[ 馬太廣 ]——(2013-11-21) / 已閱10367次
關鍵詞: 商業預付卡，預付卡分類，法律規制
內容提要: 隨著國民經濟的發展，商業活動日益頻繁，預付卡已成為適應市場需求的、提高商業活動效率的重要工具。我國的預付卡使用也已經遍布各行業，其名目之多用途之廣，已經對廣大消費者的日常生活消費產生了重大的影響，成為廣泛使用的商業支付手段。我國目前對預付卡的法律規范和監管尚處于探索階段，由于相關的法律法規對此領域沒有明確規定，造成預付卡的發行、流通與管理均比較混亂，發卡主體分散，存在較大的法律風險，完善相關的法律法規和監管機制，保護消費者的合法權益，促進金融市場的穩定迫在眉睫。
一、商業預付卡的定義和本質屬性
世界各國、各地區和國際組織對預付卡的界定不盡相同，根據2011年5月23日，中國人民銀行監察部等部門《關于規范商業預付卡管理意見》，商業預付卡以預付和非金融主體發行為典型特征，按發卡人不同可劃分為兩類：一類是專營發卡機構發行，可跨地區、跨行業、跨法人使用的多用途預付卡；另一類是商業企業發行，只在本企業或同一品牌連鎖商業企業購買商品、服務的單用途預付卡。本文以下的論述遵循該管理意見中的相關概念和分類。
（一）本質屬性
關于預付卡的本質屬性存在一定爭議。筆者歸納整理了各種觀點，對預付卡的法律性質進行如下分析：
1．證券說。該說認為，預付卡應為一種特殊的有價證券，具體說是一種證權證券。有價證券有廣義與狹義兩種概念，廣義的有價證券包括商品證券、貨幣證券和資本證券。資本證券是有價證券的主要形式，狹義的有價證券即指資本證券。資本證券是指由金融投資或與金融投資有直接聯系的活動而產生的證券，持券人對發行人有一定的收人請求權。資本證券是為投資和籌資目的而設的證券。[1]
筆者認為，預付卡的存在表明消費者享有在一定期限內要求經營者為其提供約定的商品或服務的權利，因此是確權證券。在通貨膨脹日益加劇，銀行存款利息不足以抵御通脹的情況下，相比支付現金或是刷銀行卡，持消費卡購物可以得到更多的折扣積分等各種形式的優惠。因此，消費者購買消費卡的目的之一即是換取更大的折扣和獎勵。雖然購買預付卡可以有一定的折價優惠，在使用時還可以獲得較大的折扣優惠，但是購買人購卡的本意并非出于投資的目的，因此這里所謂的證券并非《證券法》中所說的證券，與以投資為目的的債券等理財產品也應當區分開來。
2.合同說。該說認為，在預付卡消費方式下一，持卡人和發卡人間是一種消費服務合同法律關系，其法律性質應該是一種債。[2]消費者先向發卡人支付一筆費用，然后在一定期限內享受由發卡人提供持續性的商品消費或服務消費，消費者支付費用是履約行為，合同在約定費用支付之前即已成立。持卡人取得預付卡后，持卡人就應認為已經履行了將來消費者的付款義務，接下來就是享受經營者提供商品或服務的權利了，經營者應該按照事先的承諾履行《合同法》的法律義務和所承諾的合同義務。否則，即構成違約，要承擔違約責任。[3]
雙方達成的合同的性質在《合同法》上并無明確規定，應為一種無名合同，在該合同中，經營者提供服務，消費者以預存一定金額的方式消費。首先，這種合同應為一種帶有預付款性質的消費服務合同。其次，在實踐中，在多數此類合同中，經營者會私自加入一些格式條款。比如，最終解釋權歸本店；此卡到期作廢，余額不退等等，也正是這些格式條款導致了消費者權益的受損。[4]
該種說法和第一種證券說本質上是一樣的，只是將預付卡的諸多問題納入到合同法的領域中加以規制和解決，這對于由商業企業發行，只在本企業或同一品牌連鎖商業企業購買商品、服務的單用途預付卡的規范和管理有著較好的效果。而預付卡的特殊之處在于其并沒有正式的書面合同。一般在辦理預付式消費卡后，經營者僅提供給消費者一張卡片，而從法律上看，這張卡片僅僅是作為雙方當事人簽訂合同的證明，并非正式的合同文本，這樣就使得合同雙方在日后的實際履行中出現了諸多權利義務不對等的情況。
3．代幣工具說。從貨幣性的判斷標準出發，現代西方貨幣層次理論，引入了通貨、狹義貨幣、廣義貨幣和準貨幣的概念，突破了傳統貨幣定義的局限。一些西方國家將短期證券（銀行承兌匯票、國庫券、短期公司債券、共同基金、人壽保單等）也納入廣義貨幣體系。[5]現實中往往存在這樣的物品，具有某種貨幣的類似特征，標注法定貨幣單位和面額，或規定與法定貨幣間的兌換比例，一般不能變現，但可直接交換商品或支付債務，在一定范圍和程度上代替法定貨幣流通。如購物券，可稱為代幣工具，在我國，由于國家享有貨幣發行的壟斷權，它屬于受法律禁止或限制的變相貨幣。
當前市場上的代幣工具主要包括代幣票券、不記名儲值卡、網絡虛擬貨幣。根據中國人民銀行《關于進一步加強和改進現金管理有關問題的通知》的定義：“代幣券”是一種變相貨幣，是指由單位或個人印制、發售的具有一定面額、一定使用期限、可在一定范圍內代替人民幣在市場上流通使用的票券（包括卡）。在一些城市，不少商戶與銀行合作，借助銀行的發行渠道，打出了自己的品牌，如商聯卡，實現了企業信用與銀行信用的嫁接，可廣為流通使用。參照1998年歐洲央行（ECB）發布的《電子貨幣報告》中對電子貨幣的寬泛定義，[6]銀行不記名儲值卡已經屬于貨幣職能比較齊全的電子貨幣。
這一學說多見于經濟學的研究領域中，早在20世紀初，隨著信息技術的發展，新型貨幣形式的出現就引起了許多學者的關注。筆者認為，需要區分變相貨幣和一般性預付工具的界限，預付卡的存在是科技發展和支付市場需求的必然，兩者有著本質的不同，需要防止的是一般性預付式工具向代幣工具演化，控制其對貨幣供應量及通貨膨脹造成影響，維護金融穩定。
4.類銀行借記卡說。將預付卡與銀行卡等金融產品進行比較判斷，與銀行發行的借記卡有類似之處。預付卡以卡片為載體，體現原始購得或存入的現金價值，通過電子支付服務體系，在商戶終端通過安裝POS機，為消費者提供刷卡結算服務，不能透支。但預付卡也有著不同于銀行借記卡的特征，主要可歸納為：（1）預付卡不具有人身性質（無因性），即購卡時和使用時不需要身份驗證，這是其與信用卡、借記卡最明顯的區別，預付卡丟失同現金丟失一樣，任何人都可使用，一般不能掛失。但是隨著國務院《關于規范商業預付卡管理的意見》的出臺，大額預付卡將面臨實名制的改革；（2）預付卡使用者一般自己無需開設銀行賬戶，因此也就無法提現與透支，借記卡則具有轉賬結算、存取現金等功能；（3）預付卡基本用于小額支付，其使用對象以個人為主，一些國家（包括我國）對卡內市值具有最高額限制；（4）預付卡往往有固定面值和有效期，且預付卡不計付利息等等。
筆者認為，預付卡不計息，不提供ATM功能，不提供充值、退卡服務，不提供取現、轉賬等其他支付結算服務，這些都是明顯區別于銀行卡的特點。
5.支付結算方式說。預付型消費卡本質上是一種為方便交易行為而集中儲值，分散消費的支付結算工具。作為一種支付結算工具，預付型消費卡既可以體現為一種記錄和授權傳遞支付指令和信息的賬戶證件，也可以體現為發起者簽署的可用于清算和結算的金融機構認可的資金憑證。它具有以下幾個基本要素：第一，具有社會性，即被社會認同和接受，因此發行支付工具的主體一定要有社會信譽。第二，具有清償債權和債務的職能，是價值的載體和銀行賬戶的通行證。第三，在信譽適用的范圍內發行，在該范圍內行使支付職能的工具。[7]
該說認為，預付卡是商家發行的或商家與中介、金融機構聯合發行的、用于吸引消費者在其經營場所進行購物或享受服務、為消費者提供消費便利和優惠的卡制介質，是為了順應消費者對結算方式更細化的需求應運而生的新型支付和結算方式。而無論是商戶還是第三方服務組織，都不是金融機構。但是卻因為“發卡”這樣一種業務類型而在實際上扮演了職能之一—在特定的行業和地區范圍內承擔了“資金支付結算”的功能。
筆者認為，對于原始形態的先支付后消費的情況，可以認為是預付卡的一個雛形，但是隨著信息技術的發展，交易形式的豐富，金融創新的日趨活躍，不得不承認目前市場上預付卡規模之大，形式之豐富為公眾提供了多元化的支付服務體驗，但是也為市場穩定和金融安全埋下了隱患。因此，將預付卡看作是一種支付結算方式無可厚非，但是放任其自由發展，將會使消費者的權益難以得到保護。
綜上所述，筆者認為，預付卡從法律屬性上看，其更接近于一種確權證券。在預付卡消費模式下，持卡人與發卡人之間的法律關系應認定為一種合同法律關系，消費者或購卡人（與持卡人可為同一人，也可為不同主體）先向銷售商支付一筆費用，然后在一定期限內享受由發卡人或指定經營者提供的持續性的商品消費或服務消費，預付卡的存在表明消費者享有在一定期限內要求經營者為其提供約定的商品或服務的權利，因此是確權證券。從金融領域來看，代幣票券威脅人民幣作為法定貨幣的地位，影響國家金融安全，我國法律予以明確禁止，但對預付購物卡的性質卻存在較大爭議，沒有形成比較統一的意見。實際上，預付購物卡的主要功能在于商業促銷和小額支付，對人民幣法定地位和通貨膨脹的影響不大，而且有利于促進支付手段的創新發展，成為了已被廣泛運用的電子現金卡產品，作為一種新型的支付結算工具，必須根據其本質屬性進行分類規范，納入到相應的監管制度中，使其成為安全、便捷的現代化支付結算工具。
（二）預付卡分類
預付卡主要分封閉式預付卡和開放式預付卡。封閉式預付卡是指僅能在單個商戶或者通過特定網絡連接的多個商戶內使用的預付卡，是一種行業儲值卡。開放式預付卡則是指能在銀行卡組織的受理網絡上使用的預付卡。由于現行法律規定，銀行和非銀行金融機構均不允許發行預付卡，且只有銀行或銀行卡組織會員機構發行的卡產品才可以在銀行卡組織的受理網絡上使用，因而，開放式預付卡在國內幾乎沒有發行。不同于傳統的積分卡、商家的會員卡，非金融機構發行的預付卡具備了真正的金融支付功能。一些大中型城市的商場和超市已經普遍應用預付卡。據不完全統計，全國30個省、自治區、直轄市的283個地級以上城市的主要商場，都發行過封閉式預付卡。[8]
根據發卡主體和適用領域的不同，又可以將現存的預付卡分為三類，分別是公共事業領域、服務餐飲行業以及覆蓋面更廣的綜合性消費卡。第一類是公交鐵路、水電天燃氣、電信等公用事業單位發行的卡，其市場準入、發行抵押金需經過當地建設、物價部門核準。在公共事業領域較多出現的是與銀行合作發行的預付卡，方便公民支付結算，其吸收的資金數額較大，由合作銀行的專門賬戶托管。第二類是在服務餐飲行業，多以會員卡的形式出現，一般由發卡商戶本身向消費者直接提供服務。如果是商戶自行發卡，預收資金則進人公司財務進行運作。“這些資金在事實上成為了商戶的‘零息貸款’。”[9]由于監管的缺失，一旦發卡企業發生倒閉或是捐款潛逃，對消費者將會造成損失。第三類是綜合性消費卡，這類卡多由第三方發卡機構發行，由與其簽約加盟的特約商戶提供產品服務，可跨地區、跨行業、跨法人使用的多用途預付卡，發卡公司對存放在銀行賬戶上的資金并不進行商業運作，從公司經營的角度來說，商戶返點和沉淀資金利息是公司利潤最大的兩塊。[10]目前已由中國人民銀行按照《非金融機構支付服務管理辦法》的規定，對多用途預付卡發卡人進行監督檢查，完善業務管理規范。銀行發行該類預付卡，則需由中國銀監會審批通過。
二、目前我國預付卡的相關規定
目前市場上各類消費卡名目繁多，部分消費卡發行數額巨大，發行的單位包括零售商家、專賣連鎖店、石油行業、通訊行業、公共事業單位等。以上海為例，早在20世紀末，索迪斯、雅高兩家外資預付卡公司順利落戶申城。索迪斯、雅高兩家公司乘著沒有競爭對手的天賜良機，迅速拓展市場，輕而易舉地打開了上海的預付卡市場。如現今很受消費者歡迎的”聯華OK卡”和”斯瑪特卡”，都以其強大的合作商家吸引了消費者的使用。北京市場上第三方發行的消費卡主要有資和信發行的商通卡、裕福實業發行的福卡等，其中僅資和信累計發卡金額就超過100億元。在上海，則形成聯華OK卡一家獨大，便利通卡、斯瑪特卡、共享一卡通、暢購一卡通等多家競起的格局，聯華OK卡除了進人同屬百聯集團的華聯超市外，已經進入了半數以上的家得利超市，[11]會員就有約1600萬個，銷售額早已上百億元。[12]而斯瑪特卡的合作商家更是不乏百勝餐飲這樣的強勢企業，涉及百貨、餐飲、超市、藥店、健身場所等2 478家加盟特約商戶。[13]2010年11月30日，鐵道部與中國銀行宣布啟動銀聯標準鐵路預付卡項目合作。鐵道部所屬單位、中國銀行及中國銀聯等相關機構將籌建合資公司，并以該合資公司為運營平臺推出銀聯標準鐵路預付卡，預付式卡的使用范圍更為廣泛。[14]
但是近年來，預付卡由于缺乏法律規制和監管，問題日益嚴重，部分商家因經營不善或主觀惡意等原因關門倒閉，導致已發行的消費卡無法消費或兌現事件屢有發生。據上海市消保委統計顯示，2011以來，各類預付卡投訴居高不下。隨著預付卡的發展，其以優越于現金的特性更是成了送禮佳品而滋生腐敗；單位通過預付卡的形式發放員工福利，造成國家稅收流失；一些發行預付卡的行為擾亂市場的競爭秩序，侵害消費者權益等問題日益嚴重。由于監管立法的缺失，預付卡的背后蘊藏著嚴重的法律問題和風險。
三、目前我國預付卡的相關規定
目前，我國法律并未對預付卡的定義和法律性質作出明確界定和表述，對于預付卡的相關規定散見于不同的法律法規中，本文將涉及預付卡的法律法規整理如下：
（一）對預付式消費合同的規定
我國法律對商業預付款的消費方式有專門的表述，《消費者權益保護法》第47條規定：“經營者以預收款方式提供商品或者服務的，應當按照約定提供。未按照約定提供的，應當按照消費者的要求履行約定或者退回預收款，并應當承擔預收款的利息、消費者必須支付的合理費用。”這是我國法律目前對預付款消費方式的直接規定。但對于商業預付卡的使用規范、法律監管、消費者維權以及救濟途徑等，并無法律規定。
2009年初，在上海市工商局牽頭下，由美容美發行業的企業代表簽署了《上海市美發美容預付費消費卡發售企業自律公約》，對發卡保證金作出了要求，提高了發卡者的退出成本，以及使持卡人在遭受損失時，能夠得到適當補償。
在制定規范預付式消費合同示范文本方面，已經有了實踐的先例。2011年1月，青島市出臺了全國首個《預付式消費合同》草案。《預付式消費合同》的征求意見稿，該意見稿針對消費者與經營者容易產生爭議的服務標準、卡項的使用、借用、轉讓、補辦、退卡、信息泄露、單方合同解除權、違約責任等權利和義務作出了明確約定。[15]2011年3月15日，上海市工商局推出《上海市美發美容、沐浴行業預付費消費卡買賣合同示范文本》。但是，該合同只具有推薦性而非強制性。
（二）對代幣工具的規定
我國對類似預付卡的代幣支付工具的監管散見于不同法規、規章、政策和文件中。《中國人民銀行法》第20條和《人民幣管理條例》第29條均規定，任何單位和個人不得印制、發售代幣票券，以代替人民幣在市場上流通。但對于何為代幣票券，預付卡是否屬于代幣票券，沒有給出進一步的解釋。1999年3月1日起施行的《銀行卡管理辦法》第7條規定：“借記卡按功能不同分為轉賬卡（含儲蓄卡，下同）、專用卡、儲值卡。借記卡不具備透支功能。”第10條規定：“儲值卡是發卡銀行根據持卡人要求將其資金轉至卡內儲存，交易時直接從卡內扣款的預付錢包式借記卡。”第63條規定：“非金融機構、金融機構的代表機構經營銀行卡業務的，由中國人民銀行依法予以取締。”2001年1月，國務院糾風辦、經貿委和中國人民銀行聯合下發《關于嚴禁發放使用各種代幣券卡的緊急通知》，全面叫停代幣票券發售、使用活動。事實上，預付卡發行的確對于國家貨幣融通秩序以及金融安全有著不小的影響，而我國現行法規中，除銀行以外的其他金融機構或商家是否能自己發行預付卡，并沒有明確的法律依據。
（三）對會員卡的規定
此外，中國人民銀行與國家工商行政管理總局于1998年聯合發布的《會員卡管理試行辦法》，對會員卡發卡人的資質、發卡價款的總額、發卡程序等均作了規定，規定發售總金額超過1000萬元人民幣的，由中國人民銀行總行審批；發售總金額不超過1000萬元人民幣的，由中國人民銀行一級分行審批，報總行備案。同時規定申請發行會員卡機構的凈資產總額不得低于人民幣5000萬元，申請時固定資產占總資產總額的比例不低于50％。這一文件僅針對預付購物卡中的會員卡，但是由于職能的調整，中國人民銀行不再具備對會員卡的審批監管職能。2007年11月，《會員卡管理試行辦法》廢止。
（四）對商業預付卡的規定
國務院辦公廳日前轉發了中國人民銀行等七部委《關于規范商業預付卡管理的意見》，提出以下四點意見：（1）明確職責，加強管理；（2）健全制度，規范行為；（3）堅決治理，防賄促廉；（4）防范風險，維護權益。其中在第（1）點中提到，“強化對商業預付卡發卡人的管理，是規范商業預付卡管理的首要環節，必須進一步明確部門職責，落實分類監管。中國人民銀行要嚴格按照《非金融機構支付服務管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）（中國人民銀行令[2010]第2號）的規定，加強對多用途預付卡發卡人的監督檢查，完善業務管理規章，維護支付體系安全穩定運行。未經中國人民銀行批準，任何非金融機構不得發行多用途預付卡，一經發現，按非法從事支付結算業務予以查處。對商業企業發行的單用途預付卡，商務部門要強化管理，抓緊制定行業標準，適時出臺管理辦法。金融機構未經批準，不得發行預付卡。”
為促進支付服務市場健康發展，規范非金融機構支付服務行為，防范支付風險，保護當事人的合法權益，中國人民銀行制定了《管理辦法》，自2010年9月1日起施行，為配合《管理辦法》實施工作，又制定了《非金融機構支付服務管理辦法實施細則》（以下簡稱《實施細則》）。《管理辦法》第2條中明確規定，“本辦法所稱預付卡，是指以營利為目的發行的、在發行機構之外購買商品或服務的預付價值，包括采取磁條、芯片等技術以卡片、密碼等形式發行的預付卡”。《實施細則》明確排除了發行機構與特約商戶為同一法人的預付卡。《管理辦法》第26條規定，“支付機構接受客戶備付金的，應當在商業銀行開立備付金專用存款賬戶存放備付金。中國人民銀行另有規定的除外”。《管理辦法》還對支付服務機構的申請與許可，監督與管理等事項作出了詳細明確的規定。
隨著預付卡使用的日益廣泛，各地紛紛開始根據預付卡的性質分別制定了針對性的規范性文件。例如：2009年7月，天津出臺了《天津市專用卡資金管理辦法（試行）》（以下簡稱《辦法》）。由于該《辦法》只重點規范了專用卡資金使用方面的問題，而對于發卡單位的資質、發行規模等都沒有任何限制，對商家自制自發的預付消費卡問題也未涉及。2010年11月21日，上海市人大財經委牽頭啟動對各類預付費式消費卡管理的地方性法規的前期調研工作。[16]
綜上所述，筆者認為，根據前文所述的三類預付卡中，發卡行為較為混亂的集中在第二類由發卡商戶本身向消費者直接提供服務的預付卡，由于準入門檻低，發卡行為和資金占用等方面，缺乏相關法規的規范和監督部門的管理，使得消費者投訴率不斷增加，據統計，上海市工商局和上海市消保委接到的預付消費卡投訴，已超過3 000件。[17]該類預付卡的使用范圍、期限及相關要求都是由發卡商家自行控制調整，在整個運行環節中，消費者處于弱勢和被動接受狀態。一旦發生消費爭議，只能套用《合同法》、《消費者權益保護法》的一般規定進行調解或處理，各地法院的類似判決也出現了分歧，使得消費者的合法權益難以得到切實保障，特別是由于經營者經營失敗而倒閉，甚至惡意圈錢后卷款逃逸，極易引發群體性爭議影響經濟秩序。而法律效力更低的行業自律行為和合同范本的制定，約束力有限，它只能起到約束發行者、盡量減少持卡人損失的作用，不能從根本上解決預付卡的基本問題。
四、我國建立預付卡法律規范的幾點建議
我國目前沒有專門針對預付卡發行及管理的法律法規，由于預付卡法律監管方面特別是事前監管的缺失，使得一旦發生爭議，只能套用《合同法》、《消費者權益保護法》的一般規定進行調解或處理，消費者權益難以得到保障。針對以上問題，筆者認為建立相關法律法規，明確監管主體和監管機制尤為重要，借鑒日美和我國臺灣地區的經驗，提出以下建議：
（一）建立健全相關法律和制度，明確預付卡的法律地位和性質
我國目前關于預付卡的法律規制框架尚未建立，出現了名目繁多的各類預付卡，其概念性質的界定尚不清楚。各地方政府，國家相關部門已經著手立法調研，將會陸續頒布有關于預付卡的地方法規和部門規章。筆者認為，首先，有必要明確預付卡的法律定位，從法律上甄別目前市場上不同類型的預付卡，區別預付卡本質屬性，分別對其發行、管理、兌付、監督、法律責任等作出具體的規定。在前文所述的三類預付卡中，發卡行為較為混亂的集中在第二類由發卡商戶本身向消費者直接提供服務的預付卡，該類卡更類似于會員卡的性質，其本質更具合同債權的性質，發卡人的主要目的更多是出于吸引和留住顧客，但由于發卡門檻低，其發卡行為和資金占用缺乏監管，在整個運行環節中，消費者處于弱勢和被動接受狀態，一旦發生消費爭議，根據現有的《合同法》、《消費者權益保護法》針對這類預付卡的相關規定含糊，對于案件的處理沒有很具體明確的指導。筆者建議針對預付卡的使用現狀，制定相關的司法解釋，明確預付卡中涉及格式合同的問題處理，配合行業規則，規范合同文本，做到有法可依。同時，明確行政許可、行政監查制度，完善發卡人的準入和監管機制。
（二）完善對預付卡發行機構的登記、申報制度
中國人民銀行監察部等部門《關于規范商業預付卡管理意見的通知》（以下簡稱《通知》）中，強調了對多用途預付卡發卡人的監督檢查。抓緊對符合《管理辦法》規定資質要求的商業預付卡發卡機構，核發《支付業務許可證》。對于與《管理辦法》要求有差距的機構，要根據具體情況會同有關部門采取限期整改、停止新增發卡業務、強制退出等多種手段進行清理整頓，切實維護支付服務市場秩序，保護各相關方的合法利益。該《通知》的實行將會導致目前第三方發卡機構的并購和重新洗牌。
筆者認為，中國人民銀行等七部委的《意見》不屬于法律層面的規范性文件，要想達到治理商業預付卡的法律效果，必須通過立法的形式解決，建立商業預付卡發行的行政許可制度和商業企業的申報制度，通過嚴格的準入程序和資格，由政府許可的發卡機統一發行和管理商業預付卡。
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