[ 肖佑良 ]——(2016-9-30) / 已閱16791次
評析：上述張明楷教授的論述與觀點，錯誤與混亂之嚴重，達到了讓人震驚的程度。首先，礦藏不是人工生產出來的產品，與《產品質量法》沒有關系，不屬于《刑法》第三章第一節生產、銷售偽劣商品罪調整的范疇，跟這一章的這一節沒有關系。其次，我們國家立法普通詐騙罪及特殊詐騙罪，原則上要求“空手套白狼”才構成犯罪。當然，以交易為名，行詐騙之實的情形，應定性為詐騙，因為其行為仍然是實質的詐騙行為，同樣符合詐騙罪的構成要件。必須指出的是，詐騙罪與生產、銷售偽劣產品罪是對立關系，這是確定無疑的。生產、銷售偽劣產品罪的保護法益是國家對產品質量的監督管理制度及消費者合法權益。張明楷教授認為詐騙罪與生產、銷售偽劣產品罪是非對立關系的觀點，以及生產、銷售偽劣產品罪的保護法益是誠實交易秩序的觀點，將不同性質的事物進行比較，進而得出甲的行為構成詐騙罪的結論，邏輯混亂，錯誤有點離譜。
礦藏交易有其特殊性。參與交易的主體通常為單位，小礦藏即使是個人，大量的審批手續，決定了交易雙方最多成立民事欺詐，很難成立刑事詐騙。因為交易主體是真的，礦藏也是真的，即使夸大了儲量，這個儲量往往行為人自己并不知情，通常都是委托第三方進行礦產品儲量調查，根據調查的數據預測得出來的，本身就是不準確的。即使交易一方受騙上當，可通過起訴認定交易存在民事欺詐，要求撤銷交易合同并賠償相應的損失，刑法不必介入其中。因此，案例中甲的行為構成民事欺詐，不構成詐騙罪，更不構成生產、銷售偽劣產品罪。
案例七，2004年5、6月間，呂某在湖南省長沙市公交車上賣唱乞討，并認識了同樣在公交車上賣唱乞討的車某、劉某。2005年2月中旬，呂某提出：春節前后有很多農民工乘火車，利用外出務工人員膽小怕事的心理，到農民工相對集中的旅客列車上去賣唱乞討，由他和車某負責唱歌、要錢，劉某負責望風、保管錢款，大家態度兇蠻些可以賺更多的錢，要到的錢三人平分。于是，三人分別于2月23日、28日先后來到江西信豐縣，登記住宿在信豐縣先鋒賓館。2005年3月2日凌晨，呂某、車某、劉某來到信豐火車站。5時許，潢川開往深圳的2013次旅客列車途徑并停靠該站。三人撬開車窗，不顧車上旅客阻止，強行爬上該次列車2號車廂。上車后，呂某對車窗邊阻止其上車的旅客大聲斥罵。而后，按事先分工，由劉某前往車廂連接處負責望風、保管錢款，呂某、車某分別拄拐杖假扮殘疾人對旅客唱歌、討錢。呂某讓一位旅客讓出座位后，站在座位上叫喊“我們兄弟不是小偷，今天來給大家獻唱了，大家把錢準備好，裝睡的，都要給我醒醒，不然把你整醒，就對不起了”，然后和車某一起揮舞拐杖、用拐杖使勁敲擊車廂地板。隨后，車某唱歌，呂某以收到聽歌費為名，從2號到5號共四節車廂向旅客索取一元、二元不等的零錢。對部分不給錢的旅客，呂某、車某就用拐杖敲擊地板，辱罵一翻后才離去。當日6時許，列車乘警接到報案后，在5號至6號車廂連接處將被告人抓獲。第一審法院對三被告人以搶劫罪論處，第二審法院改判強迫交易罪。之所以沒有定尋釁滋事罪，就是因為行為人不具有流氓動機。但本書認為，一、二案法院的判決均有不當。本案的行為實質是侵害了公共場所的秩序，侵犯了乘客在列車上正�；顒优c財產。本案完全符合尋釁滋事罪的客觀構成要件，即強拿硬要公私財產，且情節嚴重。本案完全符合尋釁滋事的主觀要件，因為行為人對自己行為的內容、社會意義與危害結果具有認識，且希望結果發生。否定尋釁滋事罪的最大理由是行為人不具有流氓動機。
評析：張明楷教授認為構成尋釁滋事罪的主要事實，二審法院認定構成強迫交易罪的主要事實，都是行為人強行向旅客收取一元或者二元不等的所謂聽歌費。收錢數額并不大，符合行乞者在街坊中賣唱收取費用的行情，這個事實是本案定性的重要參考。本案行為人明顯帶有強買強賣的特征，語言威脅，用拐杖敲擊地板，辱罵不給錢的旅客等。行為人一定程度上擾亂了旅客列車的正常秩序，但沒有造成嚴重混亂。尋釁滋事罪中強拿硬要財物的，一般沒有交易的事實，也不會只要一元二元的零錢。綜合起來看，這種行為同時帶有尋釁滋事和強迫交易的性質。相比之下，尋釁滋事是次要的，強迫交易是主要的，定性為強迫交易罪更為妥當。至于流氓動機，筆者的理解是，尋釁滋事客觀行為本身就體現了行為人的流氓動機，有客觀行為就足夠了。
案例八，有人認為，單位貸款詐騙時，對直接負責的主管人員與其他直接責任人員不得認定為貸款詐騙罪；其判斷過程便是：該行為屬于單位貸款詐騙，而刑法沒有規定單位可以成為貸款詐騙罪的主體，所以該行為無罪。其實，法官在判斷構成要件符合性時，應當采取以下方法：首先確定貸款詐騙罪的構成要件，然后判斷案件事實是否符合貸款詐騙罪的構成要件，再得出是否符合構成要件的結論。顯然，所謂的單位貸款詐騙的案件事實，完全符合貸款詐騙罪的構成要件。所以，應對其中的自然人以貸款詐騙罪論處，只是不處罰單位而己。而不是先對案件事實得出結論，后考察刑法如何規定。即不能先得出案件事實為單位貸款的結論，后以刑法沒有將單位規定為貸款詐騙罪的主體為由，否認自然人構成貸款詐騙罪。
再如，在發生了所謂單位盜竊的案件時，人們常說，這是單位盜竊，但刑法沒有規定單位可以成為盜竊罪的主體，所以，只能宣告無罪。有的學者認為，單位盜竊時，對單位中的直接負責的主管人員和其他直接責任人員不得以盜竊論處；其判斷仍然是：該行為屬于單位盜竊行為，應以單位犯罪論處，但刑法沒有規定單位可以成為盜竊罪的主體，故該行為無罪。于是認為有罪的結論違反罪刑法定原則。其實，這種邏輯推理是錯誤的，表現在它將案件事實作為大前提，將刑法規范作為小前提，然后得出了無罪的結論。正確的做法是，在遇到所謂單位盜竊的案件時，首先明確盜竊罪的構成要件，然后判斷案件事實是否符合盜竊罪構成要件，再得出是否構成犯罪的結論，如果按照這個順序判斷，所以單位盜竊的案件事實完全符合盜竊罪的構成要件，對其中的有關自然人，應以盜竊罪追究刑事責任。
評析：單位貸款詐騙，單位盜竊，就是按照張明楷教授的判斷順序，也同樣不能得出有罪的結論。先明確了構成要件，然后再判斷案件事實時，不能對案件事實（單位貸款詐騙、單位盜竊）削足適履。案件事實本身就是單位貸款詐騙行為，單位盜竊行為，將單位貸款詐騙、單位盜竊的行為“削減”成為個人行為，從而成立自然人貸款詐騙罪或者盜竊罪的判斷順序，形式上符合罪刑法定原則（刑法分則），實質上違背了客觀事實。刑法總則與刑法分則是有機統一的，案件事實不僅要符合刑法分則，也必須符合刑法總則，才是真正符合罪刑法定原則。然而，根據《刑法》第三十條、第三十一條明確規定，張明楷教授的上述邏輯，同樣是違反罪刑法定原則的。（注：本書出版時，全國人大有關單位犯罪的立法解釋還未出臺）
案例九，陳某曾是某鎮糧食收購站的拖拉機司機，因為多次盜竊柴油被判處一年有期徒刑。刑滿釋放后，陳某為了報復以前曾揭發自己的盜竊行為后來成為拖拉機司機的劉某，深夜破壞劉某駕駛的大型拖拉機（800型）的剎車裝置，制造行車事故隱患。次日，劉某為運輸糧食至某縣城而駕駛拖拉機行駛在公路上時，因剎車不靈撞死路邊騎自行車的朱某。
有種觀點認為，可以將大型拖拉機解釋為汽車。因為“拖拉機與汽車的基本性質、危害性，沒有重大區別”。將拖拉機解釋為汽車，并沒有超出國民的預測可能性；拖拉機與汽車在功能上沒有什么不同；破壞拖拉機與破壞汽車，在社會危害性上也沒有什么不同。
將大型拖拉機解釋為汽車，或者說認識《刑法》第116條所規定的汽車包括大型拖拉機，的確會讓人產生違反罪刑法定原則的感覺。但是，本書認為，可以進行這種解釋。
第一，汽車與拖拉機的外形都越來越多樣化，而且越來越接近。事實上，一些大型拖拉機與卡車越來越難以區分。
第二，汽車原意為“自動車”，倘若將《刑法》第116條中的汽車按原意理解為自動車，那么，大型拖拉機當然也屬于自動車。
第三，從對拖拉機與汽車的科學界定來說，二者的區別并不具有刑法上的重要意義。汽車的標準定義，明顯可以包括大型拖拉機。不可否認，拖拉機與汽車在燃料與功能方面存在一定區別。但這種區別不具有刑法上的意義。更為重要的是，二者的性能的完整性對公共安全的保障，是同等重要的。換言之，破壞汽車與破壞大型拖拉機對公共安全所造成的危害，并無區別。既然如此，也可以認為，將大型拖拉機解釋為汽車，處于被允許的擴大解釋的范圍之內。
第四，大型拖拉機的安全行駛，同樣關系到公共安全。
第五，將大型拖拉機解釋為汽車，將破壞大型拖拉機進而危害公共安全的行為認定為破壞交通工具罪，不會損害國民的預測可能性，更沒有將不值得處罰的行為以犯罪論處。
評析：破壞交通工具罪是由《刑法》第2章第116條規定的，屬于危害公共安全罪。破壞交通工具罪，應體現公共交通、公共安全的性質。該條所列出的交通工具，涉及不特定多數人的重大生命健康的安全，若破壞行為導致事故，后果不堪設想。因此，刑法重點保護，配置了很高的法定刑。普通上路行駛的交通工具，例如小型汽車，重型貨車等，不能與《刑法》第116條所列的交通工具類型相提并論�！缎谭ā返�116條列舉的火車、汽車、電車、船只，航空器，都是該條立法時那個年代主要的公共交通工具（79年立法時是這樣，97年修訂時仍然是這樣，但是現在有所改變）。由此可見，這個罪名主要是針對公共交通領域中的交通工具，所以火車、汽車、電車、船只、航空器，主要是指用于公共交通領域從事旅客運輸的火車、汽車、電車、船只、航空器。
案例中的大型拖拉機，主要從事農業作業及貨運用途，且我國禁止拖拉機載客營運。因此，大型拖拉機確定不屬于《刑法》第116條列舉的公共交通工具類型。張明楷教授將大型拖拉機解釋成為《刑法》第116條中的“汽車”，理由牽強附會，沒有抓住問題的實質，毫無疑問是錯誤的。
本案的破壞行為不直接危害公共安全，拖拉機是停止的。司機駕駛拖拉機上路行駛之前，有檢查剎車等機件安全可靠的法定義務。司機怠于履行職責，違反了交通管理法規，發生致一人死亡的重大交通事故，應承擔交通肇事罪的刑事責任。本案行為人陳某基于泄憤報復目的，故意破壞生產經營設備（拖拉機），其行為構成破壞生產經營罪，且因破壞行為（間接）造成一人死亡的后果，情節嚴重，應處三年以上七年以下有期徒刑。
案例十，身為某公司的法定代表人的劉某，在開立支票存款賬戶時，在銀行預留了其本人的簽名。劉某為了騙取他人的財物，向某銷售電腦的公司打電話，聲稱購買10臺手提電腦，以支票付款。對方派人送來10臺電腦后，劉某將一張與預留簽名不同的支票交給對方，讓對方三天后到銀行取款。次日，劉某逃逸。被害人持支票在銀行取款時被拒付，遭受財產損失9萬余元。
問題是，行為人簽發與其預留簽名不符的支票騙取財物的行為，是否屬于“簽發……與其預留印鑒不符的支票，騙取財物”？質言之，簽名是否屬于印鑒？
《票據法》及《支付結算辦法》等法規，票據的簽章，為簽名、蓋章或者簽名加蓋章。但是《刑法》第194條只規定了“簽發……與其印鑒不符的支票，騙取財物”。那么，行為人以非法占有為目的簽發與其預留簽名不符的支票騙取財物的，應當如何處理？本書傾向于對印鑒作擴大解釋，使之包括簽名式樣。預留簽名式樣與預留印章底樣所起的作用完全相同，一般國民也不會認為二者存在實質差異。所以，認為“簽發……與其預留印鑒不符的支票”包含“簽發與其預留簽名式樣不符的支票”，并不違反罪刑法定原則。
與此相關，預留密碼也應認定為預留印鑒。問題在于：行為人以非法占有為目的，故意簽發與其預留銀行的密碼不符但與預留印鑒（狹義）一致的支票騙取財物的，能否認定為票據詐騙罪？一種觀點指出：“這是票據詐騙罪立法中的一個明顯漏洞。上述行為是一種很典型的票據詐騙行為，與簽發與其預留印鑒不一致的支票進行詐騙幾無二致，但是印鑒畢竟不同于密碼，即使對印鑒作擴大解釋，也無法包含密碼。
對刑法用語的解釋，不僅要考察其原本的意義，而且要了解其擴展的含義；不僅要考察其字面含義，還需要以社會生活事實為根據。刑法用語的字面含義與刑法規范指稱的行為類型并不完全等同。刑法描述的犯罪行為類型是開放的，而不是封閉的。所以，社會生活事實的變化，必然促進刑法人對刑法用語進行新的解釋，以實現刑法的正義性。從印鑒的功能考察，預留印鑒旨在使銀行核對持票人所持支票，是否由特定的出票人簽發。在以往僅使用狹義的預留印章底樣的情況下，當然沒有必要將印鑒作擴大解釋。但是，當銀行普遍使用印章底樣以外的簽名式樣、密碼等預留標記時，解釋者必須對“預留印鑒”作出新的解釋。在當下，應當將預留印鑒解釋為，出票人預留在銀行用于核對持票人提交的支票是否由出票人簽發的印記、標記。唯此，才能使文字不變的刑法適應不斷變化的社會生活事實。況且，支票密碼是由出票人填寫在支票上的，也是有“痕跡”的。因此，將支票密碼解釋為“印鑒”，沒有超出“印鑒”可能具有的含義。而且，對有關自然犯的刑法規范作出這樣的擴大解釋，不會侵犯國民的預測可能性。
綜上所述，支票上的印章、簽名、密碼的區分，在票據法的功能相同，在刑法上沒有區分的意義。將《刑法》第194條中的印鑒解釋為包括預留的簽名、密碼，屬于合理的擴大解釋，并不是違反罪刑法定原則的類推解釋。
評析：刑法解釋不能為解釋而解釋，不能脫離司法實踐的需要。張教授將簽名、密碼解釋成為“印鑒”的論斷，主要理由是三者的作用功能相同。筆者認為張教授的論斷不妥當，理由不充分，更主要的是實務中沒有必要性。事實上，簽名、印章、密碼三者，如果說簽名與印鑒類似的話，那么密碼與印章、簽名完全不是一回事，兩者無法涵攝。在實務中，遇到的“簽發與其預留印鑒不符的支票”的情形，一般不會單獨出現，通常是與簽發空頭支票聯結在一起的，不必要對“印鑒”一詞作擴大解釋。假如不是空頭支票的話，只是印鑒（簽名、密碼）不符，行為人無法騙取被害人的錢款，可以凍結行為人的支票賬戶。所以，張教授的前述解釋論斷，屬于為解釋而解釋的無價值論。
案例十一，某日，13歲的少年吳某被其35歲的嬸嬸宋某叫住，宋某讓吳某幫她看家，吳某同意。當晚，在宋某的逼迫和利誘下，吳某被迫和其發生了性交。此后，宋某以威脅等手段對吳某頻頻“性侵犯”。吳某的性格開始變得抑郁、暴躁，并對周圍的人有恐懼心理。后來，吳某想逃離這種關系，但是宋某以將性關系“公之于眾”嚇唬吳某。受到傷害的吳某沒有辦法，最后走上了輟學的道路。宋某的行為是否成立猥褻兒童罪？
本案的關鍵在于，如何理解《刑法》第237條的猥褻？倘若認為猥褻只是狹義性交以外的行為，那么，宋某的行為便不構成犯罪；倘若認為猥褻也可能包括狹義性交行為，則宋某的行為成立猥褻兒童罪。
我國的刑法理論習慣于使犯罪之間形成對立關系，避免犯罪之間的包容關系，從而區分此罪與彼罪。由于強奸罪是強制性交的行為，所以認為強制猥褻婦女罪只是能性交以外的行為，進而認為猥褻兒童也都只能是性交以外的行為。所謂猥褻，是指奸淫行為以外的，尋求性刺激而對他人實行的淫穢性的行為。猥褻兒童，主要表現為摳摸幼兒生殖器、讓兒童為自己手淫、雞奸兒童、脫光幼女衣服進行摟抱、玩弄，等等。按照這樣的觀點，上述宋某的行為便不構成猥褻兒童罪。但是，這樣的結論難以讓人接受。倘若宋某與吳某實施性交以外的猥褻行為，宋某無疑構成猥褻兒童罪，而宋某與吳某發生性交，反而不成立犯罪。這是正義刑法不能容忍的結論。
從理論上看，將與幼男發生性交的行為解釋為猥褻行為，符合罪刑法定原則。即使對猥褻概念不作規范性解釋，而按照漢語詞義的理解為淫亂、下流的語言與動作，那么，不正當的性交應當是最淫亂、最下流的行為。
從實踐上看，如果否認猥褻行為的相對性，一概認為猥褻行為必須是性交以外的行為，那么婦女對幼男實施性交以外的行為構成猥褻兒童罪，而婦女對幼男發生性交的反而不構成犯罪，這明顯導致刑法的不協調。既然如此，就應當對猥褻行為作相對解釋，即承認猥褻行為的相對性。
對于婦女以幼男作為性行為對象的現象，雖然并不多見但也的確存在，且行為的違法性與有責性比較重。在刑法沒有規定奸淫兒童罪而是規定奸淫幼女犯罪的情況下，對與幼男發生性交的行為必須解釋為猥褻兒童的行為。因此，那種一概認為猥褻行為只能是性交以外的行為的觀點，是難以成立的。婦女與幼男發生性交的，成立猥褻兒童罪。這是體系解釋、當然解釋的合理結論，完全符合罪刑法定原則。
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