以免責。這樣的話，與規(guī)定連帶責任的前段的法律效果就有不同，單從這一點來看，似乎與前段“亦同”的文字表述相沖突。但是，在成功證明因果關系不存在時，就可以不適用后段，這樣，便可避免前面的矛盾。[39]
（二）法理總結
作為被告的加害人，在證明因果關系的全部或者部分不存在時，可獲得免責、減責，因此，只要不能成功證明因果關系的全部或者部分不存在，就要被當成“共同”行為人。
下面，舉幾個典型的案例進行說明。
1．單個的故意行為競合的情形。例如，A與B沒有意思聯(lián)絡，但都想殺害X，他們都用手槍射擊X, A的子彈命中X致其死亡，但B的子彈沒有擊中X。在這種情形下，承認各個被告人提出的免責、減責主張，B不因為X的死亡而承擔損害賠償責任。
2．單個的過失行為競合的情形。例如，A在山道行走時，山上落石阻礙了道路，A一人將落石推向山下，恰巧擊中X致使X死亡。與A無關的B此時也經過此道，同樣也將一塊落石推向山谷，但B所推之落石并未擊中X。此時，B就因果關系的不存在進行主張、舉證，對X的死亡不承擔損害賠償責任。[40]
順便說一下，從主觀共同說的立場來看，前述最高法院的兩個判決，至少符合單個的過失行為競合的情形。但無論如何，由于是單個的過失行為和結果之間存在因果關系的場合，因此，就沒有承認免責、減責。
（三）從主觀共同說的角度來分析案例
1．這里特別是從對27件塵肺訴訟案件的分析來看，判例為適用《日本民法》第719條第1款后段，提煉出了以下四個需要考慮的要件：①各個被告人必須滿足除因果關系之外的獨立侵權行為要件；②存在擇一競合；③各個加害人的行為具有造成損害的危險；④具有成為現(xiàn)實發(fā)生的損害的原因的可能。
2．從以上四個要件的提煉中，我們可以抽象出以下判例法理，即：對于該被告而言，作為使其承擔私法上的損害賠償責任的法律推定，僅說該被告的行為具有抽象危險還不夠，必須是該被告的行為具有具體的危險。[41]
3．那么，這一判例法理的實質根據(jù)何在？用一句話來講，就是作為舉證責任分配的實質根據(jù)之一的“公平”。此處所言“公平”，其根據(jù)在于《日本憲法》第 14條規(guī)定的法之下的平等，意味著國家機關即法院應當平等（公平）地對待個人（私人）。具體而言，因果關系的推定，從難以舉證的角度而言，是為保護受害人試圖減輕受害人的舉證責任，這種理解，可以說，與舉證責任分配的實質根據(jù)之一即“正義”的觀念是相吻合的。本來，《日本民法》第719條第1款后段預定的類型包括以下三種情形：①該被告的行為與該法益侵害之間存在因果關系的情形；②不存在的情形；③僅部分存在的情形。但是，考慮到被告人人數(shù)為數(shù)人導致因果關系的證明變得困難的緣故，因此，從保護受害人的觀點出發(fā)，謀求減輕受害人舉證責任。如此一來，本來應當承擔的舉證責任就被減輕了，就原告而言，其不僅要證明被告的行為具有抽象危險，而且要證明其行為具有具體危險。這種要求，也與作為舉證責任的實質根據(jù)之一的“公正”一致。因此，我們支持這種判例的法理。以上，就是我們對規(guī)定受害人不明的情形的《日本民法》第719條第1款后段的解釋。
四、《日本民法》第719條第1款前段與后段的概要
就上述兩個方面的問題，簡單地概括一下我們目前的觀點。
第一，關于《日本民法》第719條第1款前段的“共同”的含義，我們持主觀共同說的立場，認為為成立“共同”侵權行為，必須具備“更為緊密的意思參與”意義上的主觀共同性。其歸責根據(jù)在于，通過支配他人行為，使自己的行為行為化。[42]其次，將共同侵權行為作為不作為侵權行為的一種類型。但為了說存在這種場合所要求的、作為法定義務的作為義務，加害人對法益侵害必須具有預見（明知）。[43]雖說是要保護受害人的法益免受侵害，但在侵害他人法益的危險較低的不作為的場合，個人行動自由與他人的法益保護的平衡點，應向保護個人行動自由方向傾斜。[44]
第二，《日本民法》第719條第1款后段，是在不存在主觀共同性的數(shù)個行為人的場合，為保護受害人而做的有關因果關系推定的規(guī)定。因此，作為加害人，通過對因果關系全部不存在或者部分不存在進行舉證，可以實現(xiàn)免責或減責。在因果關系不存在舉證成功而免責的情形下就不再是后段的“共同行為人”。而且，進行這種因果關系的推定，要求針對受害人的法益侵害，加害人的行為必須具有具體的（現(xiàn)實的）危險。換句話說，要實現(xiàn)由來于舉證責任實質根據(jù)之一的正義要求的因果關系推定，作為原告的受害人必須對作為被告的加害人，證明其行為對自己的法益侵害存在具體的（現(xiàn)實的）危險。這同樣是作為舉證責任的實質根據(jù)之一的、《日本憲法》第14條所規(guī)定的公平要求的結果。[45]
第三，在因果關系上，存在“疫學的因果關系”的問題，這里也簡單地加以說明。所謂“疫學”，就是“以地區(qū)或者職業(yè)等多數(shù)人的集團為對象，以統(tǒng)計方法來探明疾病等原因或者發(fā)生條件的學問。”[46]如某村發(fā)生了多數(shù)村民拉肚子的現(xiàn)象。在拉肚子的人都飲用了同一口井的水，而沒有拉肚子的其他村民則沒有飲用該井里的水的場合，就可以說拉肚子的原因，就是該井里的水，這種思考方法就是“疫學”方法。這種方法，在日本，主要用在公害訴訟當中。在我們所寫的《共同侵權行為論》當中，在分析四日市公害訴訟判決的最后部分，提到該判決當中，在肯定因果關系的時候采用了疫學方法。[47]該判決在所謂公害案件當中，從該案件的特殊性出發(fā)，以疫學方法來追究病因的方式具有重要作用。判決認為，“在本案當中，就原告?zhèn)兊牟』己痛髿馕廴局g的關系，當事人之間的主張證明，首先就集中在這一點上，因此，下述四日市特別是磯津地區(qū)所發(fā)生的閉塞性肺病患者的增加和大氣污染之間是否有關，就要從疫學的觀點來檢討”，在進行詳細的分析之后，認為“根據(jù)上述多數(shù)疫學調查的結果和有關人體影響機制的研究，四日市特別是磯津地區(qū)，從1961年開始閉塞性肺病患者急劇增加，這是不可否認的事實，作為其原因，是以二氧化硫為主要成分的大氣污染，這也和前述疫學四原則一致”，“磯津地區(qū)病患的急劇增加的原因，就是以二氧化硫為主，加上粉塵，這二者相互之間的疊加所導致的大氣污染”，“盡管在動物實驗當中，有不同結果，但動物實驗的結果，應當將其和根據(jù)疫學分析方法所得到的假說的確定程度，綜合起來加以判斷。在本案的場合，根據(jù)上述動物實驗，認可了低濃度亞硫酸氣體對動物的影響，在以實驗的方式證明了可能對動物具有影響的一點上，具有意義”，“正如前述，1961年左右開始出現(xiàn)閉塞性肺病患者的劇增，這是不可撼動的事實，除了大氣污染之外，還沒有能夠更好地說明上述現(xiàn)象的事實，這也可以說是上述結論的一個證據(jù)”[48]，因此，肯定大氣污染和疾病之間具有因果關系。
五、結論
關于日本民法中共同侵權行為的內容就介紹到此。最后，我想就中國侵權責任法關于共同侵權行為規(guī)定的優(yōu)點，簡單地加以總結。
如前所說，日本民法關于共同侵權行為的規(guī)定，僅有《日本民法》第719條一個條文。而且，“共同”的含義與“多數(shù)人實施權利侵害行為而加害人不明的情形”應如何處理，都與第719條第1款的前段和后段的解釋有關。而在對前段和后段的解釋上，字面上的最大問題，實際上是，在后段有“共同”字樣的一點。正如前面所介紹的，盡管說日本最高法院煞費苦心，做出了兩個比較費解的判決，但其中的一個重要原因，就是在規(guī)制數(shù)個行為人的、因果關系不明的情形的后段當中，加入了“共同”一詞。理由是，前面所說的日本最高法院的判決，將肯定成立共同侵權行為的條文根據(jù)，僅僅指出是“民法第719條”，但到底是《日本民法》第719條第1款的前段還是后段，并沒有提示。
與此相對照，中國《侵權責任法》中，與《日本民法》第719條第1款前段即“共同侵權行為”對應的規(guī)定是第8條以及第9條（該第9條，是指以教唆、幫助等具有強烈意思關聯(lián)的情形），與《日本民法》第719條第1款后段即“加害人不明的情形”對應的規(guī)定是第10條（第11條、第12條）。這樣，在中國的共同侵權行為規(guī)定中，與《日本民法》第719條第1款前段對應的第8條中，加入了“共同”二字，與《日本民法》第719條第1款后段對應的第10條、第 11條、第12條中，則沒有“共同”二字，因此，從我今天所講的解釋論來看，中國的侵權責任法中有關共同侵權行為的規(guī)定，在條文上并不存在問題，比較妥當。此外，今天所介紹的日本最高法院的兩個判決，依照中國的《侵權責任法》第11條，也可以輕而易舉地加以解決。從這些方面而言，中國的侵權責任法的規(guī)定優(yōu)于日本民法的共同侵權行為法的規(guī)定。
到此，我的演講就要結束了。如果對在座的各位老師和同學們有所幫助的話，我和京都大學名譽教授前田達明先生將都非常高興。謝謝大家！
（羅麗 譯）
注釋:
[1]最高裁判所昭和43年4月23日“山王川訴訟判決”，最高裁判所民事判例集（民集）22巻4號964頁；津地裁四日市支部判昭和47年7月24日“四日市公害訴訟判決”，判例時報672號30頁等。
[2]鳥取地判昭和62年7月30日“鳥取じん肺訴訟判決”，判タ646號第250頁等。
[3]主要判例有：大阪地裁平成22年5月19日“大阪アスベスト訴訟判決”、大阪地裁平成24年3月28日“大阪泉南アスベスト訴訟判決”、橫浜地裁平成24年5月25日“橫浜ァスベスト訴訟判決”、神戸地裁平成24年8月7日“神戸アスベスト訴 訟判決”等，http://www. moj. go. jp/shoumu/shoumukouhou/shoumu01＿00026.html。相關學術研究有：吉村良一「アスベスト被害と國の責任泉南アスベスト訴訟の課題」法律時報82巻2號（2010年）52頁、吉村良一「市埸媒介型」被害にぉける共同不法行為論：建設アスベスト事件の検討」立命館法學344號（2012年）212頁、松本克美「共同不法行為と加害行高の到逹問題：建設作業(yè)従事者のァスベスト被害とアスベスト建材メ一カ一らの共同不法行為責任を契機に」立命館法學339 ＝ 340合併號（2012年）515頁。
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