[ 孔慶余 ]——(2004-6-24) / 已閱33567次
然而在我國，由于訴訟構造的非均衡狀態，造就了在公訴案件中，控辯雙方的法律地位實際上處于嚴重的非均衡狀態，表現為“一邊倒”的傾向，法院或法官難以獨立地、超然地作出裁判而是較多地傾向于公訴方的意見，而對辯護方的意見缺少應有的注意。由于辯護方擁有的信息量及調查取證手段的嚴重不對稱，預測到對自己的不利后果，于是其戰略行為發生改變，轉而引入訴訟程序之外的第三方力量如法學專家、學者等強化本方論點，力求改變這種非均衡狀態，以實現本方利益最大化。
在律師出具經過一些學術權威論證的專家意見書之后，不僅對法官甚至對公訴人都會產生某種微妙的心理影響：法官在作出裁判時會更加謹慎；公訴人也會面臨較大的壓力，甚至動搖其自信心，在制作公訴詞時不得不多費思量。
這樣，法官的立場就會出現某種微妙的變化：既要充分考慮公訴方的意見，也不能不注意吸收專家意見書中的合理成分，否則，裁判結果與專家意見書反差太大，既可能承擔法律責任，也容易招致社會輿論的批評。〔2〕較為可能的、穩妥的辦法是：有限吸納控、辯雙方的意見，“各打五十大板”。當然，在事實清楚、證據確鑿的情況下，這種結果不會出現。由此可見，在我國司法不獨立、司法的軟、硬環境有待改善的現狀下，專家意見書能從某種程度上改變控辯雙方力量的失衡狀態，從而使司法獨立和司法公正曲折地、艱難地得以實現。
四、專家意見書之功能
通過以上多視角分析，我們不難得出結論，專家意見書具有以下功能：
1、客觀上彌補辯護能力之不足，延展、強化辯護職能。
如前分析，我國的刑事訴訟構造仍然屬于職權主義模式甚至是超職權主義模式，辯護職能天然弱小，導致實踐中律師的辯護意見往往得不到應有的采納，專家意見書的出現在客觀上能從某種程度上緩解這一狀況，使被告人及其律師的意見得到應有的關注，彰顯辯護職能。
2、為法官審判提供參考意見，促進司法公正。
應當承認，在我國法官法律專業素質和司法職業道德整體上不高、在離實現司法公正應有的水準差距甚遠的情況下，專家意見書有助于法官公正審理案件，使判決結果更為合理。在司法腐敗現實存在的情況下，專家意見書可以在一定程度上對抗司法腐敗。當一個腐敗的法官試圖違背事實和法律作枉法裁判時，如果絕對地無視專家意見的存在，其裁判結論和專家意見完全背道而馳，其腐敗行為被發現的概率就會增大，其恣意裁判的行為就會有些收斂。
3、慰藉當事人的心理，排解、釋放其心中對司法的不信任感。
應當看到，在司法的社會公信力不高的情況下，專家意見書還是存在現實需求與廣闊的社會效應的。在當前司法運行的環境欠佳的客觀情況下，在我國處于社會轉型時期存在立法的滯后性、司法解釋多且存在前后不一致以及法律適用的復雜性、不確定性的情況下，當事人或律師轉而求助于法律專家、學者，從某種意義上說，這也是他們的一種心靈寄托，渴望通過這種方式扭轉不利的訴訟局面，使其對司法的不信任、不滿通過專家論證得以排解與渲泄，防止造成當事人與政府之間的極端對立。這也凸顯法學的興起、繁榮，而法學的繁榮恰恰是社會文明、繁榮的重要標志之一。
五、專家意見書之完善
從劉涌案折射出民眾的法律觀念還只是停留在還比較膚淺的“善”與“惡”的道德層面上，而未建立在“法”與“非法”的法治基礎上，程序正義的法律信仰遠未形成，以至于“恨屋及烏”——將對犯罪的仇恨一同潑向辯護律師以及法學家，有些人還要求取消專家法律論證會、追究參與論證的專家的法律責任。這顯然是激情戰勝了理性，沒有認識到在我國辯護職能天然弱小而追訴職能過于強大的法制背景下，在法官、檢察官等司法人員的法律專業素養和職業道德與實現司法公正的要求尚存在相當的差距的客觀背景下，在司法難以獨立并且尚未做到司法真正公開、司法腐敗現象還嚴重存在、司法運行環境亟待優化的現實背景下，法律意見書有其相對的合理性，有其積極的理論價值和實踐意義。
如上所述，專家意見書具有延展、強化辯護職能、促進司法公正、釋放、排解當事人對司法的不信任感等功能。但是，專家意見書功能的充分發揮，有一個前提，即其結論性意見應當客觀、公正、中立、中肯，專家、學者應當在中立、謹慎、自律的情況下做出結論性意見，專家、學者必須保留自己獨立人格和學術品格，不能無原則地一味遷就當事人或者律師的觀點。否則，專家意見書就有可能失去其本來的面目而異化為干擾司法機關辦案的工具。為保證專家意見書的客觀、公正，以保證其功能的最大釋放，必須從以下幾個方面加以規范：
1、形式上的規范
如前分析，專家、學者在訴訟中與案件無任何法律關系，因而并沒有法律地位，專家意見書不具有訴訟證據能力，當事人或律師不得將其單獨、另行提交法庭，對于將其單獨另行提交法庭的，除非有法律規定，經由一方當事人申請或者同意并且經人民法院同意或者批準可以提交，否則，法庭應不予接受。但是在現有的法律框架內，當事人或者律師將其體現在辯護詞或者代理詞中或者將其作為補充意見、輔助意見的，則法庭應當予以接受，因為這時專家、學者的意見已經不再是專家、學者作為案外人的個人意見，而已經有機融入當事人、律師辯護詞或者代理詞中，成為辯護詞或者代理詞的一部分。以這種方式提交的法律意見書，對于人民法院有法律上的約束力，對于意見書中提出的合法、合理、中肯的意見，法庭應當依法采納。
從實踐中看，參與論證的一般是法學界的頂級專家，如《中法網專家論證服務章程》指出，專家系指法律理論界、實務界的教授、副教授和博士。為避免專家的聲望、地位、學識等對承辦案件的法官產生先入為主的影響，當事人或者律師在辯護詞或者代理詞中應當將參與論證的專家隱名，但可以在經過公證后將專家名單密封一并提交法庭，由法庭根據案件的進展程度自主決定是否需要拆封、查看名單。在法庭認為意見書存在疑義或者意見不明確，必要時，可以要求參與論證的專家以專家輔助人的名義出庭接受調查、詢問，有關的專家、學者應當出庭接受調查、詢問，無正當理由拒不出庭的，其意見將不會被法庭采納。
2、內容上的規范
從司法實踐中專家意見書包含的內容上看，既對案件事實又對法律適用問題發表意見。例如從浙江省高院政策研究室收集到的21份法律意見書中，單純就某個案件中抽象出來的法律問題發表專家意見的僅3份，其余18份均涉及對事實的評判。筆者認為，如果法律允許專家意見書另行提交法庭，專家意見書就只能對案件中的法律適用發表意見，而不得對如何認定事實發表意見，這是由專家或者學者的特殊身份所決定的，因為其既非案件的當事人，又非案件的偵查人員，因此無權對案件事實發表意見。
但是，如果專家意見書是融合在辯護詞中的，則既可以對法律適用也可以對事實認定發表意見，因為它已經有機成為辯護詞的一部分，這是由辯護詞的法律地位所決定的。事實上，如果只允許對法律適用提出意見而禁止對事實認定發表看法，專家意見書也就成了無本之木、無水之源，專家論證就會失去其生存的土壤，因為認定事實是法律適用的前提。
專家意見書內容是否客觀、公正，不僅取決于專家論證時是否能做到中立、保留自己的獨立人格和學術品格，還取決于當事人以及律師提供的材料是否真實、全面，在此基礎上得出的結論才可能是客觀的、公正的（當然，如果其提供的證據材料不真實，論證也就失去了意義，也不可能為法院所采信）。實踐中，專家的意見只對當事人以及律師提供的證據材料負責任。目前法律并未規定參與論證的專家作出不當內容時的法律責任。從理論上說，律師應享有庭審言論豁免權，即律師在法庭上發表的舉證、質證意見和辯護、代理及辯論言論受法律保護，任何機關、團體和個人一般不得因律師在法庭上發表的舉證、質證意見，或辯護、代理及辯論言論而追究律師誹謗或包庇等民事、刑事法律責任。〔1〕這種權利也應當延及專家意見書。但是對于如果專家故意歪曲事實和法律企圖干擾法院依法獨立審判的，應當依法追究其相關的法律責任（主要是行政責任）。
3、程序上的規范
在我國，專家論證還是新生事物，尚缺少程序規范。目前，專家論證會的召開大多在沒有法定程序的情況下自主召開的：專家組成人員的挑選、案件材料的提供、專家成員的報酬等常常是在辯護律師的組織下完成的。在外觀上給人以律師“操縱”專家意見書形成的表征，即使專家在事實上是十分謹慎的、中立的。因而，有必要從程序上對專家意見書的出制作加以規范。
（1）專家意見書的收費。有觀點認為：專家論證不應該收受財物，因為如果專家收受當事人的財物，就極容易為其所用，就難免有"權錢交易"的嫌疑，專家意見書也即失去公正性。筆者認為，這種觀點有失偏頗，專家論證本身也是一種勞動，是提供法律服務的一種形式，因而這種服務應當是有償的，只要當事人協商一致，遵守有關的法律程序，不違反法律規定，都是合法的、允許的，這也是知識經濟、市場經濟的必然要求。但同時要規范這種法律服務方式，防止有的專家、學者“借機斂財”，漫天要價，過度侵害委托人的利益。
（2）資格準入。我國對從事法律職業有嚴格的準入制度，并且在努力推進法律職業化的隊伍建設，規定法官、檢察官、律師以及公證人應當通過國家統一的司法考試，才能獲得法律職業資格證書。專家論證是法律服務市場的一個新興產業，參與論證的專家、學者、博士等大多具有教授、副教授等高級職稱，是否也應當持有法律職業資格證書？法律對此并無規定。筆者認為，為促進法律服務市場的有序化、規范化，避免出現管理上的混亂，參與論證的專家、學者等也應當具有法律職業資格證書，否則，其出具的專家意見書不具有法律效力。
（3）制作程序。提供法律論證服務的單位應當將從事法律服務的專家、學者名單告知委托人，委托人可以自主挑選名單中的人員或者委托該單位指定，但事前不得單獨會見其中人員征求意見。論證會的組成人員應不少于3人，并且應當是單數。委托人提交的材料應限于向法庭提交的有關的訴訟文書、證據材料和鑒定材料等。在專家、學者舉行論證會時,委托人可以到現場參與、陳述案件事實、闡述自己對法律問題的疑難癥結或者困惑，但在專家、學者做出結論性意見時，委托人則不得參與，這是由專家論證的性質決定的，并防止受到委托人個人傾向性意見的誘導。結論性意見的做出，應當按照無記名投票、少數服從多數的原則由與會的專家、學者評議、決定，但是，少數人的意見也應當附在意見書的后面一并寫明，以求客觀、公正并備以后法院參考。如果當事人準備將其提交法庭，還應當將該專家意見書進行公證，以確保專家意見書的本來面目而不被篡改。不經過法定程序制作的專家意見書，沒有相應的法律效力，也不可能被法庭采信。
（4）采納告知。由于專家意見書是由一方當事人向法庭提交的，外觀上給人以單方性、傾向性的表征，因而，如果法院認為專家意見書是正確的，在決定采納前，應當告知相對方（相對方也有申請舉行專家論證會、提交專家意見書的權利），并給予其辯駁的機會，使控、辯雙方進行充分的辯論，從而確保專家意見書的正當性和合法性，最后由法院根據法庭辯論的結果決定是否采信。
最后，我們應當承認，專家意見書是在我國目前司法的軟、硬環境皆不盡如人意的情況下的產物，從目前以及今后相當長的一段時間來看，尚具有積極的實踐意義和相對的合理性。但是，隨著我國司法的軟、硬環境的優化以及法治化程度的提高，隨著法官素質、法官職業化、法官獨立性得到大幅度提升等等，筆者相信，專家意見書最終可能會退出歷史的舞臺。
（本文發表于《律師與法制》2004－06）
附：
作者單位：華東政法學院研究生院02法學碩士1班（郵編200042）
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〔1〕最早的專家論證可以追溯到20世紀80年代末浙江戴曉忠涉嫌投機倒把罪一案。個體戶戴曉忠因為搞技術轉讓被杭州市檢察院以科技投機倒把罪逮捕并提起公訴。承接該案的中國政法大學律師事務所組織了刑法、民法等各方面的專家進行了討論，雖然沒有形成專家意見書，但是專家們把意見都融合到律師的辯護詞中。經過7天的開庭審理，戴曉忠被宣布無罪釋放。
〔2〕2002年5月20日，原華夏銀行行長段曉興被北京市第一中級人民法院一審判決以受賄罪判處有期徒刑7年，沒收個人財產8萬元。一審判決后，段不服，于5月24日向北京市高級人民法院提起上訴。段的辯護律師田文昌于5月31日和6月23日邀請刑事訴訟法及刑法學界的在京部分專家，對該案進行了專案論證。在審閱了全部案件卷宗復印件后，與會刑事訴訟法專家對該案提出了兩點異議：第一，認為“被告人收受5萬元人民幣構成受賄罪的證據明顯不足，指控犯罪不能成立”；第二，指出一審過程中存在程序違法問題，開庭審理時關鍵證人未能應被告要求出庭作證，“限制了被告人當庭質證的法定訴訟權利，不利于查明案情。就一審法院現有的判決結果來看，已經影響了公正審判”。2003年1月30日，北京市高級人民法院對段曉興涉嫌受賄案作出終審判決：輕微罪，免予刑事處罰。參見2003年10月9日《南方都市報》。
〔3〕2002年4月17日，遼寧省鐵嶺市中級人民法院經開庭審理，以被告人劉涌犯故意傷害罪，判處死刑，與其所犯其他各罪實行并罰（組織、領導黑社會性質組織罪等多項罪名），決定執行死刑，剝奪政治權利終身，并處罰金人民幣1500萬元。劉涌不服，上訴至遼寧省高級人民法院。該案的辯護律師田文昌在北京組織了14名國內知名的刑法學家和刑事訴訟法專家進行論證，并形成了對劉涌有利的《沈陽劉涌涉黑案專家意見書》。田文昌將此論證意見書提交給遼寧省高院。其中該意見書說：“與會專家聽取了律師的介紹并查閱了公訴人提交的證據，一致認為：本案的證據方面存在嚴重問題。”并且認為本案可能存在刑訊逼供問題。2003年 8月11日，遼寧省高院對該案作出終審判決，以“不能從根本上排除公安機關在偵查過程中存在刑訊逼供情況”和“鑒于其犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度以及本案的具體情況”為由，對劉涌所犯故意傷害罪改判死刑，緩期二年執行，剝奪政治權利終身；對劉涌所犯其他各罪，維持一審判決。二審判決發生法律效力后，最高人民法院于2003年10月8日作出再審決定，依照審判監督程序對劉涌一案提起再審。并于同年12月22日上午對劉涌案經再審后作出判決：以故意傷害罪，判處劉涌死刑，剝奪政治權利終身；與其所犯其他各罪實行并罰，決定執行死刑，剝奪政治權利終身，并處罰金人民幣1500萬元。
〔1〕 [美] 戴維·M·沃克：《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1988年，第322頁。
〔2〕 參見http://www.sina.com.cn ，2003年10月9日11：59 《南方都市報》。
〔1〕 左衛民、周長軍：《變遷與改革：法院制度現代化研究》，法律出版社2000年11月，第38頁。
〔2〕 蕭瀚：《也談司法過程中的法律專家意見書》，參見http://news.sohu.com 2003年8月31日14:03
〔1〕王俊民：《促進司法公正維護司法權威面對三大關系》，載《文匯報》2004－03－02。
〔2〕直接成本是當事人在訴訟過程中聘請律師、聘請專家論證以及其他“關系網”的費用。錯誤成本是指由于法院的錯誤裁判所造成的損失。倫理成本是其在訴訟過程中的精神利益損失。風險成本是其在訴訟過程中由于一些不確定性因素所可能造成的損失。
〔3〕當然，在此是以純理性人的假設為前提的，未考慮專家的道德、人品等因素，不包括一些專家出于職業良知免費為當事人和律師提供論證的情況。
〔1〕 Game Theory And The Law , by Douglas G·Baird , Robert H·Gertner and Randal C·Picker , Harvard University Press ,1998ed. , page 1 .
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