[ 韓德強 ]——(2004-4-24) / 已閱23205次
論法律方法的異化及其危害
——兼析司法過程中司法資源的市場化配置
內容提要：司法過程中的法律方法是在司法實踐基礎上所作的理論總結，而不是單純地依據法學理論進行的邏輯歸納。筆者對目前法學理論界持有的法律方法必然具有正當屬性的觀點表示質疑，提出司法實踐中法律方法的異化問題，并剖析其異化的基本形態及危害。同時，從社會信息經濟學的視角論證法律方法的異化現象與司法資源交易行為的辯證關系，指出二者的相互依存、相互轉化、相互促進必然會導致司法資源的市場化配置和運作，形成司法方法的制度性腐敗。
關鍵詞：法律方法 法律方法的異化 司法資源的交易 司法資源的市場化配置
論法律方法的異化及其危害
——兼析司法過程中司法資源的市場化配置
韓德強 郝紅梅
1、何謂法律方法的異化
1、1法律方法異化的具體含義
法律方法 是指站在維護法治的立場上，根據法律分析事實、解決糾紛的方法。它大體包括三個方面的內容：一是法律思維方式；二是法律運用的各種技巧；三是一般的法律方法。
根據上述定義，我們是否可以提出這樣的質疑 ：不是“站在維護法治的立場上”，根據法律分析事實、解決糾紛的方法是什么？在此有兩點需要說明：一是在提出這個疑問時，我們已默認法治具有明確、統一、現實的標準，以建立一個明確的論域和平等的對話平臺；二是不論如何表述法律方法的定義，我們都可以對適用法律方法的目的本身提出質疑。
這個質疑的提出在理論上是成立的。我們知道，體系內的目的與方法是可以相互脫節甚至分離的，在法律體系內同樣如此。首先是法律目的的主觀性決定了法律方法的滯后性，模式化的方法跟不上變化著的主觀目的，使目的與方法相脫節、分離，使得方法所具有的積極作用受到減損甚至消失，從而破壞、對抗目的的實現。其次，適用法律的主體對法律方法的工具性運用，使得方法所具有的可操作性帶有主觀性，非正當目的下的方法操作有可能將方法本身所具有的積極價值降至最小值，甚至產生消極性價值。第三，法律方法只能限制、約束，但不能禁止、消除非正當性的目的。法律方法自身的客觀性不能完全對抗法律目的的主觀性。同時，非正當性法律目的的產生并不排斥法律方法本身的存在。第四，法律方法本身成立與否不以法律目的的性質為條件。因此，從理論上講，不“站在維護法治的立場上”或不以“維護法治”為目的，同樣可以根據法律，運用法律方法分析事實、解決糾紛。
這個質疑的提出在司法實踐中更是成立的。法學理論界、司法實踐界對此沒有足夠的認識和研究，本文嘗試填補這一空缺，著重分析、探討之。
在此，我們將這種不是“站在維護法治的立場上”，而根據法律分析事實、解決糾紛的方法稱之為法律方法的異化 。它是指在司法實踐活動中，司法主體 基于對司法資源進行交易的目的或其他非法治目的，運用法律方法，規避法律、利用法律漏洞，或因錯用、誤用、借用法律方法，改變或削減司法實踐活動的程序公正或結果公正，致使法律方法喪失其所具有的特有屬性或積極作用的行為和現象。
根據我國當前的司法體制，司法的存在狀態一般可分為動態的司法活動和靜態的司法制度。本文探討的法律方法的異化問題主要存在于動態的司法活動過程中，可以更確切地稱之為司法方法的異化 。
1、2法律方法異化與司法資源市場化配置
法律方法的異化有其自身的規律性，依其在整個司法活動中從量變到質變的演化、發展過程，從理論上可劃分為以下層次：司法資源 交易行為——法律方法的異化——司法的方法性腐敗——司法資源市場化配置。這種層次性涵蓋了以下內容:司法資源的交易行為為法律方法的異化提供動力和條件，其在量上的累積演變為規�；姆煞椒ó惢�；法律方法的異化又是司法資源交易行為實現的有效手段或方式，其規�；鶎е碌乃痉ǚ椒ㄐ愿瘮∮智治g著正常的司法機體，誘使具有異化因素和性質的司法管理制度出現，從而使法律方法異化得到制度上的支持和保障；法律方法的異化與司法資源交易行為之間相互依存、相互促進的辯證關系促進著司法資源的市場化配置和運作，形成司法方法的制度性腐敗。
司法資源交易行為是指司法資源交易雙方基于對合法權益或非法利益的追求，賣方（司法主體）為獲取各種權益出賣司法資源，買方（當事人）為尋求法律救濟或逃避法律懲罰買入司法資源所進行的各種形式的交易活動。其實質是司法資源商品化，成為司法主體手中的交易標的。司法資源交易行為的規�；纬伤痉ㄙY源交易市場，這種交易市場的非法性一旦得到具有市場化因素和性質的司法管理制度的支持和保障，司法資源配置的公平效率兼顧性原則將逐漸被單純的市場經濟效益性原則所取代，從而形成司法資源的市場化配置。這種市場化配置的實質是指司法主體在司法實踐過程中，受各種權益需求的誘惑和驅動，為追求和實現經濟上的最大利益化，用經濟效益性取代在司法領域內處于至尊地位的法律公正性，使得法律喪失其特有的公正屬性和主體資格，淪為司法資源交易市場的客體。正如資本主義市場經濟下極易將人異化為貨幣的奴仆一樣將法律異化為權益的奴仆。
1、3司法資源市場化配置的特點
司法資源市場化配置的特點：其一，司法資源交易市場永遠是賣方市場，賣主的身份、地位不可更改，市場產生之初就具有壟斷性。司法資源交易中的賣方憑借國家法律賦予的職責和司法權力，在享有國家一定報酬的同時，又通過司法資源交易行為從買主手中獲取各種形式的“報酬”。這種“報酬”是他們憑借司法權力壟斷和司法知識壟斷無償從買主手中榨取的“利潤”。這種“利潤”與其他任何市場中的利潤都不同，因為它是以損害法律的正義和人的良知為代價而產生的。其二，司法資源交易者對法律所持有的公平正義信念在司法資源交易行為中轉化、敗壞成為精神商品。法律信念逐漸喪失而成為精神商品較為抽象，大的方面指社會的整體法律觀念被商品化，小的方面指司法資源交易參與者對法律觀念持有的商品化態度。具體地講，司法商人 每進行一次司法資源交易，都是一次出賣法律良知的冒險，冒險的收獲就是法律良知的價格。可以想象，有這樣一個市場，里面充斥著把人的信念和良知作為商品的交易，其可怕程度就可想而知了。其三，在進行司法資源交易過程中，交易各方共同遵守著一些心照不宣的內部規則。這些規則始終隱藏在一些正式的司法管理規則的陰影中，實際承擔著分配腐敗權力和利益的重任，其實質是交易各方相互默認對方的非法利益，以犧牲國家和他人利益為代價，謀取自身利益。一般說來，根據被損害利益的形態，可分為有形利益和無形利益。有形利益是指案件當事人因司法資源交易行為而受損或喪失的應得利益，它是一種能以貨幣形式表現的短期利益；無形利益是指因司法資源交易行為而受到侵蝕和損害的法律尊嚴和司法公正，它是長期的、無形的、觀念上的利益，是國家和公眾的利益。在所有的司法資源交易活動中，作為既得利益者或預得利益者的交易方，為了提高交易的安全系數和成功率，一般都最大限度地犧牲無形利益，而盡量縮小對有形利益的侵害。
2、法律方法異化的基本形態
2、1法律方法異化的案例模式
法律方法的異化一般存在于案件的具體審理過程中�，F選用以下具有一般性的案件，剖析其存在的基本模式。
某一買賣欠款糾紛案件 中，有債權人甲及其利益代理人 ，債務人乙及其利益代理人。案件基本標的額為2萬元 （其中含利潤2000元），相關的預得利益 數額為4000元，案件受理費、委托律師費、交通費等法定費用數額共為2000元。該案訴至法院后，債權人甲訴訟請求的最高取得利益數額為20000+4000+2000=26000元，最低取得利益數額為20000-2000=18000元。當該案件由法官A處理時，在案件事實基本清楚的情況下，存在以下裁判結果：（1）接受甲的交易條件，滿足其訴訟請求，確定乙償還數額為26000元，簡稱正常處理。（2）在不違背法律、法規具體規定的情況下，接受乙的交易條件，滿足其不合理答辯請求，確定乙償還數額為18000元，簡稱不盡合法處理 。（3）在法律、法規允許的調整范圍內，考慮到甲、乙雙方提出的交易條件，確定乙償還數額為22000元左右。簡稱折衷處理 。
從上述案例可以看到，一個案件在法律法規允許的范圍之內，可以有三種不同的裁判結果存在。確定何種裁判結果并不是由法律方法自身所決定，而是由法官的裁判目的所決定，法律方法僅是置于法官裁判目的之下可供選擇的操作手段。一旦案件裁判結果成為法官與當事人的交易籌碼，對案件的裁判在本質上將還原為在各種可能性之間的選擇。那么，法官的裁判目的便會把法律方法變為其謀取私利的工具或手段，最終導致法律方法的異化。正如美國法學家史蒂文.J.伯頓所講：“當法官基于法律理由而判決時，他們就是在法律之內進行判決的。然而，在法律之內進行判決并不能充分取得合法性�！� 由此可見，一方面案件裁判結果的可選擇性，是法律方法異化的一個基本前提，案件的三種裁判結果來源于三種不同趨向的法律方法，通過三種法律方法可以完成三種不同的交易目的；另一方面正是法律方法的可選擇性和可操作性，使得法律方法成為交易目的得以實現的杠桿或紐帶，使得不以維護法治為目的的裁判結果得以成為交易籌碼。
2、2法律方法異化的具體表現形式
一、法律思維的異化
法律方法的核心是法律思維。法律思維一般是指司法主體在司法實踐過程中，以維護法治為目的，根據法律的品性，而形成的解決法律問題的一種合法性思維定勢 。我們知道，法律思維的實質是其思維形式的規范性（合法性），而這種規范性的根據或標準即是法律本身，但事實上，思維的主觀性是不可能總是與法律的規范性相一致，相統一的，思維本身存在著實質與形式不一致的情況。也就是說，上述定義的必要前提——法律思維就是以維護法治為目的合法性思維，很明顯是一種理論上的理想主義，而不是對現實法律思維的真實反映。現實司法中，司法主體的思維總是與法律的規范性相脫節、分離甚至對立，而這種狀態大多數并不是以明顯的違法性思維定勢為表現形式的，總是界于或游離于合法與違法之間。司法主體的這種不以維護法治為目的，僅根據特定裁判結果的需要去發現法律、適用法律、處理案件、解決糾紛而形成的思維定勢，就是法律思維的異化。
在司法主體的司法態度上，法律思維異化的實質就是司法主體的個人價值立場及見解與案件裁判結果之間的關聯發生變異。正如前述案例模式中的三種裁判結果，若不是司法主體與當事人交易后的特定追求，不論法官A作出何種裁判結果，都是他正常法律思維下適用具體法律方法而作出的規范性裁判，而不能因裁判結果的不妥追究其司法態度上的任何主觀過錯。那僅僅是其適用法律方法的見解或技巧問題，不存在法律思維異化的問題。但是，如果裁判結果是法官A與當事人進行交易后的特定追求，不論裁判結果是多么的符合法律規范，其適用具體法律方法多么嫻熟正確，都不能擺脫其個人的價值追求喪失了法官所應有的法治信念，而與其個人私利相連接的嫌疑。這種由于特定交易目的存在而導致裁判結果與個人私利相連接的思維模式，便構成了法官A的法律思維的異化。當然，基于司法主體與當事人的交易行為而產生的法律思維的異化，雖然以特定裁判結果為追求目的，但不以其為標準或成立要件。
從以上可以說明，當前法學理論上對法律思維的定義是理想的、片面的，忽視了法律思維是由客觀化的法律規范與主觀性的思維方式兩部分構成的。并且，是思維主導法律，而不是法律控制思維，是主體思維的價值取向決定法律思維的性質，而不是法律自身的客觀屬性決定法律思維的性質。因此，單純地強調法律思維的法治性，而忽視其非法治性，是不能全面解讀法律思維的真實意義的。
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