[ 秦前紅 ]——(2018-11-9) / 已閱46710次
Vol.71 No.6 Nov. 2018 139~151
DOI:10.14086/j.cnki.wujss.2018.06.013
國家監(jiān)察法實施中的一個重大難點： 人大代表能否成為監(jiān)察對象
秦前紅
摘 要 國家監(jiān)察體制改革是關(guān)乎全局的一項重大政治體制改革。在監(jiān)察體制改革推進(jìn)過程中必須處理好的一項重大議題是：人大監(jiān)督與監(jiān)察監(jiān)督的關(guān)系如何處理，人大代表是否能夠成為監(jiān)察對象？總體而言之，人大代表不能簡單地被視為公職人員；對于人大代表的違法違紀(jì)問題應(yīng)該建立特殊的懲戒制度來予以處理；監(jiān)察改革必須尊重人民代表大會的憲制地位，并對監(jiān)察人大代表采取特別慎重的態(tài)度；在對人大代表涉嫌職務(wù)犯罪采取監(jiān)察留置措施時，必須恪守憲法、組織法規(guī)定的對人大代表的特殊保護(hù)法律程序；在法律未作修改時，監(jiān)察機關(guān)不能以便宜執(zhí)法為由，輕率地創(chuàng)制性執(zhí)法，從而違反“公權(quán)機關(guān)法無授權(quán)不可為”的原則。
關(guān)鍵詞 監(jiān)察監(jiān)督；人大代表；紀(jì)律懲戒；人大代表特殊保護(hù)；留置措施；監(jiān)察體制改革；監(jiān)察法
中圖分類號 D911；D918 文獻(xiàn)標(biāo)識碼 A 文章編號1672-7320(2018)06-0139-13
基金項目 教育部人文社會科學(xué)研究重大課題攻關(guān)項目（14JZD003）
一、問題之提出
《中華人民共和國監(jiān)察法》已于2018年3月20日由第十三屆全國人民代表大會第一次會議通過，在此之前，現(xiàn)行憲法第5次修正案亦于同年3月11日經(jīng)由本次人大會議通過。在總共21條憲法修正案中，其中有11條關(guān)涉監(jiān)察體制改革的內(nèi)容。自此以后，監(jiān)察體制改革這項關(guān)乎全局的政治體制改革正式由一項重大政治決斷轉(zhuǎn)化為憲法、法律上的正式制度安排，循由法治邏輯、法治理念和法治方法來理解、維護(hù)、遵守有關(guān)國家監(jiān)察的法律規(guī)定，便成為任何組織和任何個人的當(dāng)然義務(wù)。
回溯監(jiān)察體制改革的整個過程，始終存在的一項重要爭議便是監(jiān)察監(jiān)督與人大監(jiān)督的關(guān)系如何處理？人大代表是否能夠成為監(jiān)察對象？筆者一直抱持監(jiān)察機關(guān)只能監(jiān)察人大機關(guān)工作人員，不能監(jiān)督人大及其常委會組成人員的主張。此種主張在初期應(yīng)者寥寥，后經(jīng)筆者和有關(guān)學(xué)者不斷的鼓與呼，漸為學(xué)界和實務(wù)界理解和重視，但迄今為止，尚不見系統(tǒng)論證此問題的文章。有鑒于此，筆者不揣冒昧，試作初步論證，以期收拋磚引玉之效。
由于監(jiān)察體制改革是一項關(guān)涉重大、前所未有的重大憲制改革，學(xué)界本來預(yù)期該項改革或許應(yīng)有更長的試驗期，但中共中央秉持重大改革于憲有據(jù)、于法有據(jù)的理念，決定監(jiān)察改革與監(jiān)察立法同步進(jìn)行。在監(jiān)察實踐未及充分展開的情況下，監(jiān)察實踐中到底有哪些問題需要立法來調(diào)整并不可完全預(yù)期，于是監(jiān)察立法呈現(xiàn)出的一項重要智慧便是立法宜粗不宜細(xì)，以免因過細(xì)的立法不符實際而束縛了自己的手腳。粗略的立法雖然解決了立法時的很多難題，但也可能造成監(jiān)察執(zhí)法中因規(guī)范供給嚴(yán)重不足而無所適從�！吨腥A人民共和國監(jiān)察法》涉及監(jiān)察范圍和監(jiān)察對象的規(guī)定大致可見之于以下條款：第3條規(guī)定各級監(jiān)察委員會是行使監(jiān)察職能的專責(zé)機關(guān)，依法對所有行使公權(quán)力的公職人員（以下稱公職人員）進(jìn)行監(jiān)察，調(diào)查職務(wù)違法和職務(wù)犯罪，開展廉政建設(shè)和反腐敗工作，維護(hù)憲法和法律的尊嚴(yán)。這是監(jiān)察法關(guān)于監(jiān)察對象之范圍的總括性規(guī)定。第15條采取列舉加概括的立法例將第3條規(guī)定進(jìn)行了具體化，它規(guī)定監(jiān)察機關(guān)對下列公職人員和有關(guān)人員進(jìn)行監(jiān)察：（一）中國共產(chǎn)黨機關(guān)、人民代表大會及其常務(wù)委員會機關(guān)、人民政府、監(jiān)察委員會、人民法院、人民檢察院、中國人民政治協(xié)商會議各級委員會機關(guān)、民主黨派機關(guān)和工商聯(lián)合會機關(guān)的公務(wù)員，以及參照《中華人民共和國公務(wù)員法》管理的人員；（二）法律、法規(guī)授權(quán)或接受國家機關(guān)委托管理公共事務(wù)的組織中從事公務(wù)的人員；（三）國有企業(yè)管理人員；（四）公辦的教育、科研、文化、醫(yī)療衛(wèi)生、體育等單位中從事管理的人員；（五）基層群眾性自治組織中從事管理的人員；（六）其他依法履行公職的人員。本條并沒有將我國政治生活中諸多發(fā)揮著重要治理功能和政治吸納功能的組織納入其間，比如工會、共青團(tuán)、婦聯(lián)、文聯(lián)、作家協(xié)會、證監(jiān)會、紅十字會、法學(xué)會、基金會、醫(yī)師協(xié)會和注冊會計師協(xié)會等，而上述組織中很多人員都是公務(wù)員或者是參公管理人員。究其原因，要么是立法的疏漏，要么是立法表達(dá)技術(shù)的困難。在立法沒有明確規(guī)定的情況下，執(zhí)法高度依賴于法律解釋和立法細(xì)則的規(guī)定，否則便引發(fā)執(zhí)法合法性和正當(dāng)性的危機。本條第2款所指涉的法律法規(guī)授權(quán)組織與監(jiān)察法第12條、第13條規(guī)定的監(jiān)察派出機構(gòu)之間是什么關(guān)系是另外需要研究的重要問題。由于監(jiān)察機關(guān)只在縣級以上的國家機關(guān)體系中設(shè)立，那么在鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級設(shè)立的監(jiān)察組織是法律法規(guī)授權(quán)的組織還是派駐機構(gòu)？在各種經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)設(shè)立的監(jiān)察機構(gòu)是什么性質(zhì)的機構(gòu)？在粵港澳大灣區(qū)開發(fā)區(qū)今后是否應(yīng)該設(shè)立監(jiān)察機構(gòu)？等等，這些問題也亟待探索。本來，按通常的改革智慧，對某些問題并無胸有成竹的定見時，可以戒急用緩，為某些試錯性舉措預(yù)留一些空間。惜乎監(jiān)察法出臺稍顯倉促，未及為上述試錯做出相應(yīng)的制度設(shè)計。比如授權(quán)國家監(jiān)察委制定監(jiān)察法執(zhí)行細(xì)則或由國家監(jiān)察委斟酌情勢及時提請全國人大常委會做出立法解釋。在未來的實踐中，為了解決監(jiān)察執(zhí)法制度供給不足的問題，可欲可行的辦法只能依靠執(zhí)政黨協(xié)調(diào)各方的政治優(yōu)勢，來督請全國人大常委會及時做出法律性決定或者法律解釋。監(jiān)察法第22條第2款規(guī)定對涉嫌行賄犯罪或者共同職務(wù)犯罪的涉案人員，監(jiān)察機關(guān)可以依照前款規(guī)定采取留置措施。此處的涉案人員是一個不確定主體，但因具體個案的情形不同，可使監(jiān)察法第15條規(guī)定范圍以外的人員成為監(jiān)察對象。比如，農(nóng)民可能成為村自治組織的職務(wù)犯罪的涉案人，工人可能因國有企業(yè)高管的職務(wù)犯罪成為涉案人，普通教師可能因為公立高校負(fù)責(zé)人的職務(wù)犯罪而成為涉案人。第23條規(guī)定監(jiān)察機關(guān)調(diào)查涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴(yán)重職務(wù)違法或者職務(wù)犯罪，可以依照規(guī)定查詢、凍結(jié)涉案單位和個人的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產(chǎn)。有關(guān)單位和個人應(yīng)當(dāng)配合。這一條是對上述第22條涉案人員條款的進(jìn)一步強化性規(guī)定，前者因涉案人員的行為而可能成為監(jiān)察對象，后者則可因涉案人員的財產(chǎn)不明而成為監(jiān)察調(diào)查的對象。由于監(jiān)察法缺乏針對涉案人員和涉案財產(chǎn)采取調(diào)查處置的明晰程序規(guī)定，尤其是沒有規(guī)定監(jiān)察機關(guān)查明查封、凍結(jié)財產(chǎn)是否確當(dāng)?shù)钠谙�，因此�?dǎo)致此項權(quán)力一旦被不正當(dāng)使用甚至濫用，將對公民、法人的財產(chǎn)權(quán)利造成嚴(yán)重?fù)p害。按照對國家監(jiān)察法的體系性解釋，只有先確定監(jiān)察對象再確定涉案人后，才可以對涉案單位和個人的財物采取強制性的調(diào)查措施。實踐中，已出現(xiàn)監(jiān)察執(zhí)法直接越過前面兩項執(zhí)法程序，僅憑主觀推斷便徑行對涉案單位和個人的財產(chǎn)采取強制調(diào)查措施，而涉案單位和涉案人在此階段并無法定救濟(jì)手段，這種權(quán)力的濫用不僅對相關(guān)單位和個人的正當(dāng)權(quán)益甚至對社會秩序、經(jīng)濟(jì)秩序的正常運行都會產(chǎn)生重大不利影響。國家監(jiān)察法第24條規(guī)定監(jiān)察機關(guān)可以對涉嫌職務(wù)犯罪的被調(diào)查人以及可能隱藏被調(diào)查人或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他地方進(jìn)行搜查。按照這條規(guī)定，涉嫌隱藏被調(diào)查人或者犯罪證據(jù)的人也可以進(jìn)入監(jiān)察調(diào)查的射程，但如何根據(jù)其行為性質(zhì)和嚴(yán)重程度進(jìn)行處理，比如是按照監(jiān)察法第22條作為涉案人處理，還是按照刑法有關(guān)包庇罪的規(guī)定來處理，這是需要進(jìn)一步研究的問題。第34條規(guī)定被調(diào)查人既涉嫌嚴(yán)重職務(wù)違法或者職務(wù)犯罪，又涉嫌其他違法犯罪的，一般應(yīng)當(dāng)由監(jiān)察機關(guān)為主調(diào)查，其他機關(guān)予以協(xié)助。按照這條規(guī)定，因職務(wù)違法、職務(wù)犯罪的調(diào)查與普通犯罪的偵查主管競合，而產(chǎn)生監(jiān)察輻射范圍擴大之可能。上述條款雖然涉及監(jiān)察之對象與范圍，但并未具體論及人大代表是否應(yīng)該成為監(jiān)察對象。由中共中央紀(jì)律檢查委員會、中華人民共和國國家監(jiān)察委員會法規(guī)室編寫的《中華人民共和國監(jiān)察法釋義》，雖然依照立法法和相關(guān)的法律規(guī)定，其并非有權(quán)的法律解釋，但依然被視為具有高度事實權(quán)威性和實踐指導(dǎo)性的解釋文本。該書在對監(jiān)察法第15條進(jìn)行解釋時，專門指出人民代表大會及其常務(wù)委員會機關(guān)公務(wù)員“包括：（1）縣級以上各級人民代表大會常務(wù)委員會領(lǐng)導(dǎo)人員，鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民代表大會主席、副主席；（2）縣級以上各級人民代表大會常務(wù)委員會工作機構(gòu)和辦事機構(gòu)的工作人員；（3）各級人民大表大會專門委員會辦事機構(gòu)的工作人員”[1]（P109）。此處解釋所指涉的上述人員大多同時具有人大代表身份，在此范圍之外的其他人大代表明確被排除在監(jiān)察對象之外。但在2018年4月16日，由中央紀(jì)委國家監(jiān)察委發(fā)布的《公職人員政務(wù)處分暫行規(guī)定》（以下簡稱暫行規(guī)定）第2條規(guī)定：公職人員有違法違規(guī)行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任的，在國家有關(guān)公職人員政務(wù)處分的法律出臺前，監(jiān)察機關(guān)可以根據(jù)被調(diào)查的公職人員具體身份，依據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)、國務(wù)院決定和規(guī)章對違法行為及其適用處分的規(guī)定，給予政務(wù)處分。按照法律規(guī)范文義解釋的方法，本條可作為監(jiān)察機關(guān)對監(jiān)察對象非職務(wù)違法行為立案的依據(jù)，這與國家監(jiān)察法有關(guān)規(guī)定不相吻合。按照監(jiān)察法的立法意旨，監(jiān)察機關(guān)的調(diào)查監(jiān)督對象應(yīng)僅限于有職務(wù)違法和職務(wù)犯罪的人。政務(wù)處分暫行規(guī)定第11條規(guī)定：對公職人員給予政務(wù)處分，由監(jiān)察機關(guān)按照管理權(quán)限依法作出決定。有下列情形的，應(yīng)當(dāng)履行有關(guān)手續(xù)：（一）對經(jīng)各級人民代表大會及其常務(wù)委員會選舉或者決定任命的公職人員給予撤職、開除處分的，應(yīng)當(dāng)先由人民代表大會及其常務(wù)委員會依法罷免、撤銷或者免去其職務(wù)，再由監(jiān)察機關(guān)依法作出處分決定。（二）對經(jīng)由中國人民政治協(xié)商會議各級委員會全體會議及其常務(wù)委員會選舉或者決定任命的公職人員給予撤職、開除處分的，應(yīng)當(dāng)先由政協(xié)會議及其常務(wù)委員會免去其職務(wù)后，再由監(jiān)察機關(guān)依法作出處分決定。（三）對各級人大代表、政協(xié)委員給予處分，應(yīng)當(dāng)向其所在的人大常委會或者政協(xié)常委會通報。這條規(guī)定有諸多問題需要進(jìn)一步厘清：其一，條文中“監(jiān)察機關(guān)依照管理權(quán)限”之“管理權(quán)限”到底是指監(jiān)察機關(guān)自己的管理權(quán)限，還是各個具體監(jiān)察對象所屬組織和機關(guān)之管理權(quán)限。如是后者，在沒有法律法規(guī)授權(quán)或者有權(quán)主體委托的情況下，監(jiān)察機關(guān)能否自我授權(quán)？揆諸過去的監(jiān)察實踐以及暫行規(guī)定第2條之規(guī)定，在監(jiān)察制度改革之前，行政監(jiān)察呈現(xiàn)范圍狹窄之弊端，行政監(jiān)察無權(quán)對人大、政協(xié)、民主黨派機關(guān)等開展監(jiān)察。國家監(jiān)察取代行政監(jiān)察之目的，在于監(jiān)察全覆蓋，但必須防止過猶不及。監(jiān)察機關(guān)為達(dá)致高效權(quán)威反腐之目標(biāo)，必須集中行使相關(guān)權(quán)力，但此種權(quán)力的集中不能損害國家機關(guān)體系的整體性和分工性，也不得侵蝕不同屬性國家權(quán)力主體的自治性。需要進(jìn)一步追問的是，暫行規(guī)定一如前述，其規(guī)范屬性和法律效力均殊堪疑問，如此在無憲法法律依據(jù)的情況下自我授權(quán)，其正當(dāng)性如何證成？其二，從最嚴(yán)格的意義來講，政協(xié)并非國家機關(guān)，其并不能產(chǎn)生國家公職人員，但暫行規(guī)定從中國的政治現(xiàn)實出發(fā)，并按照公務(wù)員法的有關(guān)規(guī)定，將政協(xié)選舉或決定任命的人員也納入國家公職人員的范疇，從而重塑了政協(xié)有關(guān)人員的法律定位。一般來說，人大、政協(xié)都是中國的民意機關(guān)，也是政治機關(guān)，按照基本的憲理，由人大、政協(xié)選舉或者決定任命的公職人員，如有履職不能或者褻瀆職守或者怠于履職，人大、政協(xié)可以基于政治問責(zé)的原則，而對上述公職人員采取罷免、撤職等問責(zé)措施。但中國公職人員與西方公職人員不同之處在于，西方公務(wù)員因政治問責(zé)而當(dāng)然失去公務(wù)員身份，要么另謀職業(yè)，要么由社會保險、醫(yī)療保險體系來提供生活保障。而中國公職人員在政治問責(zé)之后尚有相應(yīng)公職級別與身份待遇，因此，對中國公職人員，在政治問責(zé)之外，尚有政務(wù)處分之必要。暫行規(guī)定第11條第2款所做制度之設(shè)計符合中國國情。其三，暫行規(guī)定第11條第3款之規(guī)定：對人大代表、政協(xié)委員進(jìn)行政務(wù)處分，應(yīng)當(dāng)向其所在的人大常委會或者政協(xié)常委會通報。該規(guī)定亟待澄清的意涵在于：在監(jiān)察法并未將人大代表、政協(xié)委員納入監(jiān)察對象范圍的情況下，監(jiān)察機關(guān)何以有權(quán)并依據(jù)何種程序?qū)θ舜蟠怼⒄䥇f(xié)委員給予政務(wù)處分？此種政務(wù)處分是只針對特定身份的人大代表、政協(xié)委員，還是不加分別地施之于所有人大代表和政協(xié)委員？當(dāng)監(jiān)察機關(guān)擁有如斯之政務(wù)處分權(quán)后，將對國家機關(guān)權(quán)力行使的民主集中制原則和人大制度之作為根本政治制度產(chǎn)生何種影響？暫行規(guī)定賦予監(jiān)察委對人大代表有政務(wù)處分權(quán)，而監(jiān)察法僅將部分人大代表納入監(jiān)察對象，這兩者之間矛盾應(yīng)依照何種程序來處理？這些均需要開展進(jìn)一步的研究。
二、人大代表是否屬于公職人員
人大代表是否是公職人員，關(guān)乎監(jiān)察范圍的邊界問題。監(jiān)察制度改革最先僅僅打算對行政監(jiān)察體制進(jìn)行改革，以改變監(jiān)察力量分散、監(jiān)察范圍過窄的弊端，但后來此種改革演變成一場“傷筋動骨的國家監(jiān)察體制改革”，其意旨在于通過改革，實現(xiàn)對行使公權(quán)力公職人員的全覆蓋。故人大代表是否應(yīng)該成為監(jiān)察對象，應(yīng)首先考量人大代表是否是國家公職人員。學(xué)理上關(guān)于人大代表的身份界定盡管有資格說、職務(wù)說、代表說等不同學(xué)說，但依照我國憲法和法律的有關(guān)規(guī)定，將人大代表視為特定類型的公職人員應(yīng)該不存異議�，F(xiàn)行憲法第2條規(guī)定：中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。人民行使國家權(quán)力的機關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。《中華人民共和國代表法》第1條規(guī)定：為保證全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表依法行使代表的職權(quán)，履行代表的義務(wù)，發(fā)揮代表作用，根據(jù)憲法，制定本法。第2條規(guī)定：全國人民代表大會代表是最高國家權(quán)力機關(guān)組成人員，地方各級人民代表大會代表是地方各級國家權(quán)力機關(guān)組成人員。全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表人民的利益和意志，依照憲法和法律賦予本級人民代表大會的各項職權(quán)，參加行使國家權(quán)力。可見，人大代表是國家權(quán)力機關(guān)的組成人員，是人民代表大會組織上、權(quán)力上的主體，也是人民主權(quán)的表征。各級人大代表要代表本地區(qū)人民行使國家權(quán)力、管理國家與社會事務(wù)并對人民負(fù)責(zé)。正是基于代表與人民之間的代表與被代表關(guān)系，代表在各級人大中不是為自己的利益而行動，而是代表選民和人民的意志，并為選民和人民的利益而行動。代表行為的這種公益性使得代表法將代表在人大的履職行為定性為職權(quán)。其次，即便人大代表為公職人員，但并非典型意義上的公職人員。論及公職人員，首當(dāng)其沖必類指一國的公務(wù)員。考察中國有關(guān)法律之規(guī)定以及制度運行的實踐，各級人大代表并非當(dāng)然的公務(wù)員，一般情況下并不作為政務(wù)處分的對象�！吨腥A人民共和國公務(wù)員法》第2條規(guī)定：本法所稱公務(wù)員，是指依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財政負(fù)擔(dān)工資福利的工作人員。按照本條規(guī)定，是否屬于公務(wù)員，必須符合三個條件：一是依法履行公職，即依法從事公務(wù)活動的人員，他不是為自己工作，也不是為某個私人的企業(yè)或者組織工作或者服務(wù)。這里所依的法，是廣義的法，包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等，還可能包括黨法黨規(guī)。憲法規(guī)定了中國共產(chǎn)黨在國家政治生活和社會生活中的領(lǐng)導(dǎo)地位，因此政黨機關(guān)及其工作人員以不同方式參與對國家政治、經(jīng)濟(jì)、社會事物的決策及實施的活動，也是一種履行公職行為。二是納入國家行政編制。僅以履行公職為標(biāo)準(zhǔn)，還不能明確地界定某類人員是否屬于公職人員。有一些在國家舉辦的事業(yè)、企業(yè)單位中工作的人員，他們從事的也是公務(wù)活動，但并未納入國家的行政編制系列，因而不能認(rèn)定為公務(wù)員。對于“編制”一詞，實踐中有多種用法，除使用行政編制外，還有政法編制、國家編制、機關(guān)編制等。這里的“編制”系指各種納入國家編制管理機關(guān)管理的機構(gòu)序列及人員，不限于行政機關(guān)編制。三是由國家財政負(fù)擔(dān)工資福利。公務(wù)員屬于國家財政供養(yǎng)的人員，各級人大代表中由農(nóng)民階層、新興職業(yè)階層等等產(chǎn)生的人大代表并不由國家財政供養(yǎng)，也不納入國家編制，因而不應(yīng)被視作公務(wù)員。另外，財政供養(yǎng)人員的很多一部分，如公立學(xué)校的老師、科研院所的科研人員，雖然由國家負(fù)擔(dān)其工資福利，但也不屬于公務(wù)員，因為他們不具備前述兩個條件。
各級人大代表中很大一部分也不是刑法上所指的國家工作人員和國家機關(guān)工作人員，因而不能成為當(dāng)然的職務(wù)犯罪主體。我國刑法上的國家工作人員是指一切國家機關(guān)、國有企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，以及國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體中從事公務(wù)的人員。委派指委任和派出。受委派從事公務(wù)的人員，無論其先前是否具有國家工作人員身份，只要具有合法被委派的身份，即應(yīng)視為是“以國家工作人員論”者。國家工作人員還包括其他依照法律從事公務(wù)的人員。根據(jù)2009年8月27日修正的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于（中華人民共和國刑法）第93條第2款的解釋》，村民委員會等村基層組織人員協(xié)助政府從事下列行政管理工作，屬于刑法第93條規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，具體如下：（1）救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物的管理；（2）社會捐助公益事業(yè)款物的管理；（3）國有土地的經(jīng)營和管理；（4）土地征收、征用補償費用的管理；（5）代征、代繳稅款；（6）有關(guān)計劃生育、戶籍、征兵工作；（7）協(xié)助人民政府從事其他行政管理工作。總體而言，監(jiān)察改革既要體現(xiàn)與時俱進(jìn)的時代品格，同時也要尊重制度運行的歷史傳統(tǒng)，符合社會的心理期待。太過劇烈的變革也可能因脫離社會實際而不能立威生信。如果將傳統(tǒng)法律實踐中并不視為公務(wù)人員的人納入監(jiān)察范圍，不僅會侵蝕法律的安定性價值，而且也會因監(jiān)督對象的過于寬泛，導(dǎo)致監(jiān)察機關(guān)自身履職的力不從心或者消化不良。
三、對人大代表的違紀(jì)違法懲戒問題可以考慮建立特殊的懲戒制度
既然人大代表為特殊的非典型的公職人員，故不宜將人大代表等同于純粹的公職人員而一視同仁地納入監(jiān)察范圍，否則會損害人民代表大會制度，并動搖代表之為代表的政治基礎(chǔ)。按照《中華人民共和國代表法》的規(guī)定，人大代表不僅享有法律上的權(quán)利、義務(wù)，而且因其人民利益代表者、人民意志的委托者的角色，對代表履職不當(dāng)?shù)淖肪浚话悴扇×T免、停止執(zhí)行代表職務(wù)、責(zé)令辭職等政治問責(zé)方式。國外代議機關(guān)則是遵循代議機關(guān)自治的原則，經(jīng)由議會內(nèi)部設(shè)立的紀(jì)律懲戒機構(gòu)來處理議員的違紀(jì)違法問題。議員作為代議制民主的重要載體，直接承載著民意，議員的履職行為直接關(guān)系西方的“民主政治”能否實現(xiàn)。因此，規(guī)范議員履職行為，加強對違紀(jì)行為的懲戒，是完善議會實踐法治的重要形式。議員違紀(jì)需要被懲戒的原因大致如下：
第一，議員未履行應(yīng)該遵循的義務(wù)。西方國家詳細(xì)規(guī)定了議員應(yīng)該履行的基本義務(wù)，需要強調(diào)的是議員未履行某些義務(wù)不僅需要面臨違紀(jì)懲戒，更有可能接受法律制裁。另外，議員只有在履行議員職務(wù)時才能承擔(dān)違紀(jì)責(zé)任，在部分西方國家（如英國），內(nèi)閣首相和各部大臣仍然保留議員的資格，此時履職行為并非履行議員義務(wù)，而是作為行政機關(guān)負(fù)責(zé)人履行職務(wù)，自然不存在承擔(dān)議員違紀(jì)責(zé)任一說。第二，議員擾亂了議會內(nèi)部正常秩序。議員違紀(jì)懲戒之所以限制在議會內(nèi)部，是為了保持議會的獨立地位，防止行政權(quán)力和司法權(quán)力干涉議會內(nèi)部管理，否則有可能影響議會自治。議員如果在議會之外違反了某些規(guī)則或者發(fā)生了沖突，應(yīng)該適用其他的懲戒方式，而不能照搬議會內(nèi)部違紀(jì)懲戒，當(dāng)然，議會內(nèi)部并非只是議會會場之內(nèi)，而是泛指履行議員職務(wù)的各類場所。第三，違背議員身份的其他行為。議員雖然沒有明顯違反議會議事規(guī)則，但實施了有違議員身份的行為，也應(yīng)該接受違紀(jì)制裁。議員作為公權(quán)力的代表之一，承擔(dān)著一定的政治責(zé)任，應(yīng)該嚴(yán)格約束自身行為，以更高的道德水準(zhǔn)要求自己。因為議員身份背后隱藏著各種利益，可以成為權(quán)力尋租的工具，議員利用特殊身份謀取利益的情況屢見不鮮，在制度不健全懲戒機制不完善的背景下，更容易開展不正當(dāng)交易。
西方國家很重視議員內(nèi)部管理，通常在《國會法》中對議員違紀(jì)懲戒做出原則性規(guī)定，再通過《議會議事規(guī)則》詳細(xì)列舉議員應(yīng)該遵循的紀(jì)律準(zhǔn)則，議長通常是紀(jì)律懲戒的發(fā)起人，且成立特定的機構(gòu)專司議員違紀(jì)懲戒，并綜合運用政治經(jīng)濟(jì)紀(jì)律等多種懲戒方式。具體做法主要有：
第一，在憲法性法律中明確議員違紀(jì)的懲戒原則。議會在西方國家政治生活中發(fā)揮著重要作用，各國的歷史文化傳統(tǒng)和現(xiàn)實政治架構(gòu)稍有不同，對議會兩院的職能設(shè)計和權(quán)力界定也有差異，但規(guī)范議員的履職行為，卻是各國的共同準(zhǔn)則。通過憲法或者憲法性法律明確議會制度，并以根本大法的形式宣示議員的權(quán)利義務(wù)，如《法國憲法》第26條規(guī)定：議會的任何議員都不得由于本人在行使職權(quán)中所發(fā)表的意見或所投的票而受追訴、搜查、逮捕、拘留或者審判。各國不僅充分保護(hù)議員各項權(quán)利，也要求議員遵守相關(guān)紀(jì)律，并明確違紀(jì)將被懲戒的基本原則，如《日本國會法》第14、15章分別以紀(jì)律和警察、懲罰及政治倫理為主題，列明議員應(yīng)該遵守的政治倫理和各項義務(wù)，規(guī)定違紀(jì)的懲戒措施。
第二，議事規(guī)則詳細(xì)列舉議員應(yīng)該遵守的各項紀(jì)律。西方國家為了保障議會平穩(wěn)運轉(zhuǎn)和提高工作效率，都會制定議會議事規(guī)則，對會議的召開、議案的審議、議會組織機構(gòu)及紀(jì)律要求等做出規(guī)定。西方國家普遍實行兩院制模式，包含兩部分議事規(guī)則：如英國《平民院議事規(guī)則》和《貴族院議事規(guī)則》。議事規(guī)則不僅具體，還以專門章節(jié)列舉議員應(yīng)該遵守的紀(jì)律，如《法國國民議會議事規(guī)則》第14章用11條規(guī)定“紀(jì)律與豁免權(quán)”，闡明議會紀(jì)律和違紀(jì)制裁措施。議事規(guī)則雖然不是嚴(yán)格意義上的法律，但作為議會活動必須遵守的行為準(zhǔn)則，仍然具有較高的地位�！兑獯罄碓鹤h事規(guī)則》一共包含154條，第11章規(guī)定會場行為規(guī)則，主要指議員在會議期間應(yīng)該遵循的紀(jì)律，如第59條規(guī)定如果某一議員使用不當(dāng)語言，或不適當(dāng)行為干擾會議進(jìn)程，議長應(yīng)點名或責(zé)令該議員遵守秩序。
第三，議長在違紀(jì)議員懲戒過程中發(fā)揮了重要作用。議長主導(dǎo)議會議程維持會議秩序，在紀(jì)律懲戒中發(fā)揮著不可替代的作用，某種程度上議長可以被視為懲戒機構(gòu)的組成部分，大部分紀(jì)律懲戒都是由議長發(fā)起的。其一，針對某些輕微的違紀(jì)行為，可以由議長直接懲處。若議員能主動承認(rèn)錯誤，議長可采取口頭警告或免于處罰的方式懲戒，而不需要專門的懲戒機構(gòu)出面解決。如《法國國民議會議事規(guī)則》第71條規(guī)定只有議長才能提出警告。任何擾亂秩序的演說者都會受到警告。其二，針對嚴(yán)重違紀(jì)的行為，若超出議長的懲戒權(quán)限，議長可建議有權(quán)機構(gòu)處理。議員的言行嚴(yán)重擾亂議會秩序，不服從議長的警告處分，議長有權(quán)力向?qū)ｉT的懲戒機構(gòu)提出懲罰建議，懲戒機構(gòu)一般會尊重議長的建議，幫助議長維持會場秩序。如《日本眾議院議事規(guī)則》第238條規(guī)定不聽從議長的制止或取消命令者，議長除要依《國會法》第116條的規(guī)定處罰外，還可以將其作為懲罰案件交付懲罰委員會處理。
第四，議會內(nèi)部均設(shè)置了獨立的議員違紀(jì)懲戒機構(gòu)。僅依靠議長還不足以形成強有力的威懾，畢竟議長的懲處力度有限，由懲戒機構(gòu)專司違紀(jì)懲處成為主流趨勢。西方國家議會內(nèi)部均設(shè)有獨立的機構(gòu)，大體可分為兩類：其一，議會內(nèi)部成立專門的紀(jì)律懲戒機構(gòu)。以民主選舉的方式，產(chǎn)生專司紀(jì)律懲戒的組織，如英國議會下院設(shè)有若干專門委員會，平民院管理委員會即是其中之一，成員數(shù)量在6-17人之間，負(fù)責(zé)審議平民院內(nèi)部管理事務(wù)，提出對違紀(jì)議員的懲戒建議。日本與英國類似，也是在議會內(nèi)部成立單獨的委員會負(fù)責(zé)議員違紀(jì)懲處，如《日本眾議院議事規(guī)則》第92條規(guī)定各常任委員會的委員人員及其管轄如下——懲罰委員會由20人組成，負(fù)責(zé)有關(guān)議員的懲罰事項和議員資格的訴訟事項。其二，議會內(nèi)部成立綜合管理機構(gòu)，擁有對議員違紀(jì)的懲戒功能。如法國在國民議會內(nèi)部設(shè)立執(zhí)行局，執(zhí)行局擁有主持議事活動和組織領(lǐng)導(dǎo)國民議會所有工作部門的一切權(quán)力，自然包含對議員的違紀(jì)懲戒。此時對議員的懲戒只是執(zhí)行局的一項職能，但執(zhí)行局擁有完整的懲戒手段，對違紀(jì)議員的威懾力不容小覷。
第五，懲戒措施豐富并合理運用政治經(jīng)濟(jì)手段，不僅確立議員違紀(jì)的懲戒原則，還制定合理的懲戒措施，以避免懲戒失當(dāng)造成新的不公。
我國與西方國家的政治體制存在根本不同，不能照搬西方議員懲戒的各項制度，但合理學(xué)習(xí)借鑒也有所脾益。筆者認(rèn)為，當(dāng)前應(yīng)該完善《人大議事規(guī)則》，列舉人大代表違紀(jì)的具體表現(xiàn)，明確必要的懲戒措施，并適時在人大內(nèi)部成立紀(jì)律懲戒機構(gòu)。
首先，在人大議事規(guī)則中列明違紀(jì)行為的具體表現(xiàn)。根據(jù)《人大議事規(guī)則》，人大代表在會議期間能夠單獨行使的權(quán)利只有發(fā)言和表決權(quán)，而發(fā)言的時間和次數(shù)還有限制。建議擴充完善《人大議事規(guī)則》的內(nèi)容，使《代表法》列舉的人大代表的各項權(quán)利有具體的實現(xiàn)方式，并未雨綢繆地詳細(xì)規(guī)劃代表在會議期間可能發(fā)生的違紀(jì)行為，明確懲戒措施和懲戒啟動程序。須知，在議事規(guī)則中闡明代表可能受到懲戒，并非不信任人大代表，而是維護(hù)人大會議秩序的重要方式，防止出現(xiàn)代表違反會議紀(jì)律而陷入無法可依的尷尬。
其次，積極發(fā)揮人大領(lǐng)導(dǎo)成員在紀(jì)律懲戒中的作用。實踐中人大委員長、主席團(tuán)成員和代表團(tuán)團(tuán)長紀(jì)律懲戒職能的發(fā)揮還不突出，主要起主持會議的作用，并沒有過多關(guān)注會議中出現(xiàn)違紀(jì)行為該如何懲戒，當(dāng)下應(yīng)該在議事規(guī)則中積極倡導(dǎo)人大領(lǐng)導(dǎo)成員發(fā)揮紀(jì)律懲戒的功能。建議委員長、主席團(tuán)成員和代表團(tuán)團(tuán)長，今后在主持或者參加會議時，有效發(fā)揮紀(jì)律懲戒的作用，能直接處置的輕微違紀(jì)行為可以立刻處置，若違紀(jì)情況復(fù)雜無法立即處理，會后及時跟蹤關(guān)注違紀(jì)行為的處置進(jìn)展。
再次，在人大常委會內(nèi)部適時成立獨立的紀(jì)律懲戒機構(gòu)。在2018年全國人大會議期間，大會秘書處新增設(shè)了會風(fēng)會紀(jì)監(jiān)督組，專門負(fù)責(zé)會議現(xiàn)場會風(fēng)會紀(jì)的監(jiān)督檢查工作，可見，人大已經(jīng)認(rèn)識到會議期間加強對代表違紀(jì)監(jiān)督的重要性，并構(gòu)建了監(jiān)督機構(gòu)的雛形。當(dāng)前有兩種路徑可供選擇：其一，借鑒英國在議會內(nèi)部成立專門紀(jì)律懲戒機構(gòu)的模式。在人大內(nèi)部成立紀(jì)律懲戒委員會，與其他九個專門委員會平行，專門負(fù)責(zé)代表違紀(jì)的懲處。其二，借鑒法國成立綜合管理機構(gòu)包含紀(jì)律懲戒功能的模式。擴充內(nèi)務(wù)司法委員會的職能，使內(nèi)務(wù)司法委員會具有懲戒違紀(jì)代表的職能。當(dāng)下，內(nèi)務(wù)司法委員會本就具有監(jiān)督服務(wù)職能，若增加對代表違紀(jì)的懲戒監(jiān)督，從理論上來看不存在任何障礙。
最后，完善紀(jì)律懲戒機構(gòu)的職權(quán)配置和運作程序。懲戒機構(gòu)成立之后，還需合理配置職權(quán)及制定完備的懲戒程序，促使處罰決定合法正當(dāng)。吸取西方國家的經(jīng)驗教訓(xùn)，筆者建議紀(jì)律懲戒措施從輕到重可以分為：警告、記過、訓(xùn)誡、暫時開除等。建議對記過以上的懲戒措施由人大代表書面提出，交由紀(jì)律懲戒機構(gòu)集體研究決定。在做出紀(jì)律處罰決定前，還應(yīng)該充分聽取當(dāng)事人的申辯意見，保障當(dāng)事人能自主陳述事件全過程。同時，給予被懲戒對象申訴權(quán)，當(dāng)被懲戒對象不服懲戒措施提出申訴時，若在人大會議期間內(nèi)，可以直接向大會提出，若在會議閉會期間，則應(yīng)該向同級人大常委會提出申訴。
四、監(jiān)察機關(guān)須尊重人民代表大會的憲法地位，對監(jiān)察人大代表持謹(jǐn)慎態(tài)度
監(jiān)察體制改革的實質(zhì)在于國家監(jiān)督權(quán)的重新配置，其通過機構(gòu)和職能的整合，創(chuàng)設(shè)出獨立于行政、審判、檢察的監(jiān)察機關(guān)。若以機關(guān)與權(quán)力互助關(guān)系之維度來考察，監(jiān)察全面覆蓋之意旨便在于國家監(jiān)察機關(guān)之監(jiān)察權(quán)得及于一切公權(quán)力機關(guān)公職人員，監(jiān)察法第3條規(guī)定對所有行使公權(quán)力的公職人員依法行使監(jiān)察意即在此。在現(xiàn)代所有立憲國家，作為整體的國家權(quán)力往往基于諸多因素作了大同小異的各類劃分，不同機關(guān)基于一定的原則形成并處理相互間的關(guān)系。在我國，構(gòu)建國家機關(guān)關(guān)系的核心原則即人大制度以及民主集中制的國家機關(guān)組織原則。依此邏輯，一切國家權(quán)力終極性來源于人大，只有人大才能監(jiān)督其他國家機關(guān)，別的國家機關(guān)不可反向監(jiān)督人大。由人大產(chǎn)生的其他國家機關(guān)可以產(chǎn)生橫向的權(quán)力制約關(guān)系。但監(jiān)督不能包辦代替其他國家機關(guān)的職權(quán)，制約不能侵蝕其他國家機關(guān)的核心職權(quán)領(lǐng)域。監(jiān)察機關(guān)與其他國家機關(guān)之間的相互關(guān)系同樣不得逾越此核心原則。
（一）民主集中制：監(jiān)察機關(guān)的派生地位
在我國，民主集中制是一個普遍適用于政黨和國家政治秩序的重要原則，其有著相當(dāng)豐富的意涵[2]（P22-29）。我國現(xiàn)行憲法第3條規(guī)定我國的國家機構(gòu)實行民主集中制的原則。作為國家機關(guān)組織原則的民主集中制，其目的在于構(gòu)架國家政權(quán)機關(guān)，這就是毛澤東所論述的“沒有適當(dāng)形式的政權(quán)機關(guān)，就不能代表國家”[3]（P677）。從法釋義學(xué)的角度來分析現(xiàn)行憲法第3條之規(guī)定，作為國家機關(guān)組織原則之民主集中制有三重基本意涵：一是在人民與國家權(quán)力機關(guān)的關(guān)系上，國家權(quán)力機關(guān)由人民選舉產(chǎn)生，國家權(quán)力機關(guān)對人民負(fù)責(zé)、受人民監(jiān)督；二是在國家權(quán)力機關(guān)和其他國家機關(guān)的關(guān)系上，其他國家機關(guān)由國家權(quán)力機關(guān)產(chǎn)生，對其負(fù)責(zé)、受其監(jiān)督；三是在中央國家機關(guān)和地方國家機關(guān)的關(guān)系上，要在中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方積極性[4]（P106）。
作為國家監(jiān)察機關(guān)的監(jiān)察委員會如何產(chǎn)生，同樣必須遵循民主集中制的組織原則�，F(xiàn)行憲法第126條規(guī)定：國家監(jiān)察委員會對全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會負(fù)責(zé)。地方各級監(jiān)察委員會對產(chǎn)生它的國家權(quán)力機關(guān)和上一級監(jiān)察委員會負(fù)責(zé)º。國家監(jiān)察法第8條規(guī)定：國家監(jiān)察委員會由全國人民代表大會產(chǎn)生，負(fù)責(zé)全國監(jiān)察工作；第9條規(guī)定：地方各級監(jiān)察委員會由本級人民代表大會產(chǎn)生，負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的監(jiān)察工作。由此可知，監(jiān)察機關(guān)相對于權(quán)力機關(guān)而言，乃是居于從屬地位的。如此一來，監(jiān)察全面覆蓋無疑需要避免出現(xiàn)“次位”的監(jiān)察機關(guān)監(jiān)督“主位”的權(quán)力機關(guān)的現(xiàn)象。
（二）代議機關(guān)自治性原則：監(jiān)察權(quán)行使的禁區(qū)
除卻作為國家權(quán)力機關(guān)之優(yōu)越地位，在代議機關(guān)自治原則之下，作為代議機關(guān)的人大亦有其相當(dāng)范圍的“自留地”º，此一范圍構(gòu)成監(jiān)察權(quán)行使的禁區(qū)。代議機構(gòu)的自律與自治是代議政治的基本原則，其目的在于確保國會行使職權(quán)的自主性與獨立性，使其免于受其他國家機關(guān)之干預(yù)[5]（P308）。一般而言，代議自治性原則的意涵為就其內(nèi)部事務(wù)，它當(dāng)然有獨立于行政權(quán)、司法權(quán)之外的自律權(quán)，而不受行政權(quán)、司法權(quán)之干涉。具體包括規(guī)則自律權(quán)、管理自律權(quán)、財物自律權(quán)、內(nèi)部紀(jì)律懲戒權(quán)等，以及言論免責(zé)權(quán)、人身保護(hù)權(quán)和生活保障權(quán)等議員特權(quán)[6]（P308-310）。例如在我國臺灣地區(qū)，執(zhí)掌監(jiān)察權(quán)的“監(jiān)察院”有彈劾、糾舉、糾正、審計、調(diào)查等權(quán)力，但基于代議機關(guān)自律的原則，“監(jiān)察院”不得對“國民大會代表、立法委員、省縣議會議員”等各級民意機關(guān)之代表進(jìn)行彈劾[7]（P415）。此外，在以美國為典型代表的憲法司法審查的國家，司法部門在實施憲法審查過程中采取消極主義價值立場，盡可能對與之處于同等憲法地位的立法機關(guān)和行政機關(guān)通過立法或行政行為就相關(guān)事務(wù)所作出的判斷保持適度的尊重[8]（P193）。
（三）監(jiān)察機關(guān)應(yīng)當(dāng)如何監(jiān)察權(quán)力機關(guān)
由上可知，民主集中制要求監(jiān)察機關(guān)在面對權(quán)力機關(guān)時應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)得謙卑，而代議機關(guān)自律原則乃是要求監(jiān)察機關(guān)在對代議機關(guān)施以監(jiān)察時應(yīng)當(dāng)保持謙抑。具體而言，至少有以下三個問題需要考量：
其一，監(jiān)察機關(guān)監(jiān)察之對象應(yīng)為人員而非機構(gòu)。依上述人大與監(jiān)察委員會關(guān)系之邏輯，后者決然不可監(jiān)督前者，否則難免出現(xiàn)諸多憲法邏輯上的悖論，如不符合民主集中制之國家機關(guān)組織原則等。不過，若將監(jiān)察機關(guān)之監(jiān)察對象限于權(quán)力機關(guān)之人員，而非權(quán)力機關(guān)機構(gòu)自身，在相當(dāng)程度上可使以上邏輯悖論得以恢復(fù)自洽。這或許也是《全國人大常委會關(guān)于在北京市、山西省、黑龍江省開展國家監(jiān)察體制改革試點工作的決定》和《全國人大常委會關(guān)于在全國各地推開國家監(jiān)察體制改革試點工作的決定》將監(jiān)察委員會之監(jiān)察對象表述為“所有行使公權(quán)力的公職人員”的緣由。然而，因為人員的職務(wù)行為必然與機構(gòu)的職權(quán)存在諸多交集，二者并非可決然分開的；且對人員的監(jiān)察難免影響其職務(wù)之履行，此種影響可間接及于由人員組成之機構(gòu)。有鑒于此，將監(jiān)察機關(guān)之監(jiān)察對象限于人員仍然不夠，尚需在監(jiān)察權(quán)可涉及的對象與范圍上作進(jìn)一步的限制，即監(jiān)察范圍以權(quán)力機關(guān)職權(quán)之核心領(lǐng)域為限，以及履行代表職責(zé)之民意代表不得為監(jiān)察的對象。
其二，監(jiān)察機關(guān)不得介入權(quán)力機關(guān)職權(quán)的核心領(lǐng)域。誠如上述，若監(jiān)察機關(guān)“侵入”代議機關(guān)之核心領(lǐng)域，勢必破壞權(quán)力之間的均衡態(tài)勢。加之我國的人大不僅是代議機關(guān)或立法機關(guān)，更是地位優(yōu)越于其他國家機關(guān)的權(quán)力機關(guān)[9]（P85）。如此一來，人大職權(quán)范圍內(nèi)的事務(wù)，尤其是其中的“核心領(lǐng)域”，自然是不容監(jiān)察機關(guān)介入與干涉的。通常來說，我國人大及其常委會的職權(quán)有四，即立法權(quán)、決定權(quán)、任免權(quán)和監(jiān)督權(quán)，這四類職權(quán)并未窮盡列舉所有各項職權(quán)[10]（P259）。但這四項職權(quán)之行使，顯然屬于權(quán)力機關(guān)職權(quán)的核心領(lǐng)域，即便有弊，亦不可由監(jiān)察機關(guān)予以糾偏，而應(yīng)當(dāng)由上級權(quán)力機關(guān)予以糾正。以人大之立法權(quán)為例，假若省級人大所立之地方性法規(guī)存在有違上位法之弊病，根據(jù)我國《立法法》第97條第2項之規(guī)定，唯全國人大常委會有權(quán)撤銷之。
其三，監(jiān)察機關(guān)應(yīng)尊重人民代表的民意代表身份。在人大內(nèi)部，并非所有的人員皆為民意代表。嚴(yán)格來說，唯有人大代表才是人大之構(gòu)成因子，故人大代表之外的其他人員，則可認(rèn)為仍屬監(jiān)察對象之列。因為代議機關(guān)通常會根據(jù)自己的活動特點和職能需要設(shè)立各種輔助性的工作機構(gòu)和附屬性的服務(wù)部門，但這些機構(gòu)與部門不是代議機關(guān)本身，“只能輔助代議機關(guān)進(jìn)行工作，不具備代議機關(guān)的法定資格”[11]（P609）。例如我國人大之內(nèi)，存在辦公廳、秘書局等辦事機構(gòu)，這些機構(gòu)的工作人員自然不在民意代表之列。此種在監(jiān)察對象上分別民意代表與其他人員的做法，在我國臺灣地區(qū)亦有先例：如根據(jù)臺灣地區(qū)“司法院”釋字第14號解釋，“國民大會代表、省縣議會議員、立法院委員”不得為監(jiān)察權(quán)行使之對象，然“國民大會”與“立法院”的職員則為監(jiān)察權(quán)行使之對象[12]（P905）。當(dāng)然，將人大代表排除在監(jiān)察對象之外，并不意味著其一切行為與活動皆無邊界。因為其政治責(zé)任雖不受監(jiān)察機關(guān)的追究，但諸如貪污受賄等職務(wù)違法和職務(wù)犯罪行為，因與履行代表職責(zé)并無直接關(guān)聯(lián)，故亦不可免于監(jiān)察。
五、對兼職人大代表采取監(jiān)察留置措施時須恪守特別法律程序
自從代議制度產(chǎn)生以來，為了保護(hù)議員（或代表）獨立、充分履職，一般的國家都給予議員某些權(quán)利以特殊的保障，主要有：一是對議員的人身保護(hù)。例如美國憲法規(guī)定，兩院議員除了犯有叛國罪、重罪及損害治安之罪外，在各該院開會期間及往返途中，不受逮捕。二是對議員言論的保障。如法國憲法規(guī)定，不得根據(jù)在行使職務(wù)時所發(fā)表的意見或所投的票而對議員起訴、搜查、逮捕、拘禁或者審判[13]（P423）。全國人民代表大會制度是具有中國特色的代議制度，這個制度從建立初始，就特別強調(diào)保障代表履職的安全和自由。我國第一部憲法1954年憲法第37條規(guī)定：全國人民代表大會代表，非經(jīng)全國人民代表大會許可，在全國人民代表大會閉會期間非經(jīng)全國人民代表大會常務(wù)委員會許可，不受逮捕或者審判。雖然在特殊的歷史背景下頒布的1975年憲法和1978年憲法取消了這條規(guī)定，但1982年憲法第74條重新恢復(fù)了五四憲法的規(guī)定，并為保證該條款的可操作性，將五四憲法中的非經(jīng)全國人民代表大會許可修改為非經(jīng)全國人民代表大會主席團(tuán)許可。同時還參照其他有關(guān)國家的經(jīng)驗，增加了一條關(guān)于人大代表言論的保障條款，即全國人民代表大會代表在全國人民代表大會各種會議上的發(fā)言和表決，不受法律追究�！吨腥A人民共和國全國人民代表大會代表法》（以下簡稱代表法）第32 條將現(xiàn)行憲法第74 條進(jìn)一步具體化，它規(guī)定：全國人民代表大會代表、縣級以上地方各級人大代表非經(jīng)本級人民代表大會主席團(tuán)許可，在人民代表大會閉會期間，非經(jīng)本級人民代表大會常務(wù)委員會許可，不受逮捕或者刑事審判。如果因為是現(xiàn)行犯被拘留，執(zhí)行拘留的機關(guān)應(yīng)當(dāng)立即向該級人民代表大會主席團(tuán)或者人民代表大會常務(wù)委員會報告。還規(guī)定：對縣級以上各級人民代表大會代表，如果采取法律規(guī)定的其他限制人身自由的措施，應(yīng)當(dāng)經(jīng)該級人民代表大會主席團(tuán)或者人民代表大會常務(wù)委員會許可�！吨腥A人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第 35 條也作了類似規(guī)定。這里需要討論的是我國采取直接選舉和間接選舉相結(jié)合的選舉制度，與我國政權(quán)組織的建制相適應(yīng)，從基層人大到全國人大，最多的時候有五級人民代表大會體系，為什么憲法、法律關(guān)于人大代表人身自由的特殊規(guī)定并沒有惠及鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大代表，在理論上的主張和實踐的考量大致是：其一，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大不設(shè)常設(shè)機構(gòu)，如果同樣規(guī)定人身自由限制的許可制度，會影響法政機關(guān)的運作效率和操作上的困難。其二，司法權(quán)通常被認(rèn)定為國家事權(quán)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級并不設(shè)政權(quán)組織形式意義的司法機關(guān)（即沒有所謂的一府兩院”），通常鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級政權(quán)不可能出于打擊報復(fù)的動機調(diào)動司法權(quán)限制人大代表的人身自由。其三，全國鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大代表的總數(shù)達(dá)200萬左右之多，由于人口基數(shù)太大，若給予鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大代表人身自由特殊保障，可能會影響司法權(quán)的穩(wěn)定運行。實踐上，近年來已出現(xiàn)人大代表涉嫌犯罪，公安機關(guān)提請人大主席團(tuán)或者人大常委會不予許可的情況。人大或人大常委會若濫用許可，在制度上如何救濟(jì)，在現(xiàn)行法律上出現(xiàn)空白[14]（P29-32）。其實，對代議士（議員或者代表）的人身自由特殊保護(hù)的制度設(shè)計出現(xiàn)在近代資本主義議會興起之初，當(dāng)時是為了保護(hù)以議員為代表的第三等級在與以國王為代表的貴族階層的激烈政治對抗免受迫害。在司法權(quán)能夠統(tǒng)一、獨立行使的情況下，行政權(quán)挾私報復(fù)的可能越來越小，相反則越來越多地出現(xiàn)議員濫用此項權(quán)利的情況，因此近來已有諸多國家比如奧地利主張要取消議員的此項特權(quán)。2015年新修的代表法基于上述因素的考量，又同時為了保證人民代表大會制度邏輯的融洽性，專門在代表法第32條第4款規(guī)定：鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民代表大會代表，如果被逮捕受刑事審判，或者采取法律規(guī)定的其他限制人身自由的措施，執(zhí)行機關(guān)應(yīng)當(dāng)立即報告鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民代表大會。
執(zhí)政黨紀(jì)檢部門和行政監(jiān)察機關(guān)過去依循紀(jì)檢條例和行政監(jiān)察法對人大代表采取“兩規(guī)或兩指”（即要求有關(guān)人員在規(guī)定的時間、規(guī)定的地點或者指定的時間、指定的地點就案件所涉及的情況作出說明）措施時，并不征得相應(yīng)人大或者常委會的許可。國家監(jiān)察體制改革后，為了達(dá)致兩規(guī)（應(yīng)該包括兩指）法治化的目標(biāo)，專門在《中華人民共和國監(jiān)察法》（下文簡稱監(jiān)察法）中設(shè)計了留置制度，用以取代兩規(guī)，這便在邏輯上引出監(jiān)察機關(guān)對人大代表采取留置措施，是否應(yīng)該獲得人民代表大會或者常委會的許可問題。要回答這一問題，則必須在理論上和實踐上解決以下難題：
第一，監(jiān)察委如果未經(jīng)許可對人大代表采取留置措施，其弊端是什么。筆者認(rèn)為其弊端在于：侵損人民代表大會制度的根本政治制度地位；制造寒蟬效應(yīng)而使得制度設(shè)計中本來應(yīng)有的人大對監(jiān)察職權(quán)行使的監(jiān)督淪為虛設(shè)，或者倒逼人大代表利用監(jiān)察法第53條規(guī)定的詢問或質(zhì)詢權(quán)力與監(jiān)察機關(guān)進(jìn)行非理性對抗；妨礙監(jiān)察法規(guī)定的監(jiān)察機關(guān)行使職權(quán)時，與司法機關(guān)、行政機關(guān)應(yīng)該遵循的相互關(guān)系原則，導(dǎo)致監(jiān)察機關(guān)與其他國家機關(guān)之間的關(guān)系失衡。
留置措施是否為憲法和代表法、組織法所規(guī)定的限制人身自由的強制措施，從而應(yīng)服膺憲法和法律的規(guī)訓(xùn)？留置盡管按照監(jiān)察法的規(guī)定，是監(jiān)察機關(guān)有權(quán)采取的12種調(diào)查措施的一種，按照監(jiān)察法第43條的規(guī)定，留置的期限一般是3個月，在特殊情況下，可以延長一次，時間不得超過3個月。但按照監(jiān)察法第47條的規(guī)定：人民檢察院經(jīng)過審查，認(rèn)為需要補充核實的，應(yīng)當(dāng)退回監(jiān)察機關(guān)補充調(diào)查，必要時可以自行補充偵查。對于補充調(diào)查的案件，應(yīng)當(dāng)在一個月內(nèi)補充調(diào)查完畢。補充調(diào)查以兩次為限。該條并沒有明確補充調(diào)查是否應(yīng)計算為留置期限，但從法理上應(yīng)該如此計算，故邏輯上留置的最長期限是8個月。按照監(jiān)察法第22條的規(guī)定，留置場所是特定場所，實操中或為原紀(jì)委的“兩規(guī)基地”、廉政教育基地或者走讀基地，或者公安拘留所、看守所劃出留置專區(qū)，上述均為封閉場所。從留置的適用對象看，按照監(jiān)察法第22條的規(guī)定，其適用條件是被調(diào)查人涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴(yán)重職務(wù)違法或者職務(wù)犯罪，監(jiān)察機關(guān)已經(jīng)掌握其部分違法犯罪事實及證據(jù)，仍有重要問題需要進(jìn)一步調(diào)查，并有下列情形之一的，經(jīng)監(jiān)察機關(guān)依法審批，可以將其留置在特定場所：（一）涉及案情重大復(fù)雜的；（二）可能逃跑自殺的；（三）可能串供或者偽造、隱匿、毀滅證據(jù)的；（四）可能有其他妨礙調(diào)查行為的。上述適用條件與刑事訴訟法有關(guān)限制人身自由的刑事強制措施大致相同。更為重要的是，監(jiān)察法第44條認(rèn)定留置的強度已達(dá)到堪比刑事強制措施限制人身自由的程度，故在監(jiān)察法第44條規(guī)定：被留置人員涉嫌移送司法機關(guān)后，被依法判處管制、拘役和有期徒刑的，留置一日折抵管制二日，折抵拘役、有期徒刑一日。
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