[ 寧紅麗 ]——(2013-12-9) / 已閱16759次
論贈與物瑕疵的私法救濟
－－基于對司法案例的實證分析
◇寧紅麗 對外經濟貿易大學 副教授
關鍵詞: 贈與人，瑕疵，違約責任，重大過失，固有利益
內容提要: 當贈與物有瑕疵時，可否及如何對受贈人提供私法上的救濟，學界與實務界圍繞著《合同法》第191條的解釋適用有不同的看法或做法。只有訴諸比較法、運用文義解釋、體系解釋等諸種民法解釋學方法才有可能實質性地厘清這一問題。就該條的性質而言，從體系解釋的角度看，宜定性為不完全給付責任而非瑕疵擔保責任。我國法院一般認為該條中“瑕疵”的外延不包括權利瑕疵，有所不妥。該條第1款第一句與該款第二句、第2款之間存在著一般與例外的關系。除非有特別規定，否則贈與人對贈與物的瑕疵就一切過錯、對一切損害均無須負責。所謂無須負責，不僅包括不承擔賠償責任，也包括不承擔修理、重作、更換等責任。當雙方當事人間既有買賣合同也有贈與合同時，受贈人也不能以贈與物瑕疵為由行使同時履行抗辯權而拒絕支付買賣標的物的價款。贈與人無須就其重大過失對受贈人承擔不完全給付責任，且贈與人不完全給付的責任形式僅限于損害賠償，且以固有利益與信賴利益為限，不包括履行利益。當贈與物造成受贈人固有利益損失時，發生違約行為與侵權行為之責任競合，此際宜采請求權相互影響說，以防《合同法》優越贈與人的立法意旨形同虛設。
與買賣、租賃、承攬等需交付標的物的合同中常會發生一方當事人交付的標的物有瑕疵的現象一樣，在贈與合同中也常會面臨同樣的問題。對此，贈與人是否及如何承擔責任，相應地，受贈人可否及如何尋求救濟？或許是由于贈與的無償性，這個問題并未受到太多重視。在立法上，雖然《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第191條有所規范，但該規定無疑較為簡單；理論上，我國學界對其基本上未投入太多心力，即使部分學者有所涉獵，也是淺嘗輒止。目前，中國司法實踐中出現了不少適用《合同法》第191條的案例，但這些案件的處理存在著或大或小的不同問題，這或許正是立法與理論不足所帶來的消極后果。本文擬結合案例，訴諸比較法、運用文義解釋、體系解釋等諸種民法解釋學方法，對贈與物瑕疵時受贈人如何尋求私法上救濟的問題展開研究，期望對相關問題的理論與實務進步有所幫助與裨益。
一、贈與人瑕疵責任的性質：違約責任還是瑕疵擔保責任
《合同法》第191條規定，贈與的財產有“瑕疵”的，贈與人不承擔“責任”。該條并未明示該“責任”為“何種責任”，贈與人所不承擔的責任究竟是違約責任還是瑕疵擔保責任？
（一）比較法
從大陸法系一些有代表性的國家或地區的立法來看，由于其立法明定為“瑕疵擔保責任”或“擔保責任”，自然不存在著紛爭。如《德國民法典》第523條、第524條明確規定該兩條分別為“權利瑕疵的責任”、“物的瑕疵的責任”，并在法條中出現“準用……關于出賣人的擔保義務的規定”、“準用關于出賣物的瑕疵擔保的規定”等表述，其瑕疵擔保責任的性質十分明顯。《日本民法典》第551條有關贈與人瑕疵責任的規定中出現了“擔保責任”的表述：“……對于附負擔贈與，贈與人在該項負擔的限度內，負有與出賣人相同的擔保責任。”我國臺灣地區“民法”第411條規定，“贈與之物或權利如有瑕疵，贈與人不負擔保責任。……”因此，在日本法與我國臺灣地區法上，贈與人的瑕疵責任的性質為擔保責任十分明確。
值得注意的是，在臺灣地區，其民法第411條第一句出現“擔保責任”表述，是明顯的瑕疵擔保責任，但理論上對該條第二句，即“但書”條款的性質仍不無爭議。對此，有三種不同的觀點。第一種觀點為瑕疵擔保責任說。如鄭玉波先生認為，民法第411條的本文及但書，既然有原則及例外的關系，所以本文規定贈與人原則上不用負瑕疵擔保責任，但書規定贈與人需負瑕疵擔保責任的例外，但是即使贈與人要負瑕疵擔保責任，基于民法第411條但書“受贈人因瑕疵所生之損害”這樣的文字，是指“瑕疵結果損害”（履行利益以外固有利益的損害），而不是“瑕疵損害”（履行利益的損害）{1}（P.153-155），這一觀點為臺灣地區通說。第二種觀點為侵權責任說。如林誠二教授認為，“此種情形，斷非瑕疵擔保責任，應屬侵權行為損害賠償責任。故本條但書宜解為‘民法’第184條之特別規定，蓋任何人贈與他人物，仍負有一般不可侵害他人權利之義務也。”{2}（P.212）第三種觀點為不完全給付責任說。如廖家宏先生認為，瑕疵擔保責任的損害賠償，不包括瑕疵結果損害的損害賠償，僅僅限于瑕疵損害而已，因為瑕疵擔保責任的規定，只是在調整給付與對價的平衡關系，不考量給付以外的固有財產。因此，‘民法’第411條但書既然規定“對于受贈人因瑕疵所生之損害，負賠償之義務”的瑕疵結果損害，可見不是瑕疵擔保責任，而是不完全給付的損害賠償責任，只有在不完全給付，才可以請求瑕疵結果損害。”{3}
（二）我國大陸
在我國大陸，研究該條性質的理論成果不多，而在有限的研究成果中，一些學者認為，《合同法》第191條是有關贈與人違約責任的規定。如王利明教授、王軼教授等均認為該條確立了贈與人的“瑕疵擔保義務”，只是違反該義務應承擔違約責任，因此是有關違約責任的規定{4}（P.355）{5}（P.211-213）。還有一些學者認為，該條確立了贈與人的瑕疵擔保責任。[1]
在我國司法實踐中，有法院將該條所確立的制度定性為瑕疵擔保責任。如在張XX、鞠XX、鞠XX訴侯XX、桂XX、陳XX機動車交通事故責任糾紛案中，上海市浦東新區人民法院認為，根據《合同法》第191條的規定，被告桂XX和被告陳XX將車輛贈與給被告侯XX時，并未約定相應附隨義務，故被告桂X和被告陳XX不應承擔贈與財產的瑕疵擔保責任，本院對原告方要求被告桂X和被告陳X承擔賠償責任的訴訟請求不予支持。[2]在宋某訴某商場贈品質量糾紛案中，法官指出，“瑕疵擔保責任一直都是標的物原所有人必須承擔的，當然也是贈與人必須承擔的責任，因而成為贈與合同效力的一個重要方面。”“電飯煲雖然屬于贈品，但仍應承擔相應的瑕疵擔保責任，因某商場促銷贈送的該電飯煲存在質量問題，而導致宋某受到物品故障的損失，該損失屬于民法的直接損失，那么商場應當承擔‘修理、重作、更換’的民事責任，也可以進行‘賠償損失’的民事責任承擔，由商場在該電飯煲市場價值以下適當合理給予宋某一定經濟賠償。”{6}法院的觀點是否合理呢？
筆者認為，由于《合同法》第191條僅籠統地使用“責任”的表述，并未明示為違約責任還是擔保責任，因此，在理論上存在紛爭在所難免，換言之，從文義解釋的角度看，無論解釋為違約責任還是瑕疵擔保責任均屬符合文義的解釋。而且，我國合同法立法并不附有立法理由書，因此，期望通過弄清該條究竟何所本、其參酌的國外立法例為何來作出妥當的解釋也不可能。此際，體系解釋或許是一種相對更合理的解釋方法。體系解釋是指依據某法條在整體法規范體系中的地位，考慮與其他法規的關聯性，解釋該法條應有的意涵。[3]質言之，揭示《合同法》第191條所定責任的性質，不能僅著眼于該條，而是應將整個合同法分則中有關瑕疵責任的條文聯系起來，發掘這些條文間的意義脈絡，從而對《合同法》第191條的“責任”作出定性。《合同法》第153-158條規定了出賣人的瑕疵責任，第262條規定了承攬人的瑕疵責任。這三個規范群規制的事務領域具有相同性，即都是就標的物瑕疵所設規則。[4]從體系性的角度來看，對《合同法》第191條定性的思考自不能脫離《合同法》在第153-158條、第262條所作的價值判斷。雖然還有一定爭議，但總體上看，我國學界多認為《合同法》第153-158條、第262條系有關違約責任的規定。不僅如此，將這兩處規范群定性為違約責任還具有使制度設計簡化的優越性。在德國法上，瑕疵擔保責任本屬獨立于違約責任的責任形態，其與違約責任之間的關系極為紛繁復雜，《德國債法現代化法》即放棄瑕疵擔保責任的獨立性，而將之納入給付障礙法的體系中。[5]我國法上，精致完善的瑕疵擔保責任制度從來就沒有建立過，實無必要抱殘守缺，逆潮流而動，在違約責任制度之外再確立起獨立的瑕疵擔保責任制度。簡言之，《合同法》在第153-158條、第262條系有關違約責任的規定。既如此，將《合同法》第191條解為系有關不完全給付責任的規定在體系性較為妥當。
總之，從文義解釋角度來看，《合同法》第191條所確立的責任，既可解釋為不完全給付的違約責任，也可解釋為瑕疵擔保責任；但從體系解釋的角度，并為制度設計簡化計，還是將該條所確立的責任解釋為不完全給付責任為宜。
二、贈與人瑕疵責任中“瑕疵”的外延
《合同法》第191條第1款第一句中“瑕疵”的外延何在？是僅指“物的瑕疵”，還是既包括“物的瑕疵”，也包括“權利瑕疵”？很多國家或地區在類似條文中，明確地將該瑕疵規定為“物的瑕疵與權利瑕疵”。如《德國民法典》第523條專就權利瑕疵責任設置明文。《日本民法典》第551條規定，贈與人對于所贈與標的物的“物或權利上的瑕疵以及欠缺”不負責任。《葡萄牙民法》第957條規定，贈與人無須對已移轉之“權利上所附有之負擔或限制”負責，亦無須對“物之瑕疵”負責。不過，由于我國立法并未對“瑕疵”的類型作出明確規定，由此引發了一定爭議。這里的“瑕疵”自然應包括“物的瑕疵”，爭議主要集中在是否包括“權利瑕疵”上。贈與物有權利瑕疵的典型形態，如贈與物為他人之物，贈與物上有抵押權或租賃權負擔等。因此，當贈與物為他人之物或有抵押權、租賃權等權利負擔時，是否應受《合同法》第191條規制？
（一）我國理論與實務見解梳理
在楊延欽訴楊延霞、袁世明贈與財產糾紛案中，一審法院認為，“被告楊延霞將共同房屋贈與原告。侵害了被告袁世明的財產所有權，在未經袁世明追認贈與行為合法，或者楊延霞取得另一半產權后，該贈與行為無效。現袁世明反對楊延霞將房屋贈與原告，原告不能取得該房屋的所有權。合同無效后，有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失。原告和被告楊延霞所達成的附條件贈與合同無效，無效的原因在于被告楊延霞，其應當賠償原告辦理喪事所支出的實際費用，其損失應為喪事的開支減去禮金所得。”二審維持原判。[6]
在陳佩曾訴張荔贈與財產糾紛案中，一審法院遼寧省燈塔縣法院指出，“陳當任生前贈給原告的存款，在贈與時確屬其與被告張荔的夫妻共同財產。但其收入較高，財產數額巨大，贈給原告28.6萬元存款，僅是處分了部分財產。況且，在陳當任生前、死后，被告張荔明知28.6萬元存款單為原告掌管，亦明知該存款已經陳當任贈給了原告，未提出異議。因此，陳當任贈與原告28.6萬元存款的行為成立，合法有效，28.6萬元存款的所有權應屬于原告所有。”[7]
在楊致祥等訴楊英祥等贈與財產糾紛案中，一審法院大連市中級人民法院認為，“該款系原告楊致祥、王雙梅夫妻的共同財產，其中一半屬于王雙梅所有。楊致祥未征得王雙梅同意，將屬于其妻王雙梅的財產贈送給他人，是無效的，屬于楊致祥所有的部分財產贈送有效。”二審法院遼寧省高級人民法院認為，“楊致祥在未征得財產共有人王雙梅明確授權同意的情況下，自行處分共有財產，違反我國婚姻法的規定。楊致祥與楊英祥簽訂的贈送書、權利書、委托書等是對夫妻共有財產的擅自處理行為，應屬于無效。”{7}（P.1064）
在蔣X訴李XX贈與合同糾紛案中，上海市奉賢區人民法院認為，第三人擅自將夫妻共同財產贈與被告，既未征得原告同意，也未事后取得原告追認，其行為已侵害了原告的合法權益，屬無權處分，贈與行為應屬無效。同時，被告明知第三人已婚的事實，作為成年女性，應當具有相當的判斷能力與社會經驗，明知第三人支出錢款用于其購房、購車將會侵害第三人配偶即原告的合法權益。因此，被告無故接受第三人的贈與，不符合社會生活的常理。原告要求確認第三人與被告之間的贈與行為無效，并以其共有權人的身份主張被告返還夫妻共同財產，于法有據，本院予以支持。”[8]
在上述案例中，法院幾乎一致性地將夫妻一方未征得另一方同意而與第三人訂立的夫妻共有財產贈與合同認定為無效，也就是說，法院是通過締約過失責任制度來解決贈與人與受贈人之間的糾紛，而不是通過權利瑕疵責任制度來解決相關糾紛，這實際上表明，我國司法實踐一般認為贈與人瑕疵責任中的“瑕疵”不包括權利瑕疵，因為權利瑕疵擔保責任或因權利瑕疵所致的違約責任（即瑕疵責任）皆以贈與合同有效為前提。在理論上我國也有學者認為，此處法律規定的贈與人不負瑕疵擔保義務，并不包括權利瑕疵擔保。這是因為，依據《合同法》第185條，贈與人只能將自己的財產贈與他人，如果贈與人將不屬于自己的財產進行贈與的，則應承擔因此給受贈人造成損害的責任{5}（P.211-212）。
（二）本文觀點證成
筆者認為，上述實務觀點與理論觀點有值得商榷之處。《合同法》第191條所言“瑕疵”應包括物的瑕疵與權利瑕疵兩種類型。其理由在于：
首先，法律的解釋，以文義解釋最為基本。[9]而所謂文義解釋，是指依照法律用語之文義及通常使用方式而為解釋，據以確定法律之意義{8}（P.102）。就“瑕疵”在一般的語言習慣上的意義而言，其在文義上應包括“權利瑕疵”的情形。“既然贈與契約同樣以‘財產權之移轉’為契約之標的，故當贈與人所移轉之財產權于契約所約定狀態不符，即生‘權利瑕疵’的問題，其概念與買賣契約相同。”{9}（P.60）欲將“權利瑕疵”剔除于“瑕疵”之列，在法學方法論上須進行目的性限縮。目的性限縮，乃是衡諸法律規定之規范目的或基本思想，將某法律規定文義范圍所不應涵及之案件類型透過限縮法條適用范圍外，以消除不同案型同處一法律規定之矛盾現象，[10]以實現“不同之案型，應為不同之處理”的平等要求。只有當規制權利瑕疵現象不符合《合同法》第191條的立法意旨，才能為此種目的性限縮，為此，持論者必須舉出充分且正當的理由，但認為《合同法》第191條所定“瑕疵”不包括“權利瑕疵”很難提出充分且正當的理由。總之，尊重文義，為法律解釋正當性的基礎，旨在維持法律尊嚴及其適用之安定性{10}（P.220），從文義解釋視角來看，《合同法》第191條所定“瑕疵”包括“權利瑕疵”的內涵。
其次，即使贈與人贈與他人之物，但當受贈人為惡意時，根本不值得保護，不存在著“應承擔因此給受贈人造成損害的責任”的問題。如日本學者北川善太郎先生認為，依照日本民法第551條第I項但書的規定，受贈人明知該瑕疵存在的，贈與人不承擔瑕疵擔保責任{11}（P.39）。在前述蔣X訴李XX贈與合同糾紛案中，法院指出，“被告明知第三人已婚的事實，作為成年女性，應當具有相當的判斷能力與社會經驗，明知第三人支出錢款用于其購房、購車將會侵害第三人配偶即原告的合法權益。因此，被告無故接受第三人的贈與，不符合社會生活的常理。”[11]這根本沒有對惡意的第三人加以保護。
再次，即使受贈人為善意，贈與人是否一概應賠償也大有可疑。即使贈與人應賠償，從基于贈與合同無償性從而應降低贈與人責任標準的角度來看，也應區分贈與人是否故意不告知權利瑕疵或保證無權利瑕疵而定。即只有贈與人故意不告知權利瑕疵或保證無權利瑕疵時，才應向受贈人承擔責任；而贈與人未故意不告知權利瑕疵或保證無權利瑕疵時，即無須向受贈人承擔責任。此時，完全不必將“權利瑕疵”排除在《合同法》第191條第1款第一句的一般規定之外，該條第2款的存在即足以使受贈人從贈與人處獲得賠償。
最后，從立法例來看，一些國家的立法明確規制“贈與他人之物”的行為。如《葡萄牙民法典》第956條規定，“一、標的為他人財產之贈與屬無效，但贈與人不得以該無效對抗善意受贈人。二、贈與人僅在受贈人為善意且發生下列任一事實時，方對受贈人所受之損失負責：a）贈與人明示承擔賠償損失之義務；b）贈與人所為屬欺詐；c）贈與具報酬性質；d）贈與附負擔，在此情形，贈與人之責任僅限于該等負擔之價值。……”《魁北克民法典》第1816條規定，“非所有人、非負責給付贈與物的人、未經授權給付贈與物的人所為的贈與無效，但贈與人已明示承諾取得贈與物的，不在此限。”從這些立法例來看，贈與他人之物的贈與合同一般是無效的，贈與人無須承擔責任，即使在特殊情況下有效（如《葡萄牙民法典》第956條規定受贈人“善意”，《魁北克民法典》第1816條規定“贈與人已明示承諾取得贈與物”），但贈與人仍只是在具有其他條件的情況下才承擔損害賠償責任。質言之，在這些立法中，贈與人并未因權利瑕疵就一概向受贈人承擔責任。
三、贈與人瑕疵責任承擔上的原則與例外關系
《合同法》第191條共2款，而第1款有2句。如何理解這3句之間的邏輯關系，攸關對贈與人瑕疵責任的準確認識。“只有對完整的句子及其前后聯系都加以考慮，才能做出合適的法律解釋。”{12}（P.133）拉倫茨也指出，意義脈絡的標準首先要求考慮上下文脈絡的關系，這是理解任何意義相關的談話或文字所不可或缺的{13}（P.207），因此，以下從邏輯上對該條文的結構加以梳理。
（一）贈與人原則上不承擔瑕疵責任
在整體結構上，第1款第一句與該款第二句、第2款之間存在著一般與例外的關系。該條第1款第一句規定，“贈與的財產有瑕疵的，贈與人不承擔責任。”[12]該句建立了一般原則，即贈與物有瑕疵，無論造成受贈人何種損失，也無論贈與人出于何種主觀狀態，贈與人原則上皆不承擔責任。換言之，除非有特別規定，否則，贈與人就一切過錯、對一切損害均不負責。之所以如此，是“因為贈與本身是無償的，贈與人贈與受贈人財產，原則上并沒有拿到什么好處，法律也就不苛責贈與人，不會讓贈與人負擔太大的責任。”{14}（P.47）質言之，“因為贈與契約乃一無償契約。受贈人既然系無償地接受一財產權的移轉，自無令贈與人負與出賣人相同程度責任的道理。”{9}（P.60）第1款第二句、第2款則規定了贈與人應承擔責任的兩種情形。相較于第1款第一句，這兩種情形皆屬例外。概而言之，贈與人原則上不承擔瑕疵責任，僅在附義務贈與以及贈與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵的情形，贈與人才例外地承擔瑕疵責任。
在前述張XX鞠XX、鞠XX訴侯XX、桂XX、陳XX機動車交通事故責任糾紛案中，法院認為，被告桂XX和被告陳XX將車輛贈與給被告侯 XX時，并未約定相應附隨義務，故被告桂X和被告陳XX不應承擔贈與財產的瑕疵擔保責任。[13]法院將《合同法》第191條所規定責任定性為瑕疵擔保責任有所不當，已如前述。在該案中，原告主張，被告桂XX和被告陳XX“明知該車輛沒有經過安全技術檢驗，將該車贈與給了沒有取得駕駛證的被告侯XX，故原告認為被告桂XX和被告陳XX的贈與行為與事故的發生有因果關系，被告桂XX和被告陳XX應與被告侯XX共同承擔賠償責任。”就此而言，法院應辨析贈與人是否有保證無瑕疵或故意不告知瑕疵的情形，若贈與人確有故意不告知瑕疵的現象，則應承認民事責任。法院僅認定該贈與合同不屬于附義務贈與，而未說明贈與人是否故意不告知瑕疵，有所不妥。不過，從結果來看，該判決還是較妥當地堅守了贈與人原則上不必就贈與物瑕疵承擔責任的立場。
（二）贈與人不承擔責任的形態
《合同法》第191條第1款第一句規定，“贈與的財產有瑕疵的，贈與人不承擔責任。”該“責任”在性質上是違約責任而不是瑕疵擔保責任已如上述，但該“責任”究竟包含哪些形態？筆者認為，該“責任”以損害賠償最為典型，但不應以此為限，除損害賠償外，還應包括修理、更換或重做（另行交付無瑕疵之物）等責任形式。質言之，贈與人不僅不承擔損害賠償責任，而且也不承擔修理、更換或重做（另行交付無瑕疵之物）等責任。當然，《合同法》第191條為任意性規范，若贈與人與受贈人約定，贈與人應就贈與物瑕疵承擔責任的，該約定應屬有效。
在前述宋某訴某商場贈品質量糾紛案中，在該案審理過程中，法院主要有兩種不同觀點。一種意見認為，既然電飯煲是無償贈送的，那么根據權利義務對等原則，商場對此不負有質量擔保責任。另一種意見認為，不管電飯煲是否是無償贈送的，商場作為其原來所有人仍承擔一定的質量擔保責任，應該負責包修、包換。法官認為，商場應當承擔“修理、重作、更換”的民事責任，也可以進行“賠償損失”的民事責任承擔，由商場在該電飯煲市場價值以下適當合理給予宋某一定經濟賠償{6}。筆者認為，贈與人不就贈與物瑕疵承擔責任為常態，在該案中，根本不存在著贈與人（即某商場）保證無瑕疵或故意不告知瑕疵的情形，因此，贈與人無須就電飯煲的瑕疵承擔責任，即不僅不必承擔損害賠償責任，而且也無須承擔“修理、重作、更換”責任。退一步講，即使有贈與人保證無瑕疵或故意不告知瑕疵的情形，從而贈與人應承擔瑕疵責任，但根據《合同法》第191條第2款，贈與人也僅“承擔損害賠償責任”，而非承擔“修理、重作、更換”的民事責任。
在聚之成有限公司訴李祥贈與合同糾紛案中，一審法院鄭州市中原區人民法院認為，“原被告交易的標的物為香水及香水瓶，香水分銷機系原告在被告購買香水達一定數量后免費贈送的物品，并非合同標的物，更不是合同成立的前提條件，被告不能以免費贈送物品的質量問題作為拒付合同標的物價款的抗辯理由。”二審法院鄭州市中級人民法院維持原判{15}（P.172）。由于贈與人原則上不承擔瑕疵責任，這也就意味著受贈人原則上不能以贈與物具有瑕疵為由尋求私法上的救濟，因此，在贈與人與受贈人之間的贈與合同關系上，受贈人不能要求贈與人賠償損失、修理、更換、重作等。不僅如此，當贈與人與受贈人之間還具有其他合同法律關系時，受贈人也不能以贈與物具有瑕疵為由而要求對該合同法律關系提供保護。在該案中，贈與人同時為出賣人，受贈人同時為買受人，他們之間既有贈與合同關系也有買賣合同關系，受贈人不能以贈與物瑕疵為由行使同時履行抗辯權而拒絕支付買賣標的物的價款。
四、贈與人應否就重大過失承擔瑕疵責任
《合同法》第191條第2款規定，“贈與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵，造成受贈人損失的，應當承擔損害賠償責任。”贈與人之所以應就故意不告知瑕疵或保證物瑕疵承擔責任，“蓋前者其心可誅，后者其言宜信，故加強對于受贈人之保障。”{16}（P.3-9）贈與人在主觀上為故意，依據該條，當然應承擔責任；贈與人在主觀上無過錯或者有輕微過失，顯然不應承擔責任。但贈與人對贈與物瑕疵具有重大過失，是否應承擔責任？
在我國臺灣地區，學者間頗有爭議。有主張贈與人應就故意與重大過失負責者，也有主張贈與人應僅就故意負責者。如謝銘洋教授認為，“此種情形，基于贈與之無償性，如要求贈與人須負擔起一般之故意過失責任，顯屬過重，然而如果受贈人無論如何不能請求損害賠償，對受贈人又顯然過于不利。此時應類推適用第四一0條之規定，減輕贈與人責任，而非完全免除其責任，亦即如果贈與人有故意或重大過失之情形，仍然應就該贈與物所造成之損害負其責任。”{17}（P.177）林誠二教授認為，“如贈與人所給付之贈與物有不完全給付之情事者，受贈人得依關于給付遲延或給付不能之規定行使其權利。惟仍應受‘民法’第四百零九條即第四百十條規定之限制，方符合法理。”{2}（P.210-211）即贈與人對瑕疵給付行為承擔故意或重大過失責任。而邱聰智教授則認為，“贈與人僅于因故意不告知瑕疵或保障無瑕疵而致之加害給付，始對受贈人負損害賠償責任，至于贈與人于瑕疵之發生有過失或甚至有重大過失者，仍不因之而負損害賠償責任。”[14]
在我國大陸，有法官認為，在加害給付的情形，基于贈與合同的無償性，如果要求贈與人須負擔起一般的故意、過失責任，顯屬過重。但如果受贈人無論如何不能請求損害賠償，對受贈人又顯然不利。正確做法是類推適用合同法第189條的規定，減輕贈與人的責任，而非完全免除其責任，只有在贈與人有故意或重大過失的情形下，才應該就該贈與物所造成的損害負其責任{18}筆者認為，這種觀點在將《合同法》第191條所定制度定性為瑕疵擔保責任的情形下具有合理性，但在將《合同法》第191條所定制度定性為不完全給付責任的情形下即無生存空間，因為若屬前者，由于不完全給付責任的規定尚付闕如，而不完全給付與給付不能同屬違約行為，故不完全給付可類推適用給付不能的規定，[15]但在后者的情形下，由于《合同法》第191條已就不完全給付創設明文，故不再具有類推適用的必要性。依筆者所言，《合同法》第191條第2款僅規定了贈與人應承擔損害賠償責任的兩種情況，重大過失不屬于這兩種法定情形，贈與人自不必負責。[16]雖然贈與人保證無瑕疵時，其可能對贈與物瑕疵的形成具有重大過失，或者對不告知瑕疵具有重大過失，但“保證無瑕疵”與“重大過失”畢竟有別，不能等而視之。
五、贈與人承擔瑕疵損害賠償責任的范圍
依《合同法》第191條第2款的規定，贈與物瑕疵“造成受贈人損失”的，贈與人應當承擔損害賠償責任。該“損失”究竟是指何種損失？換言之，受贈人能獲得多大范圍的賠償？
（一）比較法
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