[ 韓德強(qiáng) ]——(2004-4-24) / 已閱23215次
參考文獻(xiàn)
《法治與法律方法》陳金釗著，山東人民出版社2003年4月，第198頁。現(xiàn)在對法律方法的論述很多，如陳金釗、謝暉主編的《法律方法》，葛洪義主編的《法律方法與法律思維》，劉治斌的《司法過程中的法律方法問題》，孫笑俠的《法律家的技能與倫理》，張保生的《法律推理的理論與方法》等等，但都無一例外地認(rèn)為法律方法一定與法律目的相符合，在司法過程中起到的作用一定是積極的，具有的功能一定都是合法性的。這些觀點(diǎn)都是對法律方法的形而上的認(rèn)識和理解，忽視了法律方法的現(xiàn)實(shí)性和主觀性。
對我國法學(xué)界在法學(xué)方法和法律方法研究上存在的一些誤區(qū)，已有學(xué)者從理論法學(xué)的角度提出質(zhì)疑。詳見林來梵、鄭磊《法律學(xué)方法論辯說》，載于《法學(xué)》2004年第2期，第3頁。鄭永流的《法學(xué)方法抑或法律方法》，來源法律思想網(wǎng)。
嚴(yán)格地講法律方法的異化與異化的法律方法不同。異化的法律方法是指法律方法本身已經(jīng)失去了正確性，無法稱之為法律方法，而成為實(shí)實(shí)在在的非法律方法，不是法律目的與裁判結(jié)果的異化，而是法律方法本身屬性的變質(zhì)或喪失，是法律方法價(jià)值性的異化；法律方法的異化是指法律主體有意或無意地錯(cuò)誤運(yùn)用、利用法律方法的可選擇性，使法律方法的應(yīng)有作用喪失，并不改變法律方法本身的方法屬性或正當(dāng)屬性，更多地指向改變正當(dāng)目的運(yùn)用法律方法產(chǎn)生的過程異化或結(jié)果異化，指向司法主體自身的異化。本文所講的法律方法的異化不再區(qū)別二者，兩種含義兼而有之。
司法主體包括作為司法機(jī)關(guān)的集體主體和作為法官的個(gè)人主體，本文中的司法主體是指作為個(gè)人主體的法官。
嚴(yán)格地講法律方法異化與司法方法異化并不相同，司法方法異化僅是法律方法異化的重要組成部分和表現(xiàn)形態(tài)，法律方法異化的含義和范圍更為寬泛，可以延伸到檢察、行政執(zhí)法、律師業(yè)務(wù)活動等領(lǐng)域。但本文為了論述方便、準(zhǔn)確，不再特意區(qū)分二者，將法律方法異化的含義和范圍狹義地理解為司法方法的異化。
司法資源市場化配置的涵義是指司法腐敗的規(guī)模化和制度化，是筆者對當(dāng)前社會現(xiàn)象特別是司法現(xiàn)狀進(jìn)行深入思考后做出的嘗試性總結(jié)，究其實(shí)質(zhì)屬于信息市場的范疇。信息市場的理論是信息經(jīng)濟(jì)學(xué)中的一個(gè)重要組成部分。1959年，美國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家馬爾薩克(J.Marschak)發(fā)表《信息經(jīng)濟(jì)學(xué)家評論》一文，標(biāo)志著信息經(jīng)濟(jì)學(xué)的誕生。1961年后，美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家施迪格勒（J.Stigler） 陸續(xù)發(fā)表關(guān)于信息經(jīng)濟(jì)學(xué)的文章，獲得1982年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎。1970年美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家阿克洛夫(G.Akerbf)提出信息市場中的“檸檬”理論，獲得2000年度的諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎。該理論現(xiàn)在被廣泛應(yīng)用于經(jīng)濟(jì)、行政、人事等各個(gè)管理領(lǐng)域。本文就是借鑒這一理論，對司法活動進(jìn)行分析研究。司法資源交易市場中的司法應(yīng)該是指廣義上的司法，并不僅指法院的審判活動（狹義司法），其他執(zhí)法權(quán)力（檢察權(quán)、行政執(zhí)法權(quán)等）在運(yùn)用過程中的交易行為與之相類似，甚至具有更高的市場化程度。為了論證清晰，本文僅討論狹義司法資源的市場化配置的問題。參考書目：陶長琪：《信息經(jīng)濟(jì)學(xué)》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，2001年版。
司法資源有廣義和狹義之分，廣義的司法資源一般是指法院中的職位、級別、福利待遇以及案件等；狹義的司法資源是指案件本身以及與其相關(guān)的審判權(quán)、執(zhí)行權(quán)、調(diào)查權(quán)、知情權(quán)和相關(guān)司法工作成果等。本文討論的是狹義司法資源的配置問題。
凡將法律本身及其信念視為商品進(jìn)行交易活動的法律工作者皆可稱為司法商人，在此主要指進(jìn)行司法資源交易活動的法官，也可稱為交易法官。他們是既得利益者，有深厚的社會關(guān)系和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，不希望變革，但又會利用變革。他們是司法腐敗的催化劑，只是更加巧妙、偽善。
本文僅以法院民事案例為模式進(jìn)行解析。雖然其他案件的形式、內(nèi)容與之不盡相同，但它們運(yùn)行模式的實(shí)質(zhì)相同。例如，似乎與市場化最不相干的殺人案件的偵查活動，犯罪嫌疑人一旦明確后，犯罪嫌疑人及其親屬在公安機(jī)關(guān)的偵查后期和預(yù)審階段，就有可能成為司法交易市場中的買主，掌握案件事實(shí)和法律信息及知識的公安機(jī)關(guān)或辦案人員就可能成為該市場中的賣主，商品就是案件的事實(shí)情況、證據(jù)材料的取舍和定性以及與案件有關(guān)的法律信息及知識等，其中法律信息的含義較為廣泛。如案件由誰承辦這一信息也有可能成為司法商人手中的待售商品。
指凡是能夠代表當(dāng)事人的利益與案件承辦人進(jìn)行交易的人，包括委托代理人、訴訟代理人、介紹案件的經(jīng)紀(jì)人、當(dāng)事人的各種關(guān)系人等。
這里的數(shù)字是象征性的，將各種利益量化為貨幣形式，更為直接，易于分析說明。
欠款利息、違約金、滯納金等法定的預(yù)得利益。
一些視法律為工具和手段的司法者，善于鉆取法律漏洞，利用法律缺陷，最大限度地利用司法自由裁量權(quán)，常常把某些案件處理得不合法理、民情，但監(jiān)督者又無法將這些案件定為冤假錯(cuò)案，因?yàn)檫@些案件沒有明顯違背法律、法規(guī)。所以，此處稱為不盡合法處理方式。對于那些進(jìn)行赤裸裸的權(quán)錢交易，明顯違背法律、法規(guī)的冤假錯(cuò)案，本文沒有涉及，因其非法性有目共睹，無須論證。
從社會現(xiàn)實(shí)看，法官選擇折衷處理作為結(jié)案方式，已經(jīng)是一個(gè)普遍的社會現(xiàn)象。不可否認(rèn)，以其他方式審結(jié)的案件也可能存在司法交易，甚至情況更加惡劣。一方面，隨著各項(xiàng)規(guī)章制度的建立健全，低劣的法官會有所收斂；另一方面，耿直的法官會因經(jīng)常碰壁而逐漸變得圓滑。因此，采用折衷方式處理案件的法官將逐漸成為法官隊(duì)伍中絕大多數(shù)。當(dāng)然，由于承辦人能力和水平有限，也會使非交易案件成為冤假錯(cuò)案，這往往不通過評價(jià)機(jī)制進(jìn)行淘汰，而由監(jiān)督機(jī)制予以清除。同時(shí)，對交易本身要有全面的認(rèn)識和理解，并非只有非法交易才構(gòu)成司法交易，法律未禁止的交易同樣可能是司法交易。例如，本文模式中，法官A依人情做出折衷處理后，未接受當(dāng)事人任何形式的好處。人情送給了雙方當(dāng)事人的利益代理人B或C，B或C與法官A是同一法院的同事，這時(shí)，A由此得到的好處是在各項(xiàng)評比時(shí)，得到B和C的選票支持。這種交易雖然沒有非法性可言，但它潛在的危害性卻悄然地侵蝕著法官的心靈和氣節(jié)。
[美] 史蒂文.J.伯頓：《法律和法律推理導(dǎo)論》，張志銘、解興權(quán)譯，中國政法大學(xué)出版社，2000年11月版，第189頁。
參見陳金釗：《法治與法律方法》，山東人民出版社2003年4月，第198—200頁。
此處承辦人包括案件主審者和案件承辦機(jī)關(guān)。特別是在主審者沒有獨(dú)立司法權(quán)的案件中，擁有司法權(quán)的機(jī)關(guān)單位便可能成為市場的賣主。
是指從事司法資源交易行為的律師，以下律師都是交易律師之意。
2002年8月26日《人民日報(bào)》14版報(bào)道，上海市徐匯區(qū)法院在刑事審判中推出一項(xiàng)新舉措：量刑答辯，即將法官私下定奪的事情，由當(dāng)事人根據(jù)法律的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)先進(jìn)行公開討論，然后再確定結(jié)果。這樣可以擴(kuò)大法律信息的公開范圍，保障當(dāng)事人的知情權(quán)，使司法信息傳播渠道暢通，減少賣方市場。
律師致富更多的是取決于職權(quán)便利和法律漏洞，而非正常的合法收費(fèi)。
[美]萬斯庭：《美國法官的工作》，載宋冰編：《程序、正義與現(xiàn)代化——外國法學(xué)家在華演講錄》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第329頁。
清算人員的一般方法：一是與破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)人進(jìn)行擴(kuò)大破產(chǎn)債務(wù)的交易；二是與破產(chǎn)企業(yè)的債務(wù)人進(jìn)行縮小破產(chǎn)企業(yè)債權(quán)的交易；三是能夠收回的債權(quán)不作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行登記。
可喜的是吉林省高級法院最近推出了一項(xiàng)新舉措：衡量一個(gè)法院審判工作，不再以收案多少論英雄。見2002年8月11日《人民法院報(bào)》第一版。
司法改革的成果中，源自山東濰坊的大立案制度是一項(xiàng)不錯(cuò)的制度，它對案件合理、有序的分配起到了積極的促進(jìn)和保護(hù)作用。但再好的制度也要由人來執(zhí)行，對案件具有分配權(quán)的人利用案件本身的作用和價(jià)值，總是能把有限的權(quán)力發(fā)揮到最大限度。
審理案件怎能保證絕對規(guī)范毫無差錯(cuò)？二審欲挑剔一審案件存在的實(shí)體或程序問題往往是“百發(fā)百中”，但這些問題是否足以改變一審裁判卻是有待探討的。審判實(shí)踐中，這種探討是很有講究的，絕不僅僅取決于法律本身的規(guī)定。筆者慶幸有過在一、二審法院的工作實(shí)踐，體會和認(rèn)識到一些二審法官“吃法律”的內(nèi)涵，如文中模式的正常、不盡合法及折衷三種處理方式，只要當(dāng)事人提起了上訴或申訴，那么，該案件的審理結(jié)果就可以在三種方式之間互換，也就是說，越是精通法律的法官越能夠熟練操作法律，越能夠增加案件審理結(jié)果的可變性（改判性），間接或直接地增大了案件的可交易性，并且是在法律允許的范圍之內(nèi)。這也是筆者曾經(jīng)在拙作《法官的法治信念與法律適用》中論證的問題：做一個(gè)合格法官首要的、先決的條件必須是崇信法律，有正義感。另外，案件的改變，除了“權(quán)變”、“情變”的原因以外，還有一種“勢變”。“勢變”是很有學(xué)問的，在現(xiàn)實(shí)中便有很多交易法官借用、冒用、誤用、錯(cuò)用政治之需，行違背法律之實(shí)。
作者：韓德強(qiáng)，男，山東省濟(jì)南市人，山東大學(xué)法學(xué)院法學(xué)博士
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