[ 肖佑良 ]——(2016-9-30) / 已閱16789次
評析：當某類案件的處理出現嚴重分歧，且帶有普遍性，最高司法機關就有必要出臺司法解釋或者提供指導性意見，以解決實務中的問題。
雖然高法對《刑法》第227條中的郵票，專門發布了變造、倒賣變造郵票的司法解釋，但是并不能以此為由，通過簡單類比就把變造車票的行為，也納入《刑法》第227條調整的范疇。因為我國刑法分則中嚴格區分了“偽造”與“變造”兩種行為，這種區分是非常明顯的。從體系上分析，《刑法》第227條立法時，應該是只將偽造有價票證的行為納入刑法打擊的范疇。理由是，變造車票、船票、郵票及其他有價票證的行為，其社會危害性相對較小。例如本案，車票是在真票的基礎上加以變造，而且這些變造的車票出售給旅客，旅客往往是知情的，購買價格也只是比真票價格稍高一點，購買者目的是為了逃掉部分票款而省些錢，這種變造的車票購買的人少，有利可圖的空間較小，發案數量也不多。船票、郵票也一樣。故《刑法》立法時并沒有將變造車票、船票、郵票及其他有價票證的行為納入其中。這應是立法時的背景。在此之后，形勢發生了變化，到了2000年，變造郵票的情形比較嚴重，司法處理爭議大，最高人民法院認為有必要將變造郵票、倒賣變造郵票的行為納入刑法調整的范圍，于是出臺這部司法解釋。不要低估了高法的智慧，司法解釋不是心血來潮，高法肯定是看到了“偽造”與“變造”的差異的。所以，這個司法解釋的出臺恰恰說明立法時，變造行為并沒有納入《刑法》調整中。張教授的前述解釋，從萬能的法益保護目的出發，強調所謂文字可能具有的含義，通過簡單的類比，得出似是而非的結論。這種解釋不考慮我國司法的實際情況，不考慮我國刑事立法模式與刑事政策，視刑法為法益保護唯一靈丹妙藥，深陷刑法至上的泥潭，無法自拔。
張教授一方面強調：“當刑法條文一直明確將兩種現象分別規定時，如果某個分則條文只是規定了一種現象，那么，原則上就不能將沒有規定的另一現象解釋成刑法分則條文所規定的現象，或者說不能將該分則條文的規定擴大解釋為包括其沒有規定的現象，否則，會被人們視為類推解釋。”（書中第126頁）另一方面，張教授在解釋《刑法》第227條中的“偽造”時（書中第213頁），明知我國刑法條文將“偽造”與“變造”明確區分，卻又將“變造”納入到“偽造”中去了，前后自相矛盾。
案例十六，方某失業在家，一次偶然的機會，她看到了網絡上真人演繹的激情視頻后，覺得這是一條發財的好途徑，便買來了攝像頭，開始從事裸聊生意。方某訂立了一套收費標準，不同級別，不同價碼，“生意”迅速在全國鋪開。法院審理查明，從2006年11月到2007年5月案發，方某的裸聊生意遍及全國22個省、市、自治區，通過電腦上的聊天記錄就查證有三百多名觀眾，網上銀行匯款記錄達千余次，計2.4萬元。某法院以傳播淫穢物品牟利罪判處方某有期徒刑六個月，緩刑1年，并處罰金5000元。
問題在于，能否將“作為信息的圖像數據”本身認定淫穢“物”？對此，刑法理論上存在不同觀點。一種觀點認為，刑法規定的是淫穢“物”，那么作為信息的圖像數據也解釋在內，就超出了解釋的界線。另一種觀點則認為，作為信息的圖像數據本身也是淫穢物。2000年12月28日全國人大常委會審議通過了《關于維護互聯網安定的決定》（以下簡稱《決定》）第3條第5項規定：“在互聯網上建立淫穢網站、網頁、提供淫穢站點鏈接服務，或者傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片的，依照刑法有關規定追究刑事責任。”此后，最高人民法院、最高人民檢察院2004年9月3日《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第9條規定：“刑法第367條第1款規定的‘其他淫穢物品’，包括具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等互聯網、移動通訊終端電子信息和聲訊臺語音信息。”這些規定似乎使人們對淫穢視頻、音頻等是否為淫穢物品，不再產生懷疑。其實，能否將視頻、音頻解釋為淫穢物品，是值得研究的。
張教授認為，上述《決定》的規定屬于提示性規定，就意味著網絡中的淫穢圖片、視頻動畫本身，可能屬于淫穢“物品”，否則，立法機關不會作如此注意規定。盡管如此，我們依然必須論證淫穢視頻等屬于淫穢“物品”。
張教授觀點：一是根據同類解釋，對其他淫穢物品的理解，應當以法條在此之前列舉的具體內容為根據；而不能事先確定概括性用語的內容，然后再限制解釋在此之前列舉的具體內容。二是雖然《刑法》第367條第1款所列舉的“書刊、影片、錄像帶、錄音帶”是有體物，但其列舉的“圖片”則不限于有體物。因為在漢語中，將某個視頻稱為圖片，沒有超出圖片一詞可能具有的含義，不會損害國民的預測可能性。三是既然《刑法》第367條第1款所列舉的“圖片”包括無體物，那么“其他淫穢物品”也能包括無體物，所以，淫穢的音頻文件屬于淫穢物品。
基于上述理由，案例的判處是可取的。并不是說方某的裸體本身就是淫穢物品，而是說其通過電腦傳送至他人電腦中的淫穢圖片是淫穢物品。
評析：張教授解釋淫穢物品時，認為淫穢圖片可以是“無體物”的觀點，不符合事實。受技術條件限制，圖片到現在為止仍然只能是有體物。不然，圖片的淫穢內容將沒有依托。還有，將視頻視為圖片，并不恰當。所有視頻的確都是由一系列的圖片組成的，跟動畫片一樣，一系列的圖片連在一起，讓人產生活動感覺。然而，圖片與視頻，兩者差異巨大，且刑法明確區分。因此，將即時動態的視頻解釋成為圖片，超出了圖片一詞可能具有的含義，損害了國民的預測可能性，而不是（張教授認為的）相反。
淫穢物品立法時，淫穢電子信息主要就是錄音帶、錄像帶。它們都要依托磁帶這種有體物，淫穢電子信息儲存在磁帶上的磁介質涂層中，所以錄音帶、錄像帶是淫穢物品。隨著技術條件的進步，因為緩存（內存）、硬盤比磁帶更多、更快、更好、更省地儲存電子信息，緩存（內存）、硬盤取代了磁帶，市場上的錄音帶、錄像帶于是消失了。緩存（內存）、硬盤儲存電子信息，既能即時動態儲存，也能永久靜態在儲存。不管哪一種儲存方式，都必須依托有體物（緩存、硬盤）中的磁介質方能實現。要實現即時裸聊視頻，淫穢電子信息必須借助緩存（內存）、硬盤的動態儲存，仍然需要依托有體物，故即時裸聊視頻仍然屬于淫穢物品。上述案例中的方某通過電腦與互聯網，即時制作、即時傳播淫穢電子信息，其行為構成制作、傳播淫穢物品牟利罪，原審法院只認定了傳播行為，沒有認定制作行為，罪名認定不是很準確。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
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