[ 歐錦雄 ]——(2019-9-16) / 已閱15629次
其他刑事需罰性條件是指除了“預防必要性”以外的其他需罰性條件。這些需罰性條件并不是基于刑事政策的刑罰目的而設立的，而是基于政治性或國家理論性等非刑法方面的目標設定的、影響到犯罪成立或處罰的條件。這些需罰性條件包括客觀處罰條件和個人排除刑罰的條件（又稱“人身的處罰阻卻條件”，或“客觀的不處罰條件”）。下面分而述之：
第一，客觀處罰條件與出入罪結論的不同
一般認為，客觀處罰條件是指那些客觀存在的、不需要行為人所認識的、存在于不法和責任以外的、決定行為具有可罰性的事實。[ ]例如，詐欺破產罪（第283條）的“行為人停止支付，或就其財產宣告破產程序或宣告破產的申請因缺乏破產人財產而被駁回”、參與斗毆罪（第231條）的“其斗毆或攻擊行為致他人死亡或重傷害”即屬于客觀處罰條件。關于客觀處罰條件在犯罪成立體系中居于何種地位，這是有爭論的。其主要觀點有三種：（1）刑罰權發動的條件說。有學者認為，客觀處罰條件既不屬于不法，也不屬于責任，它與犯罪成立無關，它僅僅是刑罰權發動的條件之一，（2）犯罪實體要素說。貝林認為，客觀處罰條件與其他犯罪成立條件一樣，屬于犯罪概念的實體要素。[14]52在犯罪實體要素說中，又可分為：犯罪成立獨立說和犯罪成立要件還原說。前者認為，客觀處罰條件是在構成要件該當性、違法性和責任之后的第四個犯罪成立要件，而后者認為，客觀處罰條件不是犯罪成立的獨立要件，它可以還原到構成要件要素或違法性要素或責任要素之中，通過在構成要件符合性、違法性和責任這種傳統的犯罪成立要件體系內部來論述其可罰性。[ ][14]61-80
綜上，在德日多種犯罪構成理論里，對客觀處罰條件理解不同將會影響其出入罪的結論。在司法實踐中，在涉及客觀處罰條件的犯罪案件里，在行為符合構成要件符合性、違法性和有責性，但缺乏客觀處罰條件的情況下，若某犯罪構成理論支持犯罪實體要素說，在運用該理論斷案時，則行為不可能被認定為犯罪。但是，若該犯罪構成理論支持刑罰權發動的條件說，在運用該理論斷案時，因行為已符合構成要件該當性、違法性和有責性的犯罪成立條件，因此，該行為可能被認定為犯罪，它只是因其缺乏客觀處罰條件的刑罰權發動事由而不被處以刑罰。即該行為的性質屬于犯罪，只是因缺乏客觀處罰條件而不發動刑罰權罷了。
第二，個人排除刑罰的條件與定罪結論的差異
個人的排除刑罰條件，是指與個人的特殊身份等有關的排除刑罰條件，例如，德國刑法典原247條第2款規定，家庭成員之間的盜竊犯罪不進行刑事處罰（現行的第247條已將此種行為改為告訴才處理的犯罪），在這里，基于家庭政策的理由，將家庭成員的身份作為這種犯罪的排除刑罰條件。[7]696在日本刑法中，藏匿犯人罪（第157條）和隱滅證據罪（第104條）中行為人具有的親屬身份也是個人排除刑罰的條件。由于個人排除刑罰的條件呈現出與客觀處罰條件相反的情形，即它是指與行為人相關的、從行為一開始就排除可罰性或者在事后取消可罰性的各種情況，因此，個人排除刑罰的條件又被稱為“客觀的不處罰條件”。
在特殊種類的犯罪里，對于“個人排除刑罰的條件”的體系性地位，也存在以下三種觀點：（1）刑罰處罰阻卻事由說。支持這一學說的學者認為，無“個人排除刑罰的條件”不是犯罪成立的條件，“個人排除刑罰的條件”僅是阻卻刑罰啟動的來由。（2）犯罪成立要件還原說。支持這觀點的學者認為，無“個人排除刑罰的條件”是犯罪成立的要素，可將它還原為構成要件符合性或違法性或有責性中的構成要素。（3）犯罪成立獨立要件。贊同這一觀點的學者認為，犯罪是符合構成要件的、違法的、有責的，且具備可罰性的行為。無“個人排除刑罰的條件”是犯罪成立要素，應將無“個人排除刑罰的條件”和客觀處罰條件一道作為一個獨立要件，這個要件是放在構成要件符合性、違法性和有責性之后，作為第四個要件。[15]107-108
在德日各種犯罪構成理論中，對于個人排除刑罰的條件理解的不同，其定罪結論將存在差異。如果某犯罪構成理論認為，無“個人排除刑罰的條件”屬于犯罪成立要素，那么，個人排除刑罰的條件是行為的出罪要素。反之，若認為無“個人排除刑罰的條件”不是犯罪成立要素，那么，“個人排除刑罰的條件”不是行為的出罪要素，它不能影響犯罪成立與否，它僅是影響刑罰權啟動的要素，在存在個人排除刑罰的條件的情況，若行為已具備構成要件符合性、違法性和有責性三要件，那么，該行為已成立犯罪，個人排除刑罰條件僅是阻卻刑罰處罰的要素。
綜上可知，在德日犯罪構成理論中，學者們對社會相當性理論、可罰的違法性理論、客觀處罰條件理論、應罰性與需罰性理論等子理論具有較大分歧，其理論立場的差別會使出入罪結論產生差異（如，有的認為構成犯罪，有的認為不構成犯罪），同樣地，對于行為無價值與結果無價值理論、期待可能性理論和客觀歸責理論等子理論而言，德日學者們同樣具有較大分歧，其理論立場的差別同樣會使出入罪結論產生差異，因篇幅所限，在此不再一一分析。但是，應當指出，這里所說的“因對某一子理論的立場差異而導致對出入罪結論產生差異”的觀點是假定學者們在犯罪構成理論的其他方面的立場都相同的情況下而得出的觀點。如果學者們對犯罪構成理論中的某一子理論產生分歧，在其他的子理論上也存在不同看法，那么，其最終的出入罪結論也有可能是相同的，也可能是不同的。例如，在刑法學研究中常提到的“哥哥讓弟弟去坐飛機而發生空難案”里，富裕家庭中的哥哥甲為了能單獨繼承家里的全部財產，故意派弟弟去乘坐經常發生空難的航空公司的航班去出差，他希望該航班再次發生空難，弟弟死后，他就可繼承全部家庭財產，果真，該航班發生空難，他弟弟死了。在本案中，人們運用不同的犯罪構成理論分析時，盡管他們運用各種犯罪構成理論的子理論存在不同，但是，其得出的結論一般都是無罪。例如，有的犯罪構成理論承認社會相當性理論，其認為，該哥哥的行為屬于社會相當性行為，因此，不成立犯罪，而有的犯罪構成理論并不承認社會相當性理論，但是，它承認客觀歸責理論，它認為，該哥哥的行為并沒有制造不允許的風險，因此，其弟弟的死亡結果不應歸責于其行為，而有的犯罪構成理論可能既不承認社會相當性理論，也不承認客觀歸責理論，它可能以超法規違法阻卻事由，或者以超法規責任阻卻理論或其他子理論來論證該哥哥的行為無罪。可見，盡管各種犯罪構成理論形態各異，但是，在一些行為的定性上，其得出的出入罪結論是可能相同的。當然，也有犯罪構成理論可能會認為，該哥哥的行為已成立犯罪，但是，以其違法性或責任輕微為由不啟動刑罰權。可見，在分析德日各種犯罪構成理論對出入罪結論的差異產生影響時，應注意其語境。當論述某一個犯罪構成理論中的某一子理論的分歧對出入罪結論產生差異影響時，是在預設各犯罪構成理論的其他方面相同的前提下進行的。
三、德日犯罪構成理論多元化及其定罪結論差異的原因
德日犯罪構成理論多元化的現狀可能會導致定罪結論的不同，從而使司法不統一，這將有損司法的權威。為了克服這一弊端，有必要探究導致德日犯罪構成理論多元化及其定罪結論差異的原因。
（一）刑法立法的重大缺失
德日刑法都沒有明確規定犯罪的基本概念，也沒有明確地規定犯罪構成概念及其重要的構成要件要素的基本內涵，這是導致德日犯罪構成理論多元化及其定罪結論差異的重要原因，具體分析如下：
1、犯罪概念的立法缺失
犯罪概念是刑法中非常重要的基本概念，根據罪刑法定原則中“罪之法定”的要求，犯罪概念應在刑法上予以明確規定。一旦科學的犯罪概念在刑法上確立，人們就可以從宏觀上將犯罪行為和非犯罪行為區分開來。
犯罪概念在刑法上的確立實際上是確定了犯罪概念的邊界。犯罪概念和犯罪構成具有密不可分的關系，犯罪概念是通過對犯罪構成進行高度概括后總結出來的，而犯罪構成是犯罪概念的具體化。犯罪概念和犯罪構成的范圍和邊界具有同一性，犯罪概念在刑法上的規定實際上既確立了犯罪概念的邊界，也確立了犯罪構成的邊界。
但是，德日刑法均沒有明文規定犯罪的概念，犯罪概念交由刑法學者從法理上去確定。目前，德日刑法學者普遍認為，犯罪是符合構成要件的、違法的、有責的行為。[ ]但是，也有學者（如，日本的莊子邦雄）認為，“犯罪是符合構成要件的、違法和有責的行為，并且是具備可罰性的行為。”[15]108而有的學者并不關心封閉的、完整的犯罪概念，而是僅關注實體性的犯罪概念，認為犯罪是侵害法益的行為。[7]12-30
由于德日刑法并沒有規定犯罪概念，因此，德日刑法學者對于何謂犯罪并無統一的認識，出現了犯罪概念多元化的局面。在犯罪概念多元化影響下出現了犯罪構成理論多元化的格局。在司法實踐中，在運用不同犯罪構成理論分析案件時，就可能得出不同的定罪結論。例如，對于“預防必要性”是否是犯罪成立必要要件，不同犯罪構成理論所反映的內容是有區別，羅克辛的目的理性犯罪構成理論持肯定態度，而韋爾策爾的目的論犯罪構成理論則不包含這一要件。在一些案件審理中，若分別運用這兩種犯罪構成理論分析，其得出的定罪結論可能是相反的。
2、犯罪構成的概念、范圍和重要構成要素的概念的立法缺失
犯罪構成是犯罪的微觀構造，是各構成要件要素所組成的有機整體，它是犯罪概念的具體化。德日刑法并沒有規定犯罪構成的完整概念，也沒有明確規定犯罪構成由哪些基本構成要件要素組成，也沒有對一些重要的構成要件要素的概念作出清晰而明確的規定，因此，在德國和日本，所有這些相關內容都交由刑法學者去闡說。而德日刑法學者對這些問題的理解是存在分歧的，因此，德日刑法學者創建了各種各樣的犯罪構成理論，而這些犯罪構成理論所確定的犯罪構成的邊界和對各構成要件要素的理解是存在著差異的，在司法實踐中，對一些案件來說，運用不同犯罪構成理論去分析時，就可能得出不同的定罪結論。例如，對于可罰的違法性理論，有的犯罪構成理論持肯定態度，而有的持否定態度，因此，運用這兩種截然相反理論去分析時，其出入罪的結論將可能是相反的。又例如，德日刑法對犯罪構成的重要構成要素“故意”并沒有明確地規定其概念的內涵外延，也沒有清晰地明確規定“違法性認識”是否是其包含的要素，因此，德日各種犯罪構成理論對這一構成要素及相關要素的認識存在著重大的分歧，其建構的體系也出現重大區別。[ ][ ][3]187-207在一些案件的分析中，若運用不同犯罪構成理論分析，就可能出現多種定罪結論。
根據前述分析，由于德日刑法沒有明確規定犯罪概念、犯罪構成概念和范圍以及重要構成要件要素的概念，因此，德日各種犯罪構成理論所建立的犯罪構成體系在結構上、在構成要件要素的數量上，以及在各構成要件要素的性質上均可能存在著差異，從而導致德日犯罪構成理論多元化的格局。德日犯罪構成理論多元化則可能導致定罪結論的差別，對此，唯物辯證法的“結構與功能”原理可以清楚地予以闡明。唯物辯證法認為，“結構與功能揭示著事物的聯系與發展。”結構是事物內部各個要素的組合方式，而功能是事物作用于他物的能力，事物的功能取決三方面：一是構成事物的各要素的性質，二是事物內部各要素的數量，三是事物的結構形式。如果改變事物結構里要素的素質，或減少（或增加）要素的數量，事物的結構就會改變，事物的功能就可能隨之改變。[ ]
在德日各種犯罪構成理論里，其所述的犯罪構成體系一般均包括以下構成要素：行為、結果、行為對象、保護客體（法益或法秩序）、時間、地點、方法、罪過（故意或過失）、目的、責任能力等，同時，也確立了各種違法阻卻事由和責任阻卻事由，此外，各種犯罪構成理論中的社會相當性理論、因果關系理論、客觀歸責理論、可罰的違法性理論、行為無價值與結果無價值理論、期待可能性理論、違法性認識理論和預防必要性理論等將使各種犯罪構成體系里的構成要素的素質呈現差異，或使其構成要素的數量增加（或減少），從而使各個犯罪構成體系的結構呈現不同形式，最終影響其定罪功能（包括出入罪功能和所定罪名性質差異的功能）。綜上所述，根據唯物辯證法的“結構與功能”原理，德日犯罪構成理論多元化將使犯罪構成體系多元化，從而會導致定罪功能的差異（即定罪結論的差異）。
（二）近代學派（即新派）思想的深重影響
西方刑法思想領域曾發生過舊派與新派之爭。刑法的舊派即刑法的古典學派，舊派的基本思想實質上是法治國家的基本思想，這一學派的代表人物是貝卡利亞，這一學派是在反對西方封建專制的罪刑擅斷主義中逐漸發展起來的。十八世紀末十九世紀初，西方在舊派思想影響下罪刑法定主義原則上升到隆盛時期，西方國家在這時所體現的刑法思想是法治國家的思想，它倡導罪刑法定主義，主張完備的犯罪構成論，以具有自由意志的抽象“理性人”為前提，主張以自由意志的外部現實行為及其后果為著眼點來確定犯罪行為，贊成客觀主義的行為論，并以客觀行為為非難的核心，追究行為人責任，同時，強調罪刑相適應原則，主張刑法的限制機能（通過罪刑法定原則和犯罪構成來限制），限制刑罰權者肆意發動刑罰權以侵犯人民身體、自由，應依法定罪、判刑、行刑，以保護犯罪者的合法權益。在刑罰觀念上，主要以既成的犯罪事實為據來定罪判刑，體現了回溯過去的清算舊賬的觀念，在刑法解釋上主張形式解釋，反對擴張解釋和類推解釋。[ ]
舊派所體現的法治國家的刑法思想在反封建專制斗爭具有歷史的進步意義，但是，當西方國家從自由資本主義發展到壟斷資本主義階段后，社會矛盾尖銳，犯罪率劇增。舊派刑法理論和制度在應對這些嚴重的社會現象時出現了困難。在新的歷史條件下，刑法的新派（即近代學派，或稱實證學派）應運而生。新派對舊派的罪刑法定主義和犯罪構成論興趣不大，他們認為，現代國家對法治國家的法制原則和法的強制意義不應過于強調，而應重視文化教育。新派主張：法律應有創造文化、保護文化、發揮文化的感化和教育犯罪的機能，縮小法的壓抑（鎮壓）機能，刑事法治重點應體現在對犯罪人的精神、道德教化和教育改造，強調對犯罪人的人文關懷和給予更多的靈活性。新派在犯罪問題上關注的重心不是犯罪行為，而是犯罪人，具體而言，其關注的重心是犯罪人的人身危險性（即社會危險性）。他們認為，犯罪人是“經驗人”，而非抽象的“理性人”，犯罪行為是犯罪人的人身危險性的“表征”，以犯罪行為為依據來定罪判刑是教育改造犯罪人的一個過程，最終目的是讓犯罪人回歸社會，其主張人格責任論和社會責任論。新派不贊成刑法以罪刑法定原則和犯罪構成限制其機能，相反，其主張刑法的促進機能，對犯罪者應盡可能地多采取文化教育（感化教育），盡量不用或少用刑罰懲罰犯罪人，主張采用保安處分等非刑罰方法來教育改造犯罪人。在刑罰觀念上，不是著眼于對已發生的犯罪行為的懲罰，而是著眼犯罪人的未來，依據刑事政策將犯罪人進行有效改造，讓其重歸社會。在刑法解釋上，新派主張實質解釋，贊同類推適用和擴張解釋。[20]135-150
舊派和新派的刑法理論觀點具有對立性，經過爭論后兩派的學術主張趨向于調和，并形成折中的觀點。從目前各國的刑法立法觀察，大多數國家的刑法仍然是以舊派的刑法理論為主要基調，同時吸收了新派的刑法理論主張而制定出來的。
在罪刑法定原則問題上，舊派強調“罪之法定”和“刑之法定”，而且其規定的內容應具有明確性，其“罪之法定”要求：犯罪概念要明確規定；犯罪的種類、范圍應明確規定；每一種犯罪的犯罪構成應明確規定。但是，在現代各國刑法領域里，罪刑法定原則的陣地逐漸地讓給了新派，許多國家容許類推適用和擴張解釋，容許適用保安處分甚至將保安處分法典化、一元化，允許適用絕對不定期刑，允許適用緩刑、假釋等。在德日刑法里，刑法立法者故意不規定犯罪概念，故意不明確犯罪構成的邊界和范圍，意在擴張法官的自由裁量權，讓法官依據刑事政策實現新派所贊賞的感化和教育犯罪人的機能。但是，這是違反罪刑法定原則的“罪之法定”之要求的，這體現了德日刑法的立法者在這一領域受到了新派的刑法思想的深重影響。目前，新派的刑法思想在一定領域已得到德日刑法學者普遍認可。
綜上所述，德日刑法的前述立法缺失是在新派的刑法思想對罪刑法定原則沖擊后，刑法立法者沒有嚴格堅持罪刑法定原則所導致的結局，這是德日資本主義發展到一定階段的刑法立法現象。新派刑法思想的影響實際上是德日犯罪構成理論多元化及其定罪差異的深層原因。
四、德日犯罪構成理論多元化對我國的啟示
德日犯罪構成多元化及其定罪結論差異的重要成因是：德國和日本深受新派刑法思想的影響，在一定范圍內偏離了法治國家的正確方向，沒有嚴格堅持罪刑法定原則和犯罪構成限制權力濫用的宗旨，在刑法立法上沒有明確規定刑法最基本概念“犯罪”、“犯罪構成”及其重要構成要素的基本內涵。在德國和日本，各種犯罪構成理論紛繁復雜，并可能導致定罪結論多樣化，這是“人治”色彩濃郁的景象，這有損害法律權威，容易侵害人權（包括被告人和被害人的人權），也不利于社會保護。筆者認為，德日犯罪構成理論多元化的圖景對我國有幾方面的啟示。
（一）堅持法治國家的基本刑法思想，維護司法統一
德日刑法制定時在一定領域里深受新派的刑法思想影響。新派對法治原則并不重視，對罪刑法定原則和犯罪構成并不感興趣，它更關心的是文化教育，更重視以刑事政策處理犯罪問題。新派的一些刑法思想實質上是人治思想，由于刑事政策沒有穩定性，極易朝令夕改，在以刑事政策為依據來治理的、廣受新派刑法思想影響的國家里，人民對自己的行為是否犯罪，并不知曉，以致無所適從，人民的自由和其他權利極易被掌握權力者侵犯，所以，新派所主張的那些濃郁的人治思想是不值得稱道的。法治國家的刑法思想是法治思想。法治的根本特征是法律至上，法治之治是良法之治，在現代民主自由國家里，法律具有至高的地位，國家通過制定明確的法律確立人民的各種權利和義務，合理地配置國家的權力和制約權力的實施，以最充分地保障人民的自由，實現人民的各種權利。法治是排斥專制的，法治的重要價值是以法律配置權力，以法律制約權力，防止權力的濫用。在法治社會里，法律應具有明確性、穩定性和權威性，在法治社會里，人民知道哪些行為是合法的，哪些行為是違法的，哪些行為是犯罪的，從而知曉自己該做什么，而不該做什么，從而實現自己的最大自由。正因如此，法治國家高舉罪刑法定原則的旗幟，強調刑法立法的明確性，罪刑法定原則之“罪之法定”要求：犯罪概念要明確規定，犯罪構成概念和范圍以及犯罪構成的重要構成要件要素要明確規定。但是，德日現行刑法對前述這些基本內容均沒有明確規定，而是依新派的刑法思想賦予司法者巨大的自由裁量權，讓他們有廣闊的空間自由認定何謂犯罪、犯罪構成要件（犯罪成立要件）包括哪些，等等。自由裁量權過大是違背法治精神的，它會導致權力的濫用，走向人治社會。
目前，德日刑法在一定領域里深受新派刑法思想影響，它們沒有明確規定犯罪的概念、犯罪構成的概念和范圍，沒有對重要的犯罪構成要件要素規定明確而清晰的概念，因此，導致犯罪構成理論多元化的復雜格局，在司法實踐中，司法者運用不同犯罪構成理論來分析認定犯罪時，將可能出現定罪結論的差異，這種司法不統一的結局會損害刑法的權威，侵犯公民的人權或不利于社會保護。我國不應受新派思想的過度影響，應堅持法治國家的基本思想，遵循罪刑法定原則，維護國家的司法統一。
（二）刑法應明確規定犯罪的概念及其基本特征
法治國家在刑法領域里的最基本原則是罪刑法定原則。罪之法定原則包括罪之法定和刑之法定，罪之法定的基本內容是：（1）犯罪概念應明確規定，（2）犯罪的種類（即犯罪圈的范圍）應明確規定，（3）每一種犯罪的犯罪構成應明確規定。犯罪概念是刑法的核心概念。刑法涉及兩大方面的內容：一是犯罪，二是刑罰。犯罪是導致刑罰的原因，而刑罰是犯罪的法律后果。刑罰是關系到人的生命權、自由權、財產權、政治權等權利被剝奪的重要懲罰措施。行為人一旦實施的行為符合犯罪的條件，就可能受到刑罰。但是，如果刑法并沒有明確規定犯罪概念，并劃定其基本邊界，那么，公民將無法知道何謂犯罪而無所適從，而司法者將可能濫用自由裁量權隨意確定何謂犯罪，從而出現司法專橫，侵犯人權。德日刑法都沒有明確規定有犯罪的概念，這是其犯罪構成理論多元化和定罪差異的重要原因，這應引起我國的警醒。
我國現行刑法規定了犯罪概念，這是一個包含了形式內容和實質內容的概念，但是，我國有刑法學者對我國刑法的犯罪概念進行了批判，主張仿效德國和法國刑法典,對犯罪概念采用形式標準，但是，德國和法國的刑法并沒有規定犯罪的基本概念，其僅規定了違警罪、輕罪和重罪的概念，而違警罪、輕罪和重罪的概念則屬于犯罪基本概念的下位概念，它們各自概念并不是犯罪的基本概念。[ ][ ]其實，我國現行刑法對犯罪概念規定的立法方向是正確的。犯罪是一種具有價值評價內容的行為，在刑法上確立的犯罪概念應體現法律形式的規定，也應體現價值評價內容，犯罪的基本概念是在宏觀上確定的概念，它不可能描述得過份詳細，因此，犯罪概念所描述的基本特征具有一定的彈性也是無可厚非的，我國現行刑法規定的犯罪概念共有三個基本特征：（1）嚴重的社會危害性，（2）刑事違法性，（3）應受刑罰處罰性。筆者認為，這三個基本特征具有基本合理性，但是，從德日犯罪構成理論多元化及定罪結論差異的觀象中得到一個啟示：在犯罪概念中應明確：犯罪的邊界是以應罰性為界？還是以需罰性為界？若在立法中予以明確，則會減少諸多紛爭。在德日刑法理論中，當罰性和需罰性的區別是：不法和責任共同構成行為當罰性內容，其他所有與不法和責任無關的可罰性條件（如客觀處罰條件、個人排除刑罰條件和“預防必要性”）則屬于需罰性內容。[14]80-88德日刑法并沒有規定犯罪概念，也沒有規定的“需罰性條件”是否是犯罪成立要件，刑法學者一般都認為，不法和責任（即當罰性內容）是犯罪成立要件，而對于“需罰性”條件（如客觀處罰條件等），有的學者認為，它為犯罪成立的要件，而有的學者認為，它不是犯罪成立要件，它僅是啟動刑罰權的條件。在我國犯罪構成理論里，四要件犯罪構成所形成的有機整體體現了犯罪的類型，它是犯罪行為的基本構成，它體現了我國犯罪概念的“刑事違法性”特征。這四要件犯罪構成和犯罪概念的“嚴重社會危害性”特征相加，就等于德日犯罪構成體系中的“不法和責任”，即它們是當罰性的內容。對于我國犯罪概念中的“應受刑罰處罰性”的特征，我國刑法并沒有明確規定其內涵，我國刑法學界對此有爭論， 筆者認為，我國刑法可明確規定這一特征的內容，它與德日犯罪構成體系的“需罰性”的部分內容（如客觀處罰條件，個人排除刑罰條件等）基本相當，但是，由于我國刑法的罪刑法定原則是積極罪刑法定和消極的罪刑法定的復合原則，因此，我國刑法應明確規定這些“需罰性”條件應以法律規定為準。對于法律沒有明確規定的“需罰性”條件（如“預防必要性”條件），可作為刑罰權啟動條件看待。
（三）刑法應明確規定犯罪構成的概念和范圍
德日刑法并沒有明文規定犯罪成立意義上的犯罪構成概念，也沒有明確規定犯罪成立應具備哪些構成要件，從其刑法規定上也無法推斷出一個完整的、犯罪成立意義上的犯罪構成。德日犯罪構成理論所述的“構成要件符合性”、“違法性”和“有責性”的三階層內容分別與罪刑法定原則、法益原則和責任原則相對應。在該體系里，其所說的罪刑法定實際上主要指“構成要件”的法定，而在“違法性”和“有責性”階層允許實質解釋，具有諸多的超法規的內容。可見，其狹義的“構成要件”是法定的，而其完整的、犯罪成立意義上的犯罪構成是理論的，且在理論上是多種多樣的。正因如此，德日犯罪構成理論多元化所呈現的景象是五彩繽紛的，從而可能導致定罪結論的差異。
犯罪構成是犯罪的微觀構造，是犯罪概念的具體化。我國刑法不應仿效德日刑法在犯罪構成立法上的消極態度，我國刑法應明確規定犯罪成立意義上的犯罪構成概念，明確其犯罪構成要件要素的內容，并劃定相對明確又具有一定彈性的邊界，貫徹罪刑法定原則，以確保司法的統一，維護刑法的權威和更好地保障人權和保護社會。目前，我國刑法并沒有明確規定有犯罪構成概念，也沒有明確地、完整地規定犯罪構成要件要素的內容及范圍，這是違背罪刑法定原則的明確性要求的。隨著刑法學發展，犯罪構成理論取得了豐碩的成果，人們對犯罪構成的概念、內容及其他相關問題已進行了充分的研究，因此，適合各國刑法發展的科學的犯罪構成概念及其構成要件要素的內容和范圍是可以在立法上明確地、充分地描述出來的，因此，對犯罪構成的概念、內容和范圍進行立法規定是具有可行性的。
筆者認為，我國刑法應以犯罪概念為基礎，以犯罪概念的邊界為界來具體規定犯罪構成的概念、其構成要件要素的內容和范圍，同時，對犯罪構成體系在立法上作出科學的安排，讓人們有一個清晰明了的犯罪構成體系去指導司法實踐，更好地實現司法的統一。
（四）刑法應明確規定犯罪構成中的重要構成要素
在犯罪構成中，有的構成要素對區分此罪和彼罪或區分罪與非罪具有重要的作用，若這種構成要素不在刑法上予以明確規定，那么，將產生重大的定罪差異，例如，故意是犯罪構成中非常重要的構成要素，但是，德日刑法并沒有明確而清晰地規定故意的概念，也沒有明文劃分其種類，因此，在德日犯罪構成理論里，刑法學者們對故意的概念和種類是存在較大分歧的。有學者認為，故意應指心理事實的故意，違法性認識不是故意的成立要素，它是責任要素，在行為的定性中，若行為時具有了構成要件符合性中的故意（即心理事實的故意），就定故意犯罪。但是，有的學者認為，違法性認識是故意成立的要素，故意是由心理事實的故意和違法性認識所形成的具有價值內容的故意。如果在行為時僅具心理事實故意，而不具有違法性認識，該行為不是故意犯罪，甚至不構成犯罪。在前文論述的假想防衛的情形下，就存在因對故意和違法性認識的不同理解，而導致定罪結論差異的情況。
對于故意的種類，德日刑法都沒有明文予以劃分，但是，刑法學者一般將故意分為三種：犯罪目的（無條件故意第一級）、直接故意（無條件故意第二級）和有條件故意（間接故意）。各學者在使用的概念和闡述相關內容上是存在一定差異的。[7]283-350 [5]358-380這種分類也可能會導致定罪結論的差異。對于犯罪構成中的“過失”要素，德日刑法同樣沒有明文規定其概念和種類，這也是可能導致定罪結論差異的重要方面。
我國刑法明文地具體規定了犯罪構成中重要構成要素“故意”和“過失”的概念，這兩個概念是具有價值評價因素（內含社會危害性內容）的概念，此外，還對“故意”和“過失”進行了分類，從三十多年司法實踐（從1979年刑法和1997年刑法實施至今）看，我國刑法規定的“故意”和“過失”概念和種類在司法實踐中能科學地劃清罪與非罪界限和此罪與彼罪的界限，它具有基本合理性，因此，我國應堅持現行刑法的立法立場，在今后，應對“故意”和“過失”的概念及其種類劃分進行全面評估，適時予以完善。對于犯罪構成中的另一重要構成要素“行為”（或危害行為），我國刑法也可以考慮在刑法中對其予以明確規定。如果能在刑法中明確界定犯罪構成要件中“行為要素”，就可以在客觀要件判斷階段早早地將具有社會相當性的行為和其他無危害性行為排除出構成要件的“行為”之外，以便更好地保障人權。通過犯罪構成的構成要件要素的具體規定，我國刑法將更加明確，犯罪構成體系將更具科學性。
（五）刑法在確立了犯罪構成相對封閉的體系時應建立例外的出入罪制度
在立法時，國家的刑事政策是刑法的靈魂，立法時的刑事政策體現在刑法之中。社會形勢是會變化發展的，因此，立法時的刑事政策與司法時的刑事政策可能會有所不同。在法治國里，刑法是司法時的刑事政策不可逾越的屏障， 司法者不能為了實施司法時已變動的刑事政策而突破現行刑法規定。當現行刑法規定不合理時，立法者需將司法時的刑事政策上升為立法的刑事政策，并由立法者對現行刑法進行修改。為了保證刑法的穩定性，立法者在刑法里應盡量預留夠司法時刑事政策貫徹的空間。因此，刑法確立的犯罪構成體系不應是絕對明確的、絕對封閉的體系，該體系應是相對明確、相對封閉的體系。
德日犯罪構成理論中的社會相當性、客觀歸責、可罰的違法性、行為無價值與結果無價值、期待可能性、預防必要性以及其他相關的違法阻卻事由、責任阻卻事由等理論領域所希冀解決的問題是關于靈活地處理特殊的出入罪的問題。
根據我國刑法規定，我國修改后的犯罪構成體系，可包括三大要件：（1）行為基本構成（即通說中的犯罪構成四要件所組成的有機體，它體現了犯罪類型），（2）綜合的、嚴重社會危害性，（3）應受有罪宣告性（即無免罪事由）。[ ]在該體系里，前述德日犯罪構成理論所希望解決的一些特殊出入罪問題可在該體系立法中予以體現。另外，還可通過建立嚴格的類推制度（如，仿效《唐律》的比附援引制度）和嚴格的擴張解釋制度來解決特殊的出入罪問題[ ]，使刑法立法體現了原則性和靈活性相結合的精神。刑法應明確規定犯罪類型的內容，這種立法上的限制有利于防止刑罰權的隨意發動，防止司法專橫，從而更好地保障人權，而刑法作出的出入罪靈活規定，可以讓法官有一定的自由裁量權，這有利于司法時的刑事政策的貫徹，有利個案正義，從而更好地保護社會和保障人權。
（六）正確認識犯罪構成理論多元化和一元化
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