[ 肖佑良 ]——(2014-10-8) / 已閱14856次
案情：閆某伙同楊某，利用某商廈開展惠民龍卡（具有打折、積分功能）積分返券活動的機(jī)會，閆某在商廈用本人及他人身份證申請辦理了近10張惠民龍卡，楊某利用曾經(jīng)在商廈電腦部工作過并掌握密碼的便利，私自進(jìn)入商廈的計算機(jī)系統(tǒng)，向卡內(nèi)虛加積分80余萬分（積分應(yīng)由實際消費所得，一定的積分可以兌換一定的禮金券，在商廈可等同于人民幣進(jìn)行消費），再由閆某持積分卡到商廈到前臺找熟人穆某兌換禮金券（兌換時應(yīng)該核實身份，核對積分記錄及購物小票）。期間閆某與楊某共兌換禮金券共計人民幣5萬余元并進(jìn)行消費，后穆某感覺有問題便停止兌換。直到案發(fā)。閆某、楊某的行為應(yīng)如何定性？
分歧意見：一種意見認(rèn)為構(gòu)成盜竊；一種意見認(rèn)為構(gòu)成詐騙；一種意見認(rèn)為構(gòu)成職務(wù)侵占。
專家意見：狄世深、吳孟栓認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪；劉仁文認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪。
筆者意見：本案閆某、楊某構(gòu)成詐騙罪。楊某利用先前任職時掌握的密碼，冒充商廈管理者非法侵入商廈計算機(jī)系統(tǒng)，利用管理者的操作權(quán)限人為地修改兩人所持惠民龍卡的積分，并非盜竊行為，而是虛構(gòu)事實、隱瞞真相的無中生有行為。由于積分本身并非財物，虛增積分的行為單獨不能構(gòu)成詐騙罪，只是后續(xù)詐騙的預(yù)備行為。行為人持卡到商場前臺將虛假積分兌換成禮金券（有價票證）的行為，是直接騙取財物的關(guān)鍵行為，這里完全符合詐騙罪的要件。
9、嚇走竊賊并占有贓物的行為應(yīng)如何處理
特邀嘉賓：張健（廣東省人民檢察院法律政策研究室副主任、法學(xué)博士）
李明（廣州大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士）
徐彪（廣東省佛山市人民檢察院法律政策研究室主任）
案情：2005年8月10日凌晨三時許，劉某、龔某、朱某發(fā)現(xiàn)有四個人盜竊某體育館二樓的鋁合金窗，三人便心生邪念，商議在竊賊必經(jīng)的路口等竊賊出來，然后大喊抓賊，嚇走竊賊，趁機(jī)占有贓物。四名竊賊盜竊鋁合金門窗得手后，當(dāng)他們抬著兩捆鋁合金行至體育館旁邊的工地時，等候在此的劉某等三人便大聲喊：“干啥，偷東西？抓賊！”于是四人扔下價值人民幣3870元的鋁合金逃走。劉某等三人遂商量把四名男子扔下的鋁合金拿去賣。朱某在路邊攔了一輛的士，把鋁合金拉往收購站，在途中被民警查獲。劉某等三人的行為應(yīng)如何定性？
分歧意見：一是認(rèn)為構(gòu)成敲詐勒索罪；二是認(rèn)為構(gòu)成搶劫罪；三是認(rèn)為構(gòu)成侵占罪；四是認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪。
專家意見：徐彪、李明認(rèn)為構(gòu)成敲詐勒索罪；張健認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪。
筆者意見：本案劉某等三人構(gòu)成搶劫罪。劉某等三人利用對方作賊心虛的心理，采取暴露他人盜竊犯罪的手段，給對方造成強(qiáng)大的精神壓力，其作用效果等同于搶劫犯罪中使用暴力、脅迫手段，致使對方不敢反抗、不能反抗，從而被迫放棄財物，這種取財手段屬于搶劫罪中的“其他方法”。
10、借錢誘人參賭，逼取借款的行為如何定性
特邀嘉賓：孫國祥（南京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
楊輝忠（南京大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士）
王俊（南京市人民檢察院研究室主任）
馬林瑞（南京市江寧區(qū)人民檢察院副檢察長）
案情：王某、胡某、李某、季某等六人事前共謀，自2004年起先后四次設(shè)賭局，誘人參賭，并主動借錢給被害人押注。王某等人通過在紙牌上做手腳將所借賭資贏回，而后以索取借款為由，當(dāng)場使用暴力或者威脅手段，強(qiáng)迫被害人編造謊言讓家人交付錢財，共獲利人民幣3.5萬元。王某等人的行為應(yīng)如何定性？
分歧意見：一種意見認(rèn)為構(gòu)成賭博罪；二種意見認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪；三種意見認(rèn)為構(gòu)成敲詐勒索罪；四種意見認(rèn)為構(gòu)成搶劫罪。
專家意見：王俊、孫國祥認(rèn)為構(gòu)成搶劫罪；馬林瑞認(rèn)為構(gòu)成敲詐勒索罪；楊輝忠認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪與賭博罪，實行數(shù)罪并罰。
筆者意見：本案構(gòu)成搶劫罪。其中的賭博行為因結(jié)果被人為操縱而僅有形式上的意義，其實質(zhì)是為了非法占有被害人財物而制造借口，掩蓋搶劫的本來面目，由于當(dāng)場使用暴力或者威脅手段，強(qiáng)迫被害人讓家人當(dāng)場交付財物，被害人沒有回旋的余地，符合搶劫罪的犯罪構(gòu)成。
11、被害人改變報案時陳述是否構(gòu)成偽證罪
特約嘉賓：劉仁文（中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所教授）
陳永生（北京大學(xué)法學(xué)院副教授）
張晨（最高人民檢察院公訴廳干部）
案情：王某系某娛樂城所服務(wù)員。2006年的一天，李某和張某來該場所消費，王某為其提供服務(wù)。張某和李某見附近無人，把王某關(guān)在包廂內(nèi)，不顧王某的哀求與反抗，將王某強(qiáng)奸。事后，王某向公安機(jī)關(guān)報案，張、李被抓捕，二人對強(qiáng)奸行為供認(rèn)不諱。后來，王某以自愿與張、李發(fā)生關(guān)系為由要求撤回控告；同時，張、李二人也翻供，否認(rèn)暴力強(qiáng)奸行為。公安機(jī)關(guān)經(jīng)過調(diào)查查明，張、李二人案發(fā)后，他們的親屬私下活動，找到王某和她的家人，允諾給王某二萬元作為補(bǔ)償，條件是王某迅速到公安機(jī)關(guān)撤回指控，并與張、李訂立“同盟”。王某同意了這樁交易，并向公安機(jī)關(guān)作了同張、李二人一致的虛假陳述。王某的行為是否構(gòu)成偽證罪？
分歧意見：一種觀點認(rèn)為構(gòu)成偽證罪；另一種觀點認(rèn)為不構(gòu)成偽證明罪。
專家意見：張晨認(rèn)為構(gòu)成包庇罪；劉仁文認(rèn)為不構(gòu)成偽證罪，也不宜按犯罪處理；陳永生認(rèn)為不構(gòu)成偽證罪，不宜按犯罪處理。
筆者意見：王某的行為構(gòu)成包庇罪。這種案件若作無罪處理，將導(dǎo)致大量強(qiáng)奸案可以錢買刑、刑事訴訟隨時由被害人終結(jié)的后果。對于證人作偽證或者包庇的尚且入罪，作為刑事立案程序的啟動人，更不能故意妨害司法活動的正常進(jìn)行。直接否定犯罪人有犯罪行為的，不屬于偽證行為而屬于包庇行為。
12、媒體編輯從事商業(yè)斡旋活動并收受財物如何定性
特邀嘉賓：李希慧（北京師范大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師）
李繼華（北京市人民檢察院第二分院研究室主任）
王克強(qiáng)（北京市九洲律師事務(wù)所）
案情：劉某為某醫(yī)藥媒體編輯，該醫(yī)藥媒體是國務(wù)院某監(jiān)管局下屬單位。2000年7月至2001年12月間，劉某接受某藥業(yè)公司董事長聶某的請托，通過某局受理辦、研究室、評審中心等部門的工作人員，為該藥業(yè)公司申報并成功取得某進(jìn)口藥品在國內(nèi)的代理銷售業(yè)務(wù)，劉某從中收受聶某人民幣10萬元、美元6000元。
分歧意見：一種意見認(rèn)為不構(gòu)成受賄罪；一種意見認(rèn)為構(gòu)成受賄罪。
專家意見：李希慧、李繼華、王克強(qiáng)認(rèn)為現(xiàn)有材料不構(gòu)成受賄罪。
筆者意見：本案構(gòu)成受賄罪。某醫(yī)藥媒體系國務(wù)院某監(jiān)管局下屬單位，與某監(jiān)管局內(nèi)設(shè)職能機(jī)構(gòu)是平級的。劉某作為該媒體的編輯，屬于該媒體的實權(quán)人物。我國歷來重視宣傳工作，國家級媒體的地位和作用尤其重要，編輯的影響力大，故本案劉某屬于利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件進(jìn)行斡旋的情形，不應(yīng)有疑義。
13、國有公司為職工購買商業(yè)保險如何處理
特邀嘉賓：陳忠林（西南政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師）
馮亞東（西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
張曉源（四川省人民檢察院法律政策研究室主任）
案情：1992年10月，四川省某國有企業(yè)投資820萬元，在汕頭經(jīng)濟(jì)特區(qū)成立某實業(yè)開發(fā)公司，該公司屬國有企業(yè)。開發(fā)公司總經(jīng)理李某、副總經(jīng)理唐某、財務(wù)部經(jīng)理黃某及出納，于1997年11月開會研究決定，為包括聘用人員在內(nèi)的12名職工購買健康保險、人壽險、補(bǔ)充養(yǎng)老保險等多種保險。1998年，唐某接任總經(jīng)理職位后，沿襲了李某的做法，繼續(xù)為職工購買保險，并在“管理費用”中列支。2004年，審計部門對該公司進(jìn)行了審計，后經(jīng)司法會計鑒定確認(rèn)：該公司從1997年至2003年在管理費用中列支購買了保險的金額是64萬余元，其中6萬余元是向市社會保險事業(yè)管理局繳納的補(bǔ)充養(yǎng)老保險，其余58萬購買的是商業(yè)保險。2004年11月至2005年3月，該公司職工退還了商業(yè)保險費用。
分歧意見：一種意見認(rèn)為構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪；另一種意見認(rèn)為不構(gòu)成此罪。
專家意見：馮亞東認(rèn)為行為性質(zhì)是私分國有資產(chǎn)，但綜合考慮公司經(jīng)營狀況和積極退贓等情節(jié)，不宜定罪量刑。陳忠林認(rèn)為如果該公司沒有采取欺騙審計的手段，并且每年都通過了正常的審計，本案不宜作為犯罪處理。張曉源認(rèn)為公司效益好，可以考慮不定罪，公司效益不好，可以考慮定罪。
筆者意見：國有單位為職工購買商業(yè)保險在2000年前后一度全國盛行，甚至蔓延到黨政機(jī)關(guān)，當(dāng)時的背景為國企大規(guī)模改制。2004年財政部、監(jiān)察部為此發(fā)文作出規(guī)定，在規(guī)定期間清退的，沒有規(guī)定還要追究責(zé)任（包括刑事責(zé)任）。用公款為職工購買商業(yè)保險，性質(zhì)是私分國有資產(chǎn)，違反了國家規(guī)定（1990年國務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)國有資產(chǎn)管理工作的通知》第二條），基于當(dāng)時國家政策上的考慮，本案已經(jīng)對使用公款購買的商業(yè)保險進(jìn)行了清退，故不再以犯罪論處。
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