[ 歐錦雄 ]——(2019-9-16) / 已閱15564次
德日犯罪構成理論多元化及其定罪結論的差異
歐錦雄※
（廣西警察學院，廣西南寧 530023）
內容摘要： 德國和日本在一定領域里深受近代學派（即新派）思想的影響，在一定范圍內偏離了法治國家的正確方向，德日刑法沒有明確規定“犯罪”的概念、“犯罪構成”及其重要構成要素的基本內涵，從而導致各種犯罪構成理論紛繁復雜，并可能導致定罪結論多樣化，德日犯罪構成理論多元化損害了法律權威，容易侵害人權，也不利于社會保護。德日犯罪構成理論多元化的圖景對我國有重要的警醒啟示：我國應堅持法治國家的基本刑法思想，維護司法統一；我國刑法應明確規定犯罪的概念、犯罪構成的概念、范圍和犯罪構成中的重要構成要素；我國刑法在確立了犯罪構成相對封閉的體系時應建立例外的出入罪制度；應正確認識犯罪構成理論多元化和一元化，在刑法理論研究上，應允許百家爭鳴，鼓勵犯罪構成理論多元化，但是，在司法上應支持犯罪構成理論的一元化。
關鍵詞：德日、犯罪構成理論、多元化、定罪結論、差異、原因、啟示
犯罪構成理論是關于犯罪成立的理論，是區分罪與非罪界限以及此罪與彼罪界限的重要理論。在德國和日本，刑法學者們非常重視對犯罪構成理論的研究，并建立了各種各樣的犯罪構成理論，從而使刑法學領域出現了犯罪構成理論多元化的圖景。德日犯罪構成理論（又稱犯罪論體系理論）在世界上具有重大影響，并為我國一些刑法學者所推崇。在我國刑法學界，有學者深受德日犯罪構成理論多元化的影響并提出：我國犯罪構成理論應多元化，并應運用多種犯罪構成理論去指導司法實踐。[ ]但是，在司法實踐中，犯罪構成理論多元化可能會導致定罪結論的差異，使定罪出現不公，為此，有必要研究犯罪構成理論多元化與定罪結論的關系。本文試圖通過對德日犯罪構成理論多元化現狀進行分析，找尋其定罪結論的差異，并分析導致其定罪結論差異的原因，之后，為我國刑法立法和犯罪構成理論發展提出一些合理化建議。
一、德日犯罪構成理論多元化的格局
自從二十世紀初德國刑法學家貝林（Ernst·Beiling）建立了系統的犯罪構成理論以來，德國刑法學者們創建了五花八門、琳瑯滿目的犯罪構成理論，而日本刑法理論師從于德國刑法理論。日本刑法學者在引進德國犯罪構成理論的同時，根據日本的國情對這些理論進行修改或創建出獨具特色的犯罪構成理論。
目前，德日犯罪構成理論呈現百家爭鳴的態勢。盡管德日犯罪構成理論多種多樣，但是，從其學術發展史看，每一時期均具有代表性理論，具體而言，德國犯罪構成理論歷經了古典的犯罪構成理論[以貝林（Ernst．Beiling）和李斯特（Franzv· Liszt）為代表]、新古典犯罪構成理論[以梅茨格爾（E·Mezger）為代表]、目的的行為論犯罪構成理論[以韋爾策爾（H·Welzel）為代表]、現代新古典犯罪構成理論[以加拉斯（Wilhelm· Gllas）和耶賽克（Hans-Heinrich Jescheck）為代表]和目的理性的犯罪構成理論[以羅克辛（Verfasser·claus·Rouxin）為代表]的發展歷程。在現在，上述這幾種犯罪構成理論均有德日刑法學者支持，但是，德國犯罪構成理論現在的通說是現代新古典的犯罪構成理論，[ ]而在日本，古典的犯罪構成理論和現代新古典的犯罪構成理論均是其有力的學說。[ ]在犯罪構成的階層劃分上，二階層體系、三階層體系、四階層體系和五階層體系均有學者支持，但是，目前的通說是三階層體系（即構成要件符合性——違法性——有責性），二階層體系（即不法和責任）也是有力的學說。[ ]
前述五種犯罪構成理論是德日犯罪構成理論的幾個典型理論，實際上，德日犯罪構成理論遠遠不止前述五種理論形態。盡管德日犯罪構成理論呈多元化格局，但是，在司法實踐中，對于大多數犯罪案件而言，不論法官運用哪一種犯罪構成理論來定罪，其所定的罪名是一致的。究其原因，是因為刑法所規定的每一種犯罪的犯罪類型是確定的，而每一種犯罪構成理論所描述的犯罪類型也當然是相同的。對于目的論犯罪構成體系、現代新古典犯罪構成體系和目的理論犯罪構成體系而言，在其構成要件符合性階層里，其構成要件包括了客觀構成要件和主觀構成要件，其構成要件形態大致地體現了犯罪類型。以耶賽克的現代新古典體系為例，其構成要件中的客觀構成要件包括行為、行為客體、法益（保護客體）、結果、因果關系、行為人、行為的外在情況等構成要素，其主觀構成要件包括故意、過失和目的等主觀的構成要件要素。[ ]就各種犯罪構成體系中構成要件的下一層次的主要構成要素而言，刑法對其是有明文規定的（或者刑法規定中當然包含有這構成要素），因而，該犯罪構成理論體系當然將這些構成要件要素包括在其中。這一構成要件體現的就是犯罪類型。
在古典犯罪構成理論和新古典犯罪構成理論里，其構成要件符合性階層的構成要件僅是犯罪的指導形象，而不是犯罪類型，因為這兩種理論將組成犯罪類型的重要構成要素“故意”和“過失”放在有責性階層。對于這兩種犯罪構成理論而言，犯罪類型由構成要件中的客觀構成要件（以及新古典體系中的主觀的構成要件要素的“目的”等）和有責性階層的主觀構成要素（故意和過失）構成。盡管古典犯罪構成理論和新古典犯罪構成理論將犯罪類型的構成要件要素分布在兩個階層，但是，其犯罪類型與目的論犯罪構成理論、現代新古典犯罪構成理論、目的理性犯罪構成理論所呈現的犯罪類型是一致的。
在大多數情況下，刑法規定的犯罪類型是明確的、唯一的，由于犯罪構成理論是以刑法規定為依據而建立的、闡明犯罪成立的理論體系，因此，在大多數情況下，德日各種犯罪構成理論所描述的犯罪類型理應是一致的，否則，該犯罪構成理論就可能是違反刑法規定的理論。在犯罪構成理論多元化的局勢里，在大多數情況下，對于已構成犯罪的行為而言，犯罪類型的同一性決定了其定罪罪名應具有同一性。
犯罪類型是刑法分則規定的每一種犯罪的一般形態，但是，犯罪是非常復雜的，它會具有一些特殊情況。由于刑法沒有明確規定一些特殊情形，因此，當特殊情況出現時，人們對其犯罪類型的判斷將會出現分歧，從而會導致定罪罪名結論的差異，或導致出罪或入罪結論的差異。對于這些導致定罪結論差異的特殊情況，德日犯罪構成理論一般都將其納入其體系中來論述。
二、德日犯罪構成理論多元化與定罪結論的差異
德日犯罪構成理論多元化可能會導致定罪結論差異，其定罪結論差異的情形可分為兩類：一是定罪罪名結論的差異，二是出入罪結論的差異。前者是指在一些特殊情況下，運用不同犯罪構成理論分析時，其認定的罪名是不同的，而后者是指在一些特殊情況下，運用不同犯罪構成理論分析時，其認定的行為性質是不同的，即其結論或是有罪的，或是無罪的。下面分而述之：
（一）德日犯罪構成理論多元化與定罪罪名結論的差異
在德日犯罪構成理論多元化的現實狀況下，導致定罪罪名結論差異的常見情況是，不同犯罪構成理論對違法性認識錯誤理解的不同導致定罪罪名結論的差異。
在德日各種犯罪構成理體系里，故意和過失在犯罪論體系的地位是有區別的，具體為：（1）有的體系將故意和過失放在有責性階層，（2）有的體系則將其放在構成要件符合性階層，（3）有的學者提出雙重故意或過失的看法，將故意和過失分為構成要件的故意和過失以及責任故意和過失，并分別置于構成要件符合性和有責性兩個階層。在這些體系里，違法性認識錯誤的出現會使其定罪罪名產生差異。
在德日刑法理論著作中出現這樣一個案件：深夜甲在一個經常出現搶劫案的巷子里行走，突然看到有一個人乙正急匆匆地向其跑過來，甲以為乙是搶劫犯，出于防衛的意圖，甲從身上掏出刀來，向乙胸膛捅了一刀，乙倒地后不久即死亡。其實，乙是過路人，他向甲跑過來是想問路的。在本案中，甲存在違法性認識錯誤，他捅乙一刀的行為是違法行為，卻誤認為是正當防衛的合法行為，這是假想防衛。[3]63-68對這種因違法性認識錯誤而產生的犯罪案件，若以現在的德日各種犯罪構成體系分析，其定罪罪名將產生差異：
（1）古典犯罪構成體系的定罪罪名。現在仍有不少德日刑法學者繼承古典犯罪構成體系的基本框架，他們將故意和過失放在有責性階層，其故意的內容包括對犯罪事實的認識和違法性認識。由于違法性認識作為故意的要素，因此，這種理論學說被稱為“嚴格故意說”。對于前文所說的假想防衛案件，若以該體系分析，甲的行為應構成過失致人死亡罪。因為在這種情況下，甲的行為符合“構成要件符合性”（即客觀構成要件）和“違法性”（即他的行為不是正當防衛，不具有違法阻卻事由），在有責性階層判斷時，甲缺少違法性認識，他不成立故意殺人罪的故意，但是，甲在當時具有認識到自己的行為是犯罪的可能性，即具有違法認識的可能性，因疏忽大意而沒有預見，因此，成立過失致人死亡罪。這是在有責性階層里，對故意犯罪和過失犯罪的區分而得出的結論。
(2)目的論犯罪構成體系的定罪罪名。在該體系里,故意和過失置于構成要件之中,但是，它將違法性認識和違法性認識可能性置于有責性階層,并作為獨立的責任要素,因而,這一故意學說被稱為“嚴格責任說”(即以構成要素中故意或過失來劃分故意犯罪和過失犯罪。違法性認識和違法性認識可能性僅影響責任大小,不影響罪名的定性)。
在前述假想防衛案中，甲的行為具有殺死乙的故意，又殺死了乙，因此，符合了故意殺人罪的構成要件符合性階層的要求（包括客觀構成要件和主觀的構成要件），其違法性認識錯誤并不能阻卻違法性的成立（其無違法阻卻事由），其違法性意識可能性的程度僅影響責任的大小，而不影響罪名的定性，因此，本案應以構成要件的故意來確定其罪名，即應定故意殺人罪。
（3）現代新古典犯罪構成體系的定罪罪名。
在支持現代新古典犯罪構成體系的學者中，德國的耶賽克贊同雙重故意的理論，他將故意分為構成要件的故意和責任故意，前者置于構成要件之中，后者置于有責性階層。在責任故意里，違法性認識（以及違法性認識的可能性）是其構成內容。在一般情況下，以構成要件的故意認定行為是故意犯罪，但是，若行為人無違法性認識，則其責任故意不成立，這時可據此例外地否定故意犯罪的成立。
在前述假想防衛案件中，甲具有了構成要件的故意，但是，在判斷責任故意的有無時，由于甲存在違法性認識錯誤，他不具有違法性認識，因此，其責任故意不成立，從而否定其成立故意殺人罪，而可認定其成立過失致人死亡罪。
（二）犯罪構成理論多元化與出入罪結論的差異
德日刑法典并沒有規定有犯罪的概念，因此，在德日刑法理論里，犯罪概念并不是一個法定的、界限清晰的、封閉性概念。在理論上，學者們一般都認為，犯罪是指具有構成要件符合性、違法性和有責任行為。德日各種犯罪構成理論也普遍認為，犯罪構成體系由構成要件符合性、違法性和有責性等階層組成。至于何謂“構成要件”，何謂“違法性”，何謂“有責性”，則眾說紛紜。德日各種犯罪構成理論所界定的犯罪構成邊界是存在差異的，其各階層的構成要素在出入罪的功能上是有差別的，因此，德日各犯罪構成理論在定罪過程中所得出的出入罪結論可能存在區別。
德日各種犯罪構成理論在其犯罪構成體系的各階層里均存在各種子理論，例如，社會相當性理論、因果關系理論、客觀歸責理論、客觀處罰條件理論、可罰違法性理論、行為無價值與結果無價值理論、期待可能性理論、違法性認識理論、應罰性和需罰性理論，等等。對于這些子理論，德日各種犯罪構成理論或多或少都包括了一部分，但是，對于各種子理論，不同的犯罪構成理論可能存在不同的看法，甚至觀點截然相反。例如，對于可罰違法性理論，有的學者所建構的犯罪構成理論就對其持否定的態度，而有的學者所建構的犯罪構成理論則持贊成態度。顯而易見，對于這些子理論承認與否，以及如何理解，將影響到出罪或入罪的認定結論。下面就德日犯罪構成理論中幾種子理論對出入罪結論差異的影響進行論述。
1、社會相當性理論與出入罪結論的差異
所謂社會相當性理論，是指對于某些在通常情形下本屬于違法的法益侵害或危險行為，只要該行為符合歷史形成的國民共同體的秩序而與社會生活相當，就應否定該行為成立犯罪的理論。對于這一理論，有的德日犯罪構成理論將其納入自身理論體系之中，或作為阻卻“構成要件符合性”的理論，或作為違法阻卻的理論，或作為免責根據的理論。而有的學者的犯罪構成理論否定了社會相當性理論。[ ][ ][ ]在司法實踐中，在運用承認或不承認社會相當性理論的犯罪構成理論去認定犯罪時，可能會得出截然不同的認定結論（即出入罪結論），即使是兩種犯罪構成理論均承認社會相當性理論，但是，若其所理解的社會相當性不同，也可能得出不同的出入罪結論。例如，對于婚內強奸問題，在有的承認社會相當性理論的犯罪構成理論里，其論者認為，這是社會相當性行為，不能定強奸罪，而在否定社會相當性理論的犯罪構成理論里，其論者則會認為，該行為符合了強奸罪的構成要件，且具有違法性和有責性，應以強奸罪認定。而在另有一些承認社會相當性理論的犯罪構成理論里，其論者則可能認為，該行為并不是社會相當性行為，不能以社會相當性理論來出罪。
2、可罰違法性理論與出入罪結論的區別
可罰的違法性，是指值得作為犯罪加以科處刑罰程度的違法性，它是只處理那些從全體法秩序的觀點承認違法性的情形中在量上具有一定程度以上的嚴重性、在質上予以刑罰制裁是適當的情形。[ ][ ]對于可罰的違法性理論，在德國，很少有學者支持，但是，在日本刑法學界，許多學者贊同這一理論，有的學者將可罰的違法性理論作為構成要件符合性階層的理論，認為構成要件本身就是可罰行為的類型，構成要件中包含的違法性是已經達到可罰程度的違法性，沒有達到可罰程度的輕微危害行為不是構成要件中預定的行為，如果欠缺可罰的違法性，就阻卻行為的構成要件符合性。”另有學者則認為，可罰的違法性理論屬于違法性階層的理論，其認為“欠缺可罰的違法性不阻卻構成要件符合性，而是阻卻違法性。”[ ]
在實踐中，日本實務界曾廣泛運用可罰的違法性理論來處理輕微的不法行為，但是，從1973年以后，最高裁判所開始改采消極緊縮的態度，而陸續駁回下級法院采用可罰的違法性理論而為的無罪判決。批評可罰的違法性理論的學者指出，違法性系指行為與整體法律規范或法秩序的對立關系，只存在對立或不對立，而不存在輕重的程度問題，況且，在違法性判斷中，只有合法與違法的二分價值判斷，而無可罰的違法性與不可罰的違法性的區分，對于行為及其侵害法益均屬輕微的微罪問題，其主張的解決問題的路經是：通過立法手段將其規定為告訴才處理的犯罪，或作為免刑的規定，或在刑事訴訟程序中規定微罪不舉或停止程序的制度。[ ]
綜上可知，對可罰的違法性理論的支持與否會影響到行為的出入罪的結論。對于一些輕微的違法行為（如輕微的受賄行為）而言，若法官支持可罰的違法性理論，該行為可能被宣告無罪，但是，若法官不支持可罰的違法性理論，該行為則可能被宣告為有罪的行為，從而出現兩種相反的處理結果：或者被定罪判刑，或者不被定罪判刑。
3、需罰性條件屬性之分歧與出入罪結論的差別
在德日犯罪構成理論里，存在著當罰性（又稱“應罰性”）與需罰性（又稱“要罰性”，或“可罰性”）的范疇。當罰性是指行為具備了構成要件符合性、違法性和有責性的罪責屬性，或者說，它是指行為具備了不法和有責的罪責屬性。而需罰性是指行為在具備了當罰性條件之后而具有的影響犯罪成立或影響刑罰權啟動的屬性。需罰性條件有兩大類：一是“預防必要性”條件。這一類需罰性條件是基于刑事政策的預防目的而歸納出來的條件。[ ]二是其他刑事可罰性條件。這一類條件是處于刑事政策的刑罰目的以外的，從非刑法方面（例如，政治性的或國家理論性的）的目標設定的、影響犯罪成立或處罰的條件。[7]136其他刑事可罰性條件又可分兩小類：（1）客觀的處罰條件，（2）一身的處罰阻卻事由。
對于需罰性條件屬性，刑法學者們是存在分歧的，有的學者認為，需罰性條件屬于犯罪成立的要素，對于具備不法和有責的行為，還應具備需罰性條件才成立犯罪，否則，犯罪不成立。而有的學者持相反的觀點，認為需罰性條件不是犯罪成立的要素，它僅是阻卻刑罰處罰的條件。在行為具備了不法和有責條件時，犯罪已成立，需罰性條件不是犯罪成立的必備條件。由此可見，對需罰性條件屬性的立場不同，其犯罪構成體系必然不同，其出入罪結論就可能出現差異。
（1）“預防必要性”條件對定罪結論的影響
德日的古典犯罪構成理論、新古典犯罪構成理論、目的論犯罪構成理論和現代新古典犯罪構成理論都普遍認為，犯罪的成立條件包括構成要件符合性、違法性和有責性（或者認為，它包括不法和有責條件），這幾種理論并沒有將“預防必要性”作為其犯罪成立的條件。根據這幾種理論，行為具備不法和有責條件后即成立犯罪，“預防必要性”并不影響犯罪成立，而僅影響刑罰權啟動。
但是，在羅克辛的目的理性犯罪構成理論里，“預防必要性”是影響犯罪成立的要素。在行為具備不法和罪責條件后，若無“預防必要性”，則行為仍不成立犯罪。
羅克辛在刑罰的特殊預防和一般預防的目的引導下來構建其體系的責任階層，他認為，“責任”階層包括“罪責”和“預防必要”兩個同等重要部分組成，并將責任這一范疇，亦稱為“答責性”。[7]557-558 [13]76-79在罪責部分，其罪責的條件主要指：罪責能力、不法認識的可能性等。[7]557
責任階層的另一重要部分是預防必要性。羅克辛認為，刑罰取決于兩個因素，其一是用刑罰進行預防的必要性；其二是，犯罪人罪責及其大小。刑罰受到雙重的限制，刑罰之嚴厲性不能超過罪責的嚴重性，同時，也不能在沒有預防之必要的情況下科處刑罰。如果有利于對犯罪人實行再社會化的話，那么，是可以科處比罪責之嚴重程度更為輕緩的刑罰的；如果沒有預防必要的話，甚至可以完全不科處刑罰。所以，責任階層（即“答責性”范疇）包括“罪責”和“以預防為目的的處罰必要性”這兩個同等重要范疇。[13]76-79
罪責原則是德國刑法的基本原理之一，是保障人類尊嚴、保護法益的基礎性制度中的重要原則，因此，還沒有什么預防性刑罰化的需要，能夠大得可以對一種與罪責原則相矛盾的刑罰加以正當化。[7]558，572 [13]77因此，在責任階層里，罪責是首先考察的要素，之后，才是預防的必要性。羅克辛將“預防必要性”納入犯罪構成體系的“責任”階層后，打破了“應罰性”和“需罰性”的傳統區分界限，讓原本屬于刑罰論范疇的“需罰性”內容納入了犯罪論范疇，使其成為犯罪構成體系的內容。
在羅克辛體系的“責任”階層里，其責任阻卻事由的分類也發生了變化，其罪責阻卻事由主要包括欠缺責任能力和不法意識的缺乏，而基于缺乏預防必要性而產生的責任阻卻事由包括法定責任阻卻事由和超法規的責任阻卻事由。基于缺乏預防必要性而產生的法定責任阻卻事由有：緊急防衛超過限度（第33條）、免責性緊急狀態（第35條）、對家屬不作刑事告發、為了家庭而妨害刑事司法等。[7]573-574，635-678對于超法規范的排除責任事由而言，它是在存在著罪責的情況下因缺乏預防必要性而排除其責任的事由。對于無期待可能性而言（在羅克辛的著作里，它被譯為“不可過分要求性”或“非過分要求性”[7]680，741，651 [13]56），如果根據規范性罪責理論，無期待可能性是超法規的罪責阻卻事由。但是，羅克辛認為，無期待可能性不是罪責阻卻事由，而是由于缺乏預防性的刑罰需要性而排除了刑法性責任的事由。[7]680，741-742
綜上所述，在羅克辛的目的理性犯罪構成理論里，“預防必要性”是犯罪成立的必要要素，當行為具備不法和罪責條件時，行為還不能當然成立犯罪，若其缺乏“預防必要性”這一需罰性條件，就不成立犯罪。
（2）其他刑事需罰性條件（或稱“其他刑事可罰性條件”）與定罪結論的差異
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